NFTs – eine Analyse im Lichte des Urheberrechts

Giulia Walter | Kristina Martinovic

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Technische Erklärung und eine Prämisse für die weitere urheberrechtliche Analyse

III. Der Umgang mit NFTs aus urheberrechtlicher Sicht

1. Urheberrechtsverletzungen bei der Prägung eines NFTs?

2. Urheberrechtliche Wirkungen der Weiterveräusserung von NFTs

3. Plagiate, Fälschungen und «Handlungen zur Realisierung der Web3-Vision»

IV. Ausblick

Seit der Entstehung von NFTs haben Juristinnen und Juristen angefangen, sich mit dem Phänomen NFT zu beschäftigen, indem sie diese im Gefüge des bereits Bestehenden einzuordnen versuchten. Da NFTs oft mit Kunstwerken und anderen Immaterialgütern assoziiert werden, ist auch das Urheberrecht zur Lieferung von Antworten aufgerufen. Indem den NFTs eine rechtliche Dimension gegeben wird, ist aber schnell ersichtlich, dass sich «nur» wiederkehrende Fragen auf eine neue Weise stellen und NFTs – zumindest aus rechtlicher Perspektive – vielleicht nicht so bahnbrechend sind, wie es gerne dargestellt wird. Die grösste Schwierigkeit der urheberrechtlichen Qualifikation von Handlungen mit NFTs dürfte wohl darin liegen, zu bestimmen, wann genau der Handel mit dem NFT gleichzeitig eine urheberrechtsrelevante Nutzung des zugrundeliegenden Werkexemplars darstellt.

Dieser Beitrag ist folgenderweise gegliedert: Zuerst (II.) werden die NFTs aus einer technischen Perspektive erklärt. In einem weiteren Schritt (III.) wird die urheberrechtliche Relevanz einiger NFT-bezogener Handlungen geprüft. Demnach werden die Prägung (1.) und die Veräusserung (2.) von NFTs im Detail angeschaut, aber auch Handlungen im Zusammenhang mit Plagiaten und Fälschungen, die durch Dritte verursacht werden (3.). Der Beitrag endet mit einem Ausblick (IV.).

Das Akronym «NFT» steht für non-fungible (d.h., nicht austauschbares) token. Bei NFTs handelt es sich um einen Code, welcher auf einer digitalen und dezentralisierten Datenkette (Distributed Ledger Technology, DLT; auch Blockchain genannt) öffentlich und permanent registriert wird. Da |jede Aktion die ganze Datenkette dauerhaft verändert, ermöglicht diese Technologie die unfehlbare und im Prinzip nachverfolgbare Buchhaltung der Transaktionsgeschichte und der damit verbundenen relevanten Informationen. Ihre namensgebende «Nicht-Austauschbarkeit» ergibt sich somit aus der Tatsache, dass das einmal kreierte NFT kryptographisch einmalig ist. Auch wenn die Blockchain sich durch neue Blocks ständig erweitert, können die vorangehenden Blocks nicht mehr verändert werden.

NFTs werden benutzt, um eine digitale Einzigartigkeit für die von ihnen repräsentierten Objekte künstlich herzustellen. Wenn NFTs, wie es oft der Fall ist, digitale Kunstwerke repräsentieren, bedeutet dies, dass das NFT einen auf der Grundlage einer digitalen Kopie des Kunstwerkes produzierten sog. Hashwert enthält, der das Kunstwerk eindeutig identifiziert. In den Metadaten des NFTs werden dann – neben technischen Informationen über den «Ort» und den «Besitz» des NFTs – auch Details über das Kunstwerk aufgeführt, wie z.B. der Titel und eine Beschreibung, das Datum der Erzeugung und einen Link zu einer digitalen Kopie des Kunstwerks, welche i.d.R. woanders gespeichert ist.

Diese technische Erklärung ermöglicht es, zwei Ebenen voneinander abzugrenzen: Die Ebene des NFTs «an sich» und die Ebene der zugrundeliegenden digitalen Ressource. Die urheberrechtliche Dimension stellt eine zusätzliche dritte Ebene dar, deren Umfang von der Schutzfähigkeit sowohl der Metadaten als auch der zugrundeliegenden Ressource definiert wird. Die so identifizierten drei Ebenen (NFT, digitale Ressource und Urheberrechte) können unabhängig voneinander zirkulieren. Beispielsweise können digitale Ressourcen weiter auf dem Internet verbreitet werden, obwohl sie bereits in einem NFT «verkörpert» wurden oder bestimmte Urheberrechte können an der digitalen Ressource für eine vom NFT unabhängige Nutzung lizenziert werden. Zwischen diesen drei Ebenen können somit durchaus Diskrepanzen entstehen, indem beispielsweise ein NFT von einer urheberrechtsverletzenden oder von einer nicht (mehr) urheberrechtsgeschützten digitalen Ressource kreiert und gehandelt wird oder die digitale Signatur des NFTs nicht mit der tatsächlichen Urheberschaft der zugrundeliegenden digitalen Ressource übereinstimmt. Kurz: Das NFT ist nicht identisch mit dem von ihm repräsentierten Kunstwerk. Zudem beinhaltet das NFT keine Berechtigung zur Nutzung der digitalen Kopie des Kunstwerkes. Nichtsdestotrotz umschreiben Medien sehr oft mit der Bezeichnung «NFT» auch die digitale Ressource. Dies ist der Grund für viele Ungenauigkeiten und Missverständnisse. Gerade im urheberrechtlichen Kontext ist hingegen eine genaue Differenzierung notwendig. Die Bedeutung der bestehenden Schnittstelle zwischen den drei Ebenen wird nämlich erst dann relevant, wenn die Erzeugung oder der Handel mit dem NFT zugleich urheberrechtsrelevante Handlungen mit dem zugrundeliegenden Werk darstellt, was aber nicht immer der Fall sein muss, wie es im Folgenden gezeigt wird.

Stellen wir uns folgenden Sachverhalt vor: Jemand prägt das NFT einer digitalen Ressource, deren Urheber er oder sie nicht ist und ohne die Zustimmung des wahren Urhebers erhalten zu haben. Ob die so erfolgte Prägung die Ausschliesslichkeitsrechte der Urheberin verletzt, wird im Folgenden dargelegt.

Um ein NFT zu erzeugen, muss man es prägen (auf Englisch heisst dieses Verfahren Minting), was meistens auf der Ethereum-Blockchain passiert. Das NFT i.e.S. ist jedoch lediglich eine Zusammenstellung einer Adresse auf der Blockchain, die für die Prägung benutzt wurde und einer TokenID – eine Zahl, die anlässlich der Prägung erzeugt wurde. Diese Angaben sind automatisch generiert und sind deshalb keine geistigen Schöpfungen. Wie bereits dargelegt, enthält ein NFT einen Satz von Metadaten über eine bestimmte (digitale) Ressource. Sofern der Titel und die Beschreibung des Kunstwerkes einen individuellen Charakter aufweisen, können sie als Sprachwerke i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. a URG gelten. Sprachwerke dürfen nicht durch die Sachlogik vorgegeben oder sich aus banalen Zusammenstellungen von Wörtern zusammensetzen, sondern müssen als besonders überraschend und ungewöhnlich erscheinen. Für so kurze schriftliche Hervorbringungen dürfte die Schutzschwelle deshalb schwierig zu erreichen sein. Falls diese ausnahmsweise erreicht ist, stellt deren Übernahme im Verfahren der Prägung bereits eine urheberrechtsverletzende Nutzung dar.

Interessanter ist aber die Frage, ob das dem NFT zugrundeliegende Werk im Verfahren der Prägung auf andere Weise reproduziert wird. Zur Prägung eines NFTs ist der Zugang zu einem digitalen Werkexemplar erforderlich, da dieses mit der eigenen Ethereum-Wallet-Adresse digital unterschrieben werden muss. Dieser Zugang und die womöglich notwendigen Vervielfältigungen können vollständig im Rahmen eines privaten Gebrauchs nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG erfolgen oder sind vorübergehender Natur im Sinne von Art. 24a URG. Nach der Vollendung des Minting-Verfahrens wird das digitale Werkexemplar nicht mehr gebraucht und das NFT existiert weiter auf der Blockchain, unabhängig von der zugrundeliegenden Ressource, die auch nur lokal abgespeichert sein könnte. In diesem Fall wäre somit keine Urheberrechtsverletzung ersichtlich.

Dieser «urheberrechtsschonende» Fall ist jedoch die Ausnahme. Obwohl für die Prägung technisch gar nicht notwendig, verlässt normalerweise das für die Prägung des NFTs benutzte Werk den Bereich des Privatgebrauchs, da ein Werkexemplar im Internet hochgeladen wird, um es in den Metadaten des NFTs zu verlinken.

Dabei ist weiter zu differenzieren: Wenn die zugrundeliegende Ressource on-chain abgespeichert wird (d.h., das Werkexemplar befindet sich direkt auf der Blockchain), muss diese bei der Prägung des NFTs auf die Blockchain hochgeladen werden, was bei fehlender Zustimmung des Urhebers sowohl eine rechtsverletzende Vervielfältigung (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG) als auch eine Zugänglichmachung (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG) darstellen würde. Aufgrund der damit verbundenen hohen Kosten ist diese Art von Minting allerdings selten.

Die deutlich weiter verbreitete Möglichkeit ist diejenige, wonach die zugrundeliegende Ressource off-chain abspeichert wird. Um die damit verbundene praktische Gefahr zu verringern, dass traditionelle URLs aussterben und die darauf abgespeicherte digitale Ressource verloren gehen könnte, wurde eine «nachhaltigere» Lösung entwickelt. Die digitalen Ressourcen, die mit einem NFT verbunden sind, werden zunehmend auf dem sog. InterPlanetary File System (IPFS) hochgeladen. Dabei handelt es sich um ein Abspeicherungssystem, welches die Datei über ein Netz mehrerer Computer (die Nodes genannt werden) dezentral speichert. Aus einem urheberrechtlichen Gesichtspunkt stellt nicht nur die Speicherung des Werkes auf dem IPFS eine rechtsverletzende Vervielfältigung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a URG dar, sondern auch der Tatbestand der Zugänglichmachung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a URG wäre erfüllt, wie unten detailliert erläutert wird. Aufgrund der technischen Beschaffenheit des IPFS, welches teilweise auch als «permanentes Web» beschrieben wird, lässt sich zudem eine bestehende Urheberrechtsverletzung nur erschwert beseitigen (Art. 62 Abs. 1 lit. b URG). Zentrale Stellen, die Löschungsbefehle überall durchsetzen, sind im System noch nicht vorgesehen. Solange zumindest eine Node, die am IPFS teilnimmt, die Ressource hostet, lässt sich diese deshalb noch abrufen.

Fraglich ist weiter, ob bereits im Moment des Hochladens des Werkes auf das IPFS oder auf einen zentralen Speicher das Werk zugänglich gemacht wird oder ob zur Erfüllung des Tatbestandes zusätzliche Handlungen, wie beispielsweise die Bekanntgabe des Abspeicherungsortes, erforderlich sind. Bei NFTs ist nämlich üblich, dass der Link zur zugrundeliegenden digitalen Ressource nur dem jeweiligen Inhaber des NFTs enthüllt wird, während anderen der Link technisch versteckt bleibt. Der Zugang zur Ressource bleibt «Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl» somit de facto gesperrt. Da das Recht auf Zugänglichmachung bereits durch die Zurverfügungstellung des Werks im Internet und nicht erst durch dessen effektive Wahrnehmung ausgeübt wird, erfolgt die Zugänglichmachung nach der hier vertretenen Meinung – trotz des allenfalls versteckten Links – bereits beim Uploaden der digitalen Ressource auf das IPFS und nicht erst durch die zusätzliche Bekanntgabe des Links.

Denkbar wäre ebenfalls das Szenario, dass jemand ein NFT eines bereits im Internet verfügbaren Werkes prägt. Die soeben geschilderten Vervielfältigungen (III.1.a.) und Zugänglichmachungen wären in diesem Fall nicht dieser Person zuzurechnen. Eine davon zu differenzierende Frage ist deshalb, ob die Verlinkung zur digitalen Ressource in den Metadaten des NFTs zu einem so abgespeicherten Werkexemplar eine zusätzliche Zugänglichmachung darstellt. Die Schweizer Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass mit dem blossen Setzen eines Hyperlinks Art. 10 Abs. 2 lit. c URG nicht verletzt wird und zwar auch dann nicht, wenn auf Inhalte verlinkt wird, die ohne Zustimmung der Rechtsinhaberschaft zugänglich gemacht wurden. In einer solchen Konstellation wäre eine urheberrechtsrelevante Handlung zu verneinen. Anders als in typischen Fällen der Zugänglichmachung können Ressourcen im IPFS aber nur dann gefunden werden, wenn man entweder selbst eine sog. «IPFS Companion Browser Extension» auf dem eigenen Computer installiert hat oder wenn man einen bestimmten Browser benutzt, welcher auf der Grundlage des sog. «IPFS URI» Inhalte finden kann. Mit normalen Suchmaschinen können Nutzerinnen und Nutzer hingegen Inhalte, die auf dem IPFS abgespeichert sind, nur dann finden, wenn sie eine sog. «HTTP Gateway URL» benutzen, welche diese Inhalte durch das HTTPS-Protokoll im herkömmlichen Internet auffindbar macht. Angesichts dieser technologischen Umstände könnte die Meinung vertreten werden, dass eine zusätzliche «Bereitstellung für Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl» zumindest dann stattfindet, wenn die Person, die das NFT einer bereits im IPFS abgespeicherten Ressource prägt, die Verlinkung zum «Ort» der Speicherung mittels einer «HTTP Gateway URL» zur Verfügung stellt. Mit so einem Link wird nämlich ein erhebliches neues Publikum erreicht und zwar auch solches Publikum, welches das Internet so gewohnt ist zu benutzen, wie es bisher bekannt war.

Wie dargelegt, gibt es Fälle, in welchen die Prägung eines NFTs auf der Grundlage einer fremden Ressource keine klar umschriebene urheberrechtsrelevante Handlung darstellt. Die Nutzung eines Werkes zur Prägung eines NFTs per se fällt (noch) unter kein im Urheberrecht explizit geregeltes Verwendungsrecht. Dennoch stellt die Prägung eines NFTs auf der Grundlage einer fremden Ressource eine besonders intensive Nutzung eines Werkes dar, die in den meisten Fällen rein wirtschaftlich motiviert sein dürfte. Da das NFT im Grunde genommen nur ein Satz von Daten auf der Blockchain ist, profitiert die Person, die mit einem so kreierten NFT handelt, zudem ganz klar von dem Aussehen und dem Ansehen des damit verbundenen Werkexemplars. Pro futuro ist deshalb zu erwägen, ob auch die Prägung eines NFTs auf der Grundlage eines urheberrechtlich geschützten Werkes von den Ausschliesslichkeitsrechten der Urheberinnen und Urheber erfasst werden sollte. Da die Auflistung in Art. 10 Abs. 2 URG nur exemplarisch ist, wäre denkbar, dass Gerichte die Prägung von NFTs unter die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 URG subsumieren könnten, ohne dass eine Gesetzesänderung notwendig wäre.

Da die NFT-Technologie eine der realen Welt ähnliche Übertragung kreiert, bei welcher der Veräusserer im Moment der Übertragung die Verfügungsmacht über das NFT tatsächlich verliert, kann argumentiert werden, dass der Erschöpfungsgrundsatz auf die Weiterveräusserung von NFTs analog anwendbar sei.

Wird ein Werkexemplar im digitalen Raum veräussert, bleibt der ursprüngliche Datensatz beim Veräusserer und es wird ein weiteres Werkexemplar beim Empfänger kreiert. Da die unkörperliche Verbreitung eines Werkexemplars immer zumindest einer Vervielfältigung gleichkommt, bezieht sich der im Art. 12 Abs. 1 URG verankerte Erschöpfungsgrundsatz nach h.L. nur auf die körperliche Wiedergabe eines Werkes. Wie oben dargelegt, beinhalten NFTs gerade kein Werkexemplar, sondern höchstens einen Link dazu. Im Einklang mit dem Erschöpfungsgrundsatz findet somit bei der Übertragung des NFTs vom Verkäufer zum Käufer keine (digitale) Vervielfältigung des Werkes statt. Entgegen dem Erschöpfungsgrundsatz wird aber bei der Veräusserung des NFTs kein Werkexemplar übertragen, welches dann weiterveräussert werden könnte. So eine Erschöpfung wäre somit strenggenommen nur auf die Verbreitung des NFTs selbst anwendbar und nicht auf das zugrundeliegende Werkexemplar, weshalb es für Heine/Stang in Deutschland auf den Erschöpfungsgrundsatz gar nicht ankommt.

Obwohl der Erschöpfungsgrundsatz nicht zur Anwendung gelangt, regeln die AGB der Handelsplattformen i.d.R. die urheberrechtlichen Wirkungen des Kaufs eines NFTs. Was die Weiterveräusserung des NFTs betrifft, bestimmen AGB im Normalfall, dass eine Weiterveräusserung gestattet ist. Zwecks Werbung für den Weiterverkauf bestimmen die AGB zudem, dass Werkexemplare der mit dem NFT assoziierten digitalen Ressource vervielfältigt, verbreitet und zugänglich gemacht werden dürfen. Die Urheberin des Werkes bzw. die Schöpferin des NFTs hat aufgrund der Partizipation am Ertrag aus weiteren Verkäufen (auch) ein wirtschaftliches Interesse an einer Weiterveräusserung. Für den Fall, dass AGB keine explizite Regelung beinhalten, schliessen manche Autoren gestützt auf die Vorschaubilder-Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs auf das Bestehen einer schlichten Einwilligung, dass Werkexemplare der mit dem NFT assoziierten digitalen Ressource vervielfältigt, verbreitet und zugänglich gemacht werden dürfen. Diese Rechtsprechung sollte aber in der Schweiz nur vorsichtig herangezogen werden.

In Bezug auf die Rechteübertragung bzw. -lizenzierung bestimmen AGB normalerweise, dass das Urheberrecht an einem Werk bei dessen Urheberin oder Urheber verbleibt und sie nur einzelne Nutzungs- und Verwertungsrechte lizenzieren. Üblich sind Klauseln, die Käuferinnen und Käufern den Zugang zu einer digitalen Kopie in hoher Auflösung des mit dem erworbenen NFT verbundenen Werkexemplars und zu jeglicher nicht-kommerziellen Nutzung des Werkes gestatten. Es kann auch eine kommerzielle Nutzung vereinbart sein, die zu einem Gewinn von höchstens 100’000 US-Dollars pro Jahr berechtigt. In einzelnen Fällen weichen die individuell getroffenen Verkaufsbestimmungen von den AGB der Plattformen ab. Beim Verkauf seiner NFTs hat z.B. Mike Shinoda, Mitglied der Band Linkin Park, nur sehr beschränkte Nutzungsrechte gestattet und sogar die Möglichkeit der Weiterveräusserung begrenzt. Liberaler ist hingegen die Fotografin Cath Simard vorgegangen. Als jemand das NFT ihrer Fotografie «#FreeHawaiiPhoto» erfolgreich ersteigert hat, hat sie alle Verwendungsrechte der Fotografie für die ganze Welt, nicht nur für den Erwerber, freigegeben. In diesem Fall räumte Cath Simard eine CC-Lizenz ein, durch die eine freie Zirkulation der Fotografie gestattet wurde.

|Unklarheiten in Bezug auf die Übertragung oder Lizenzierung von (welchen) Rechten können schnell entstehen, wenn AGB vollständig fehlen und keine andere explizite Regelung vorliegt oder aufgrund der Häufung von mehreren Verkäufen nicht mehr klar ist, welche Lizenz anwendbar ist. In diesem Zusammenhang soll der folgende Fall als Veranschaulichung dienen: Ein Mann kauft das NFT eines Kunstwerkes. Er speichert eine digitale Kopie des Kunstwerkes auf seinem Computer ab, lädt die digitale Kopie auf einen USB-Stick und bringt diesen anschliessend in ein auf die «Solidifizierung» von NFTs spezialisiertes Kopiergeschäft, um sich eine physische Kopie davon anfertigen zu lassen. Das Geschäft teilt ihm via Twitter mit, dass das «physische NFT» bereit ist und legt dem Tweet ein Bild des Kunstwerkes bei. Der Urheberin des Kunstwerks, die dieses als NFT verkaufte, fällt diese Aktivität auf. Sie antwortet mit einem Tweet, dass es sich bei der physischen Kopie um ihre Kunst handle und dass sie nie zugestimmt habe, physische Kunstwerkexemplare zu realisieren. Andere Twitter-Nutzerinnen und -Nutzer beginnen zu spekulieren, wer nun Recht hat. Auf den Tweet der Urheberin des Kunstwerkes antwortete der Käufer des NFTs: «What are you talking about. I own one of these NFTs. Should I not be able to make a physical copy?»

Diesem Sachverhalt liegen verschiedene Vervielfältigungshandlungen zugrunde. Die Tatsache, dass die Kopie von einem Dritten i.S.v. Art. 19 Abs. 2 URG und nicht von dem zum Privatgebrauch Berechtigten hergestellt wurde, überschreitet die Grenzen des Privatgebrauchs i.e.S. (Art. 19 Abs. 3 lit. b URG). Das Teilen des Bildes auf Twitter stellt zudem eine Zugänglichmachung nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG dar. Wie der Austausch auf Twitter vermuten lässt, ist der Käufer davon ausgegangen, mit seinem Kauf diese Verwendungsrechte in Bezug auf das zugrundeliegende Kunstwerk erworben zu haben. Die Künstlerin hingegen hatte anscheinend nicht die Absicht, diese Rechte (oder zumindest nicht das Recht physische Werkexemplare herzustellen) zu lizenzieren. Was gilt nun in diesen Fällen, wenn die Parteien nichts vereinbart haben?

Gemäss Art. 16 Abs. 3 URG schliesst die Übertragung des Eigentums am Werkexemplar urheberrechtliche Verwendungsbefugnisse nicht ein, auch wenn es sich um das Originalwerk handelt. Teilrechte werden nach Art. 16 Abs. 2 URG nur dann übertragen, wenn dies vereinbart ist. Da das NFT weder «das Werk» noch ein Werkexemplar darstellt, sondern im Normalfall nur Metadaten mit einem Link zu einem Werkexemplar enthält, erhält der Erwerber eines NFTs kein Werkexemplar i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG, sondern höchstens einen erleichterten bzw. privilegierten Zugang dazu. Darüber hinaus ist es fraglich, ob der Erwerber überhaupt «Eigentümer» wird. Trotz der Tatsache, dass auf NFT-Handelsplattformen häufig die Meinung geäussert wird, dass man bei der Prägung bzw. beim Kauf eines NFTs dessen Eigentümerin oder Eigentümer wird, handelt es sich bei diesem «Eigentum» lediglich um ein in der Blockchain wirksames und von Smart Contracts durchgesetztes Eigentum. Die rechtliche Frage des Eigentumerwerbs an &cbr;einem NFT ist hingegen noch nicht abschliessend geklärt, da NFTs mangels Körperlichkeit keine «Sachen» im Sinne des ZGB sind. Art. 16 Abs. 3 URG ist aus den erwähnten Gründen höchstens durch einen Analogieschluss für die Wirkungen des Kaufs eines NFTs anwendbar.

Falls im geschilderten Sachverhalt tatsächlich nichts geregelt wurde, würde die Anwendung von Art. 16 Abs. 3 URG darauf hinweisen, dass der Käufer von der Urheberin keine Verwendungsrechte bekommen hat. Auf die Annahme einer stillschweigenden Einwilligung auf weitere Nutzungen des Werkexemplars ist abzusehen, insbesondere wenn es um die «Solidifizierung» der mit dem NFT verbundenen Werkexemplar geht (in einem solchen Fall würde es sich nach der hier vertretenen Meinung in jedem Fall um eine zustimmungsbedürftige Verwendung handeln). Angesichts der digital native-Natur der NFTs ist dennoch fraglich, ob die Rechtslage unter Art. 16 URG (d.h., keine Übertragung von Rechten, ausser dies wurde vereinbart) in der NFT-Welt überhaupt wünschenswert ist. So dürfte die einfache Ausstellung des mit dem NFT verbundenen Kunstwerkes, die in der analogen Welt als schlichter Werkgenuss und nicht als eine von Art. 10 URG erfasste Verwendung gilt, in der digitalen Welt bereits Handlungen der Vervielfältigung und/oder der Zu|gänglichmachung darstellen. Die ungehemmte Zirkulation auf dem Web könnte zudem den Wert der NFTs steigern. So sind einige der teuersten NFTs nichts anderes als Symbole der digitalen Popkultur des letzten Jahrzehntes, die bereits vor der Prägung als NFTs Meme-Charakter hatten.Pro futuro ist deshalb zu überlegen, ob eine andere Lösung, z.B. eine, die den Käuferinnen und Käufern ermöglicht, das digitale Werkexemplar in digitalen Ausstellungsräumen auszustellen, nicht besser wäre.

Oben (III.1.) wurde die Frage behandelt, ob das Verfahren der Prägung des NFTs eines Werkes durch eine Person, die nicht die Urheberin oder der Urheber ist und der die Zustimmung des Urhebers oder der Urheberin fehlt, eine Urheberrechtsverletzung darstellt. Obwohl die so erfolgte Prägung nicht unbedingt (wohl aber in den meisten Fällen) urheberrechtsrelevante Handlungen mit sich bringt, liegen spätestens beim Angebot des NFTs zum Verkauf auf einer NFT-Handelsplattform urheberrechtsrelevante und potenziell -verletzende Handlungen vor. Falls das NFT zum Verkauf auf einer Handelsplattform gelistet wird, verweist und bezieht sich das Angebot immer auf das zugrundeliegende Werk und nicht auf das Token per se und dies, obwohl eigentlich nur das Token übertragen wird. Das Werk muss deshalb vervielfältigt (Art. 10 Abs 2 lit. a URG, manchmal lediglich als Vorschaubild) und zugänglichgemacht werden (Art. 10 Abs. 2 lit. c URG). Durch die Veröffentlichung des Werkes auf der Handelsplattform könnten zudem das Erstveröffentlichungsrecht nach Art. 9 Abs. 2 URG und das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft (Art. 9 Abs. 1 URG) verletzt sein. Da digitale Ressourcen problemlos ohne Qualitätsverlust kopiert werden können und dabei die Anonymität bewahrt bzw. eine fremde Identität vorgetäuscht werden kann, sind die Praktiken der Fälschung und des Plagiats auf dem NFT-Marktplatz schon relativ weit verbreitet.

Die Handelsplattformen für NFTs, auf welchen solche Verletzungen stattfinden, haben selbstverständlich ein Interesse an der Förderung eines Raums, wo alle involvierten Parteien darauf vertrauen können, dass die NFTs nur von den jeweiligen Rechtsinhaberinnen und -inhabern zum Verkauf angeboten werden. Da die Handelsplattformen dazu beitragen, dass das Risiko von Urheberrechtsverletzungen erhöht wird, haben sie entsprechend Vorkehrungen getroffen. So wird z.B. in den AGB der Plattformen darauf hingewiesen, dass die geprägten und hochgeladenen Inhalte die eigenen Schöpfungen sein müssen. Ausserdem wird versucht, zu kontrollieren, ob die Benutzerinnen (die Präger und ersten Verkäuferinnen des NFTs) auch Urheberinnen oder Urheber der digitalen Ressource sind. Es werden einfache Verfahren angeboten, wie beispielsweise die Möglichkeit ein Take-down-Gesuch bei der Handelsplattform einzureichen, um rechtsverletzende Inhalte rasch entfernen zu lassen. NFT-Streitigkeiten finden langsam ihren Weg zu den staatlichen Gerichten. Dadurch, dass die Gesetze der Realität hinterherhinken und ein Gerichtsverfahren sehr lange dauern kann, haben die Plattformen de facto eine Stellung als Regulators inne genommen, welche bereits mit dem Motto «Platform is Law» beschrieben werden.

Es stellt sich somit die Frage, wie die NFT-Handelsplattformen mit einigen Grenzfällen normativ umgehen werden. Gemäss den Verfechterinnen und Verfechtern der Web3-Vision, zu welcher auch NFTs und Kryptowährungen zählen, soll der Web3 eine dezentralisierte Zukunft, erhöhten Datenschutz und digitale Eigentumsrechte ermöglichen. In der NFT-Gemeinschaft heisst dies u.a., «Resistenz gegenüber der Zensur, die das Urheberrecht bewirkt», zu üben. Ein Beispiel ist das Portal «Knockoff-NFT», welches den Nutzerinnen und Nutzern ermöglicht, Kopien der Metadaten eines bereits existierenden NFTs anzufertigen und auf deren Grundlage ein neues, billigeres NFT-Imitat zu prägen. Dieses soll als «Konzeptkunst» verstanden wer|den und als reminder dienen, dass das Eigentum ein menschliches Konstrukt ist. So sind Projekte, wie die der Collectibles-SerieCryptophunks (mit «H») entstanden, die aus der Spiegelung der bekannten Cryptopunks (ohne «H») und durch Einfügen eines farbigen Randes kreiert wurden. Dies liessen sich die Entwickler der Punks nicht gefallen und reagierten mit insgesamt drei Take-down-Gesuchen bei der Plattform «Opensea», die alle Gesuche guthiess. Die Phunks-Entwicklerinnen und -Entwickler verteidigten sich öffentlich zum Vorfall: «Betrügerische NachahmerInnen sollten gestoppt werden, aber die Phunks sind seit Anfang an eine Parodie gewesen; niemand hat aus Versehen einen Phunk gekauft und gedacht, dass es ein Punk war».

Ohne vertreten zu wollen, dass die Web3-Vision eine Ausrede für Urheberrechtsverletzungen sein sollte, stellt sich dennoch die Frage: Werden die gesetzlichen Schranken, wie die Parodie- und die Zitierfreiheit von den Handelsplattformen respektiert? Wie soll mit bisher rechtlich ungelösten Interessenkonflikten umgegangen werden, z.B. in Zusammenhang mit der Appropriation Art, bei welcher der aneignende Künstler sich zumindest aus künstlerischen oder politischen Gründen legitimiert fühlt, urheberrechtlich geschützte Inhalte zu benutzen und dabei aber Urheberrechte anderer verletzt? Zentral für den Wert der einzelnen NFTs scheinen in der NFT-Welt nämlich vielmehr die Authentizität und die Provenienz des NFTs zu sein und nicht so sehr die urheberrechtliche Originalität des damit verbundenen Werkes. Werden NFT-Handelsplattformen somit die ersten oder die zweiten Creators schützen? Das Urheberrecht oder die Kunstfreiheit?&cbr;

NFTs haben in der Kunstwelt an gewisser Beliebtheit gewonnen. Ob sie sich in Zukunft durchsetzen werden, wird sich zeigen. Rechtliche Fragen und potenzielle Risiken sind dennoch von Käuferinnen und Käufern sowie von Verkäufern-Urhebern bzw. Verkäuferinnen-Urheberinnen im Auge zu behalten. Gerade die Behandlung des NFT-Phänomens aus urheberrechtlicher Sicht zeigte mit Klarheit, dass NFTs keine Aussagen über den rechtlichen Status des zugrundeliegenden Werkexemplars machen, sondern vielmehr «sich selbst» zertifizieren, indem sie deren eigenen Besitzerstellung in einem spezifischen Moment registrieren.

Da kein technischer Kopierschutz oder ein anderes Recht am Kunstwerk mit dem Token verbunden ist, wird mit der Herstellung und Anschaffung eines NFTs keine rechtliche Exklusivität geschaffen. Wie erläutert, ist die Rechtslage in Bezug auf einige urheberrechtliche Problematiken im Zusammenhang mit NFTs unklar, da bisher noch keine Fälle von Schweizer Gerichten behandelt wurden. Folglich wäre es für Käuferinnen und Käufer von NFTs ratsam, sich die Exklusivität vertraglich zusichern zu lassen. Ansonsten laufen sie Gefahr, dass weitere NFTs für dasselbe Werk erstellt und in Umlauf gebracht werden, was den Wert des einzelnen NFTs vermindern könnte. Entsprechende Nutzungsrechte sollten sich Käuferinnen und Käufer ebenfalls einräumen lassen, damit sie das NFT sowie das zugrundeliegende Werkexemplar entsprechend ihren Vorstellungen tatsächlich benutzen dürfen. Hingegen sollten Verkäufer-Urheber und Verkäuferinnen-Urheberinnen sich mit der Regelung zur Rechtsübertragung oder Lizenzierung am Werk in den AGB der Handelsplattformen vertraut machen. Sollten die AGB zu weit gehen, ist den ihnen zu empfehlen, proaktiv zu bestimmen, welche Rechte sie den Käuferinnen und Käufern von NFTs einräumen und dies vertraglich niederschreiben.

|Zusammenfassung

Das NFT an sich ist nicht identisch mit der zugrundeliegenden und mit ihm «verbundenen» digitalen Ressource, sondern ist eine dem Werkexemplar überlagerte technische Ebene. Diese zentrale Differenzierung erklärt, wieso zwischen der dem NFT zugrundeliegenden digitalen Ressource und ihrem Handel als NFT erhebliche Diskrepanzen aus urheberrechtlicher Sicht entstehen können. Ungeachtet dessen, ob bei der Prägung eines NFTs die zugrundeliegende digitale Ressource on-chain oder off-chain abgespeichert wird, ist i.d.R. nicht nur der Tatbestand der Vervielfältigung, sondern auch der Zugänglichmachung erfüllt. Sofern keine Zustimmung des Urhebers oder der Urheberin vorliegt, stellt deshalb bereits die Prägung eines NFTs auf der Grundlage eines digitalen Werkexemplars in den meisten Fällen eine urheberrechtsverletzende Handlung dar. Weitere Probleme stellen sich ebenfalls in Bezug auf die Weiterveräusserung von NFTs. Sowohl der Erschöpfungsgrundsatz als auch die Regelung von Art. 16 Abs. 3 URG finden auf die Veräusserung von NFTs höchstens per Analogie Anwendung. Die AGB der NFT-Handelsplattformen geben i.d.R. die Rahmenbedingungen in Bezug auf die Rechteübertragung und Nutzungsberechtigung bei der Veräusserung von NFTs vor. Sollte dies nicht der Fall sein und besteht zwischen Käuferin und Verkäufer-Urheber keine sonstige vertragliche Abrede, so ist nach der hier vertretenen Meinung von einer Annahme einer stillschweigenden Einwilligung des Verkäufers-Urhebers auf weitergehende Nutzungen des Werkexemplars abzusehen. Eine Ausnahme dürfte nur für den Fall der Weiterveräusserung gelten.

Die NFT-Handelsplattformen haben nicht nur in Bezug auf die Regelung der Übertragung und Lizenzierung von Urheberrechten eine bedeutende Rolle, sondern auch bei der Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Umgang mit NFTs. Dadurch, dass Verkäufer-Urheber und Verkäuferinnen-Urheberinnen Take-Down Gesuche bei den Handelsplattformen einreichen können, wird ihnen ein einfaches Mittel zur Durchsetzung ihrer Rechte zur Verfügung gestellt. Den Handelsplattformen kommt somit die Rolle eines faktischen Regulators zu. Dabei sind sie angehalten, die gesetzlichen Urheberrechtsschranken zu respektieren.

Résumé

Le NFT en soi n’est pas identique à la ressource numérique sous-jacente et «associée» à celui-ci, mais constitue un niveau technique superposé à l’exemplaire de l’œuvre. Cette différenciation essentielle explique pourquoi des divergences considérables peuvent survenir, du point de vue du droit d’auteur, entre la ressource numérique sous-jacente au NFT et son échange en tant que NFT. Indépendamment du fait que la ressource numérique sous-jacente soit enregistrée on-chain ou off-chain l, il n’y a pas en principe pas seulement reproduction, mais aussi mise à disposition de l’œuvre concernée. La frappe (minting) d’un NFT sur la base d’un exemplaire numérique d’une œuvre sans que l’auteur de l’œuvre en ait donné l’autorisation constitue donc déjà, dans la majorité des cas, une violation du droit d’auteur. D’autres problèmes se posent également en ce qui concerne la revente de NFT. Le principe de l’épuisement de droits et la réglementation prévue à l’art. 16 al. 3 LDA ne s’appliquent pas à la vente de NFT, ou tout au plus par analogie. Les conditions générales des plateformes d’échange de NFT définissent en principe les conditions applicables au transfert de droits et aux droits d’utilisation lors de la vente de NFT. Si tel n’est pas le cas et qu’il n’existe pas d’autre accord contractuel entre l’acheteur et le vendeur-auteur, il convient, selon l’opinion ici défendue, de renoncer à l’hypothèse d’un consentement tacite du vendeur-auteur à une utilisation plus étendue de l’exemplaire de l’œuvre. Une exception ne devrait s’appliquer qu’en cas de revente.

Les plateformes d’échange de NFT jouent un rôle important non seulement en ce qui concerne la réglementation du transfert et de l’octroi de licences de droits d’auteur, mais aussi dans la lutte contre les violations de droits d’auteur en lien avec l’utilisation des NFT. Le fait que les vendeurs-auteurs puissent déposer des demandes de retrait (take down) auprès des plateformes d’échange leur offre un moyen simple de faire valoir leurs droits. Les plateformes d’échange jouent ainsi le rôle d’un régulateur de fait; elles sont tenues de respecter les restrictions au droit d’auteur prévues par la loi.