Rolf Auf der Maur | Elias MĂŒhlemann
Das Urheberrecht enthĂ€lt neu eine Abgabepflicht fĂŒr VOD-Anbieter, die Nutzern in der Schweiz Filme zum Abruf zugĂ€nglich machen. Erste Stimmen in der Lehre lassen vermuten, dass nicht hinreichend klar ist, wer die neue Abgabe schuldet. Die Beantwortung dieser Frage setzt eine Analyse der Rollen der am Vorgang des ZugĂ€nglichmachens beteiligten Marktteilnehmer voraus. Diese Analyse muss die funktionalen, technischen und vertraglichen Aspekte des anspruchsbegrĂŒndenden Vorgangs umfassen: das erlaubterweise ZugĂ€nglichmachen von (nicht von einer Ausnahme erfassten) audiovisuellen Werken in der Schweiz. Andernfalls sind MissverstĂ€ndnisse unvermeidlich, denn das Schweizer Recht kennt keine spezialgesetzliche Regelung der zivilrechtlichen Verantwortung von Onlinedienstanbietern.
La loi sur le droit dâauteur (LDA) contient dĂ©sormais une obligation de rĂ©munĂ©ration Ă la charge des fournisseurs de vidĂ©o Ă la demande (VOD) qui mettent des films Ă la disposition dâutilisateurs en Suisse. Les premiers commentaires de la doctrine laissent suggĂ©rer que la loi nâindique pas assez clairement Ă qui il revient de payer cette nouvelle redevance. La rĂ©ponse Ă cette question nĂ©cessite une analyse des rĂŽles des acteurs du marchĂ© impliquĂ©s dans le processus de mise Ă disposition de ces films. Cette analyse doit porter sur les aspects fonctionnels, techniques et contractuels de la transaction Ă lâorigine de la crĂ©ance: la mise Ă disposition licite dâĆuvres audiovisuelles en Suisse (qui nâest pas couverte par une exception). Sinon, les malentendus sont inĂ©vitables, car le droit suisse ne prĂ©voit pas de rĂ©glementation juridique particuliĂšre en matiĂšre de responsabilitĂ© civile des fournisseurs de services en ligne.
I.On demand Streaming: «the new normal»
II.VOD-Marktteilnehmer und ihre Rollen
III.Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Onlinediensten
IV.Die neue VOD-Abgabe im URG
1.Konzeption des Gesetzgebers
2.Wer ist vergĂŒtungspflichtig?
3.WĂŒrdigung des Konzepts der VOD-Abgabe
Abrufdienste ĂŒber Internet haben die Urheberrechtsindustrie in weniger als einem Jahrzehnt buchstĂ€blich auf den Kopf gestellt: Der Siegeszug der Abo-Modelle fĂŒr Musikaufnahmen hat ohne grossen Verzug auch die Film- und TV-Branche erfasst. Netflix war der Wegbereiter fĂŒr das ZugĂ€nglichmachen von Filmen und Serien. Inzwischen verzichtet kaum ein relevanter Hersteller von audiovisuellen Inhalten darauf, seine Kunden direkt ĂŒber ein internetbasiertes Streaming-Angebot zu erreichen: von DAZN im Bereich der SportĂŒbertragungen, ĂŒber Disney+ fĂŒr sein eigenes Ăkosystem von Entertainmentinhalten bis hin zur Service Public Anbieterin SRG mit Play Suisse. Diese Entwicklung setzt die traditionellen Verwertungsformen und die bis anhin eingespielten Wertschöpfungsketten unter Druck.
VOD-Angebote treten so zunehmend an die Stelle des linearen Fernsehens und tangieren damit die gleichen öffentlichen Interessen: Jugendschutz, Einfluss auf die politische Meinungsbildung, Filmförderung, Konsumentenschutz und branchenspezifische Werbeverbote. WĂ€hrend die EU bereits im Jahr 2010 ihre TV-Regulierung auf audiovisuelle Mediendienste ausdehnte und anpasste, sind VOD-Anbieter in der Schweiz von der aktuellen Medienregulierung nur punktuell erfasst. Das ist wohl (auch) darauf zurĂŒckzufĂŒhren, dass die verfassungsrechtliche Grundlage fĂŒr eine Kompetenz des Bundes zur Regulierung von elektronischen Medien umstritten ist.
| Aktuell sind aber auch in der Schweiz diverse Bestrebungen im Gang, VOD-Anbieter regulatorisch in die Pflicht zu nehmen. Bereits gesetzgeberisch umgesetzt ist die EinfĂŒhrung einer Abgabe auf VOD-Angeboten in Art. 13a fĂŒr Urheberrechte und Art. 35a fĂŒr Leistungsschutzrechte im URG. Die Verhandlungen fĂŒr einen entsprechenden Tarif sind noch im Gange.
Der Schutz von Urheberrechten stellt zwar ein privates Interesse dar, doch waren dem Ausschliesslichkeitsrecht des Urhebers immer schon Grenzen gesetzt, um öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Erinnert sei in diesem Zusammenhang an die zahlreichen Schrankenbestimmungen, wobei das Schweizer Recht seinen durch internationale Abkommen beschrĂ€nkten Spielraum seit geraumer Zeit grosszĂŒgig nutzt. Mit Art. 13a und 35a URG greift das Urheberrecht nun erstmals direkt in die Vertragsfreiheit ein, denn bisher fehlten im Schweizer Recht Regeln zum Urhebervertragsrecht. VOD-Anbieter sollen zwar wie bisher das Recht zum ZugĂ€nglichmachen vom Rechteinhaber erwerben und die vertragstypischen Konditionen aushandeln. Allerdings mit einer gewichtigen Ausnahme: die VergĂŒtung fĂŒr Urheber und Leistungsschutzberechtigte. Diese sollen die VOD-Anbieter in Form einer Abgabe an die Verwertungsgesellschaft SSA entrichten, die ihrerseits fĂŒr die Verteilung an die (ihr bekannten) Berechtigten besorgt ist. Damit wollte der Gesetzgeber den sogenannten «Value Gap» zwischen den als ungenĂŒgend empfundenen ErtrĂ€gen der an der Herstellung von Filmen beteiligten Personen und den vermuteten hohen Gewinnen der VOD-Anbieter ĂŒberbrĂŒcken. Es geht also um eine Art des Sozialschutzes, der als öffentliches Interesse fĂŒr den Eingriff in die Vertragsfreiheit ausgemacht wird.
Dieser Beitrag beschrĂ€nkt sich auf die Frage, welcher Anbieter ein audiovisuelles Werk «erlaubterweise zugĂ€nglich macht» und damit Schuldner der neuen Abgabe ist. Was sich einfach anhört, bedarf angesichts weitverbreiteter MissverstĂ€ndnisse ĂŒber die Rolle und die Verantwortlichkeit der am Vorgang des ZugĂ€nglichmachens beteiligten Marktteilnehmer einer nĂ€heren Betrachtung.
Am VOD GeschÀftsmodell sind typischerweise mehrere Marktteilnehmer beteiligt, die mit Bezug auf den Vorgang des ZugÀnglichmachens von audiovisuellen Inhalten unterschiedliche Rollen einnehmen können.
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â«Produzent»: Der Produzent hĂ€lt die Verwertungsrechte am audiovisuellen Werk. Typischerweise hat er diese Rechte vom Autor bzw. Drehbuchautor, vom Regisseur, von den Schauspielern und von anderen Mitwirkenden erworben und an sich abtreten lassen. Oft sind mehrere Produzenten an einem Filmwerk beteiligt, doch liegen die kommerziellen Verwertungsrechte meist bei einer einzigen (juristischen) Person.
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â«Distributor»: Der Distributor ist vertraglich berechtigt, das Werk in spezifischen LĂ€ndern und/oder auf definierten VerbreitungskanĂ€len (Kino, Free TV, VOD) zu verwerten. Distributor kann der Produzent selber oder ein von ihm beauftragter Dritter sein.
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â«VOD-Anbieter»: Der VOD-Anbieter erwirbt vom Produzenten oder vom Distributor das Recht zur ZugĂ€nglichmachung von Werken und kuratiert damit ein VOD-Angebot fĂŒr seine Kunden. Dieses Angebot kann er ĂŒber verschiedene KanĂ€le zugĂ€nglich machen. So kann er eine eigene Onlineplattform betreiben, damit die Kunden ĂŒber einen Webbrowser darauf zugreifen können. Er kann den Nutzern aber auch Apps zur Installation auf Mobiltelefonen, Computern oder auf Smart TV GerĂ€ten zur VerfĂŒgung stellen, wobei er diese Apps ĂŒber einen oder mehrere App Stores zum Download bereitstellt. Schliesslich kann er sein Angebot auch ĂŒber «Platform Provider» anbieten, die verschiedene VOD-Angebote aggregieren oder als Teil eines «Bundle» zugĂ€nglich machen. VOD-Anbieter verfolgen unterschiedliche GeschĂ€ftsmodelle, die aber stets in eine der folgenden Kategorien fallen dĂŒrften: SVOD (Subscription VOD), TVOD (Transactional VOD), AVOD (Advertising supported VOD) und FVOD (Free VOD).
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| â«Platform Provider»: Der Platform Provider betreibt ein System, ĂŒber das Endkunden verschiedenste Angebote nutzen können, darunter auch von ihm auf der Plattform integrierte VOD-Angebote Dritter. Bekannte Platform Provider sind Apple TV, Samsung TV, oder auch die Plattformen der TV Verbreiter Swisscom und Sunrise-UPC. Platform Provider können VOD-Angebote mit anderen Diensten in sog. «Bundles» kombinieren und anbieten. In diesen FĂ€llen treffen sie zwar die Auswahl der in einem Bundle enthaltenen Angebote Dritter, sie werden damit aber nicht zu Kuratoren dieser Angebote. Diese Rolle verbleibt beim VOD-Anbieter.
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â«Sharing-Dienst»: Der Betreiber eines Sharing-Dienstes ermöglicht es Nutzern, Inhalte (darunter auch audiovisuelle Werke) so zugĂ€nglich zu machen, dass andere Nutzer auf diese Inhalte zugreifen und sie streamen oder auf ein eigenes GerĂ€t kopieren können. Die bekanntesten Anbieter im Bereich des Teilens von audiovisuellen Inhalten sind Social-Media-Betreiber wie Youtube und Facebook oder auch die Plattform Vimeo. Sie kuratieren den ĂŒber ihre Dienste zugĂ€nglichen «User Generated Content» nicht, ĂŒben aber ĂŒber ihre Nutzungsbedingungen einen gewissen Einfluss darauf aus. So verbieten die Betreiber von Sharing-Diensten in der Regel rechtsverletzende Inhalte und ergreifen auch geeignete Massnahmen, um Rechtsverletzungen zu unterbinden, wenn sie davon Kenntnis erlangen.
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â«Hoster»: Der Hoster betreibt die Serverinfrastruktur, auf der seine Kunden VOD-Angebote (und andere Daten und Applikationen) speichern und zum Abruf bereitstellen können. VOD-Anbieter benötigen somit einen Hoster, damit sie ihr Angebot ĂŒber Internet zugĂ€nglich machen können, sofern sie die Hosting-Infrastruktur nicht selber betreiben. Auch der Sharing-Dienst benötigt einen Hoster, wenn er diese Funktion nicht selber wahrnimmt. Oft werden Sharing-Dienste und Hoster denn auch gleichgesetzt, obwohl es um unterschiedliche Rollen geht. Der Hoster hat keinen Einfluss auf die durch seine Kunden gespeicherten Inhalte, schliesst aber â Ă€hnlich wie der Sharing-Dienst â in seinen Nutzungsbedingungen rechtsverletzende Inhalte aus und trifft geeignete Massnahmen, um Rechtsverletzungen zu unterbinden, wenn er davon Kenntnis erhĂ€lt. Das revidierte URG verpflichtet Hosting Anbieter ĂŒberdies zur Verhinderung wiederholter Rechtsverletzungen (sog. «Stay Down»), sofern sie «eine besondere Gefahr solcher Rechtsverletzungen schaffen, namentlich durch eine technische Funktionsweise oder eine wirtschaftliche Ausrichtung, die Rechtsverletzungen begĂŒnstigt.» Die Bestimmung richtet sich ausschliesslich an sogenannte «Piraterie Hoster». Die im Schweizer Hosting-GeschĂ€ft tĂ€tigen Anbieter befolgen einen als Massnahme der Selbstregulierung erlassenen Code of Conduct des Branchenverbandes Swico.
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â«Access Provider»: Der Access Provider betreibt die Kommunikationsinfrastruktur und Dienste, die fĂŒr den Zugang zum Internet erforderlich sind. Er betreibt damit einen Dienst der Grundversorgung, ohne aber auf die Art der ĂŒber seine Infrastruktur geleiteten Daten Einfluss zu nehmen. Das Bundesgericht hat 2019 in einem Leitentscheid klargestellt, dass Access Provider nicht fĂŒr unzulĂ€ssige Inhalte im Internet verantwortlich gemacht werden können, da sie keinen konkreten Tatbeitrag zu einer Urheberrechtsverletzung leisten. Seit 1. Januar 2021 sind Access Provider zudem explizit zur NetzneutralitĂ€t verpflichtet â sie dĂŒrfen also bei der Ăbermittlung der Daten nicht einzelne Anbieter (z.B. einen bestimmten Sharing-Dienst) bevorzugen.
Diese von Anglizismen dominierten Begriffe sind vom dynamischen technologischen Wandel geprĂ€gt und finden kaum einheitliche Anwendung, insbesondere ĂŒber die Sprachgrenzen hinweg. Das gilt auch fĂŒr die Gesetzgebung. Die EU fĂŒhrte 2010 mit der AVMD den Begriff der «audiovisuellen Mediendienste» ein. Mit der Revision 2018 fand in Art. 1 der Begriff des «Video-Sharing-Plattform-Dienstes» Eingang in die AVMD. Ein solcher Dienst bezweckt, «Sendungen oder nutzergenerierte Videos, fĂŒr die der Video-Sharing-Plattform-Anbieter keine redaktionelle Verantwortung trĂ€gt, der Allgemeinheit ĂŒber elektronische Kommunikationsnetze [âŠ] bereitzustellen.» Die EU Richtlinie 2019/790 fĂŒhrte in Art. 2 erstmals den Begriff des «Diensteanbieters fĂŒr das Teilen von Online-Inhalten» in das EU Urheberrecht ein. Auch der Gesetzgeber in der Schweiz will neuerdings Sharing-Dienste in die Pflicht nehmen, bezeichnet diese aber zum Beispiel im Entwurf zum Bundesgesetz ĂŒber den Jugendschutz in den Bereichen Film und Videospiele als «Plattformdienste». Die Filmverordnung verwendet seit 2016 den Begriff des «elektronischen Abruf- oder Abonnementsdienstes» fĂŒr VOD-Anbieter und verpflichtet diese, Informationen ĂŒber die abgerufenen Filme zu rapportieren. Gemeinsam ist diesen Definitionen, dass der Sharing-Dienst keine redaktionelle Verantwortung fĂŒr die geteilten Inhalte trĂ€gt, diese aber «organisiert». Unabdingbar ist im Zusammenhang mit der Diskussion um die Verantwortlichkeit eines Anbieters daher stets eine genaue Analyse seiner funktionalen, technischen und vertraglichen Rolle. Weniger entscheidend ist die verwendete Terminologie.
Einzelne Anbieter können gleichzeitig unterschiedliche Rollen einnehmen: Ein TV-Veranstalter kann (als Produzent) seine Sendungen (zusĂ€tzlich zum linearen Programm) ĂŒber eine eigene Onlineplattform veröffentlichen. Gleichzeitig kann er seine Sendungen ĂŒber Sharing-Dienste | wie etwa Youtube oder Facebook bereitstellen â oder die Rechte fĂŒr die Online-Verwertung einem VOD-Anbieter wie Netflix einrĂ€umen. Der TV-Veranstalter ist in einem solchen Fall also gleichzeitig Produzent, Distributor (fĂŒr den Inhalt auf Netflix) und VOD-Anbieter (als Betreiber der eigenen Plattform). Youtube als klassischer Sharing-Dienst kann auch eigene Angebote kuratieren und zugĂ€nglich machen (z.B. mit Youtube Originals). Damit nimmt Youtube fĂŒr diese Werke (und nur fĂŒr diese) die Rolle des VOD-Anbieters ein. Ein Access Provider oder ein Hoster kann auch ein VOD-Angebot betreiben, oder aber auf seiner Plattform (als Platform Provider) Angebote Dritter in Bundles integrieren. Damit macht aber nicht der Platform Provider die Werke zugĂ€nglich (und schon gar nicht der Access Provider oder der Hosting Provider), sondern wiederum einzig der VOD.Anbieter.
Die Schweiz hat im Gegensatz zu vielen anderen Rechtsordnungen (etwa die EU Staaten gestĂŒtzt auf die E-Commerce Richtlinie und die USA mit dem Digital Millenium Copyright Act) die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Onlinedienste nie spezialgesetzlich geregelt. Das Schweizer Recht verzichtet somit auf eine Privilegierung der Anbieter, nimmt sie aber auch nicht spezialgesetzlich in die Pflicht. Die Anwendung der allgemeinen Regelung der Haftpflicht fĂŒr Teilnahmehandlungen gemĂ€ss Art. 50 OR hat sich im Bereich der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit bewĂ€hrt. Ein Anbieter leistet erst dann einen relevanten Tatbeitrag zu einer Urheberrechtsverletzung, wenn ein bewusstes Zusammenwirken mit dem Verletzer entsteht. DafĂŒr muss er eine hinreichend konkrete Kenntnis vom rechtsverletzenden Verhalten seines Kunden haben und trotzdem untĂ€tig bleiben, sodass das widerrechtliche Angebot weiterhin besteht. Noch 2015 hielt der Bundesrat in einem Bericht zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit von Providern eine spezialgesetzliche Regulierung fĂŒr nicht notwendig. Er lobte in diesem Zusammenhang ausdrĂŒcklich die bei Onlineplattformen etablierten Notice-and-Takedown-Verfahren.
Wenn es darum geht, die Verantwortlichkeit eines einzelnen Akteurs zu bestimmen, gilt es somit, seinen «Tatbeitrag» zur rechtsverletzenden Handlung zu analysieren. Keine Teilnahmehandlung liegt gemĂ€ss Bundesgericht vor, wenn der Beitrag «lediglich âčirgendwieâș von förderndem Einfluss ist, jedoch nicht in hinreichendem Zusammenhang mit der Tat selber steht.» Bei der Analyse des Sachverhaltes genĂŒgt es nicht, mit interpretationsbedĂŒrftigen Begriffen wie «Social Media» oder gar mit Namen wie «Facebook» oder «Youtube» zu operieren, auch wenn diese in bestimmten Bereichen sehr bekannt oder erfolgreich sind. Die vorstehend zitierten ErwĂ€gungen des Bundesgerichts beziehen sich zwar auf die Verantwortlichkeit von Access Providern fĂŒr rechtsverletzende Handlungen, doch lassen sie sich auch auf eine anspruchsbegrĂŒndende Handlung anwenden. Der Lebenssachverhalt ist derselbe: es geht um den Akt des ZugĂ€nglichmachens, ob dieser nun auf vertraglicher Basis erfolgt, also mit Zustimmung des Rechteinhabers (und damit gemĂ€ss der neuen Regelung des Urheberrechts eine Zahlungspflicht unter dem GT 14 auslöst) oder auf ausservertraglicher Basis ohne Zustimmung des Rechteinhabers (in diesem Falle liegt eine Rechtsverletzung vor).
Mit der jĂŒngsten Revision des Urheberrechtsgesetzes fĂŒhrte der Gesetzgeber eine VergĂŒtungspflicht fĂŒr das ZugĂ€nglichmachen von audiovisuellen Werken ein: «Wer ein audiovisuelles Werk erlaubterweise so zugĂ€nglich macht, dass Personen von Ort und Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben, schuldet den Urhebern und Urheberinnen, die das audiovisuelle Werk geschaffen haben, hierfĂŒr eine VergĂŒtung» (Art. 13a URG; analog auch in Art. 35a URG fĂŒr die verwandten Schutzrechte der ausĂŒbenden KĂŒnstler).
Konzeptionell ist die VergĂŒtung als gesetzlicher Beteiligungsanspruch umgesetzt, der ĂŒber eine zugelassene Verwertungsgesellschaft wahrzunehmen ist. Das bedeutet konkret, dass der Urheber (oder der ausĂŒbende KĂŒnstler) das ihm zustehende Ausschliesslichkeitsrecht (ein Werk so zugĂ€nglich zu machen, dass Personen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben) weiterhin durch individuellen Vertrag wahrnimmt, indem er dieses beispielsweise wie in der Filmindustrie ĂŒblich an eine Produktionsfirma abtritt. Produzenten mĂŒssen sich also das Recht auf ZugĂ€nglichmachung weiterhin durch eine Individualvereinbarung vom Urheber bzw. von den ausĂŒbenden KĂŒnstlern abtreten oder einrĂ€umen lassen. Der Produzent wiederum rĂ€umt dem VOD-Anbieter (entweder direkt oder ĂŒber einen Distributor) das Recht zur ZugĂ€nglichmachung ein und vereinbart mit diesem die fĂŒr einen Lizenzvertrag typischen Regelungspunkte sowie die Art der AusĂŒbung der Rechte, also beispielsweise ob der Download zulĂ€ssig ist, ob das Werk | auch in werbefinanzierte Angebote integriert werden darf, ob das Auswertungsfenster beschrĂ€nkt ist (etwa zum Schutz der Kinoauswertung) und vieles mehr.
Anstelle der bis anhin vertraglich vereinbarten VergĂŒtung fĂŒr die EinrĂ€umung des Rechts, ein Werk zugĂ€nglich zu machen, tritt nun aber die gesetzliche Abgabe zu Gunsten der an der Verteilung beteiligten Urheber und Mitwirkenden. Es handelt sich also nicht um den Anwendungsfall einer gesetzlichen Lizenz, bei der der Nutzer durch Bezahlung des anwendbaren Tarifs das Recht erwirbt, ein Werk zu nutzen.
Die Höhe und die ĂŒbrigen Konditionen dieser Abgabe sind Gegenstand von Tarifverhandlungen. Die federfĂŒhrende Verwertungsgesellschaft SSA will der ESchK den Tarif im Mai 2021 vorlegen, damit dieser â eine rechtskrĂ€ftige Genehmigung vorausgesetzt â per 1. Januar 2022 in Kraft treten kann. Unter anderem werden auch die Frage der rĂŒckwirkenden Anwendung und die Frage der Ausklammerung von LizenzvertrĂ€gen, die vor Inkrafttreten der GesetzesĂ€nderung geschlossen wurden und noch andauern, zu klĂ€ren sein. Nicht ohne weiteres erschliesst sich ferner der Sinngehalt der in Art. 13a Abs. 2 und Art. 35a Abs. 2 URG enthaltenen Kataloge von Werken und Leistungen, die von der VergĂŒtungspflicht ausgenommen sind. Die gleichlautenden Bestimmungen beinhalten unbestimmte Rechtsbegriffe, die Interpretationsspielraum eröffnen. Teilweise wurden diese Fragen in ersten Kommentaren bereits aufgeworfen. Nachstehend gehen wir einzig der Frage nach, wer die neue Abgabe entrichten soll.
Der VergĂŒtungspflicht nach Art. 13a und Art. 35a URG unterstehen jene Personen, die ein Werk «zugĂ€nglich machen». Damit nimmt der Gesetzgeber die Formulierung und die Konzeption von Art. 10 Abs. 2 lit. c bzw. Art. 33 Abs. 2 lit. a URG auf. Urheber bzw. ausĂŒbende KĂŒnstler haben das ausschliessliche Recht, das Werk «so zugĂ€nglich zu machen, dass Personen von Orten und Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben». Folgerichtig kann nur der VergĂŒtungspflicht unterliegen, wer vom originĂ€ren Urheber das entsprechende Ausschliesslichkeitsrecht vertraglich ĂŒbertragen erhalten hat. Art. 13a und 35a URG setzen voraus, dass das ZugĂ€nglichmachen «erlaubterweise» erfolgte. Macht ein Nutzer eines Sharing-Dienstes ein Werk ohne Einwilligung des Rechteinhabers zugĂ€nglich, liegt kein Anwendungsfall fĂŒr die VergĂŒtungspflicht vor. Dann handelt es sich um eine Rechtsverletzung, gegen die sich der Rechteinhaber mit den bewĂ€hrten Rechtsbehelfen des Urheberrechts zivilrechtlich oder strafrechtlich zur Wehr setzen kann.
Macht der Produzent oder der Distributor ein Filmwerk ĂŒber einen Sharing-Dienst den Nutzern selber zugĂ€nglich, ist der Akt des ZugĂ€nglichmachens nicht dem Sharing-Dienst zuzurechnen. Veröffentlicht beispielsweise das SRF einen DOK-Film ĂŒber den eigenen Youtube-Kanal «SRF DOK», so macht das SRF den Film (erlaubterweise) zugĂ€nglich i.S. von Art. 10 URG, nicht Youtube. Das SRF ĂŒbertrĂ€gt das Recht, den Film zugĂ€nglich zu machen, nicht an Youtube, sondern nutzt nur dessen Infrastruktur (Plattform), um das Werk selber zu verwerten. Meinungen in der Lehre, wonach auch Social-Media-Dienste per se der VergĂŒtungspflicht zu unterstellen sind, falls deren Nutzer Werke hochladen und zugĂ€nglich machen, blenden die Rolle und Verantwortlichkeit der einzelnen Anbieter aus, bzw. setzen sich mit diesen nicht hinreichend auseinander.
Etwas verwirrend mag auf den ersten Blick die Ausnahmebestimmung von Art. 13a Abs. 2 URG wirken. Diese sieht vor, dass die persönliche Verwertung eines Werks durch den Urheber (der diese Rechte also nicht an einen Dritten, z.B. einen Produzenten, abgetreten hat) keiner VergĂŒtung unterliegt. Art. 13a Abs. 2 URG schliesst aus, dass ein Urheber sich selber eine VergĂŒtung schuldet, die er aber ĂŒber den Umweg der kollektiven Verwertung der SSA zu bezahlen hĂ€tte. Art. 13a Abs. 2 URG nimmt hingegen keine Wertung dahingehend vor, wer das Werk i.S.v. Art. 10 URG zugĂ€nglich macht. Im vorstehend genannten Beispiel wĂ€re es das SRF (unter der Annahme, dass es sich das Recht zur ZugĂ€nglichmachung vorher von den Berechtigten einrĂ€umen liess).
Auch aus dem EU-Recht lĂ€sst sich nicht ableiten, dass Sharing-Dienste Werke im urheberrechtlichen Sinne zugĂ€nglich machen. Die EU-Richtlinie 2019/790 verpflichtet die Mitgliedsstaaten zwar unter anderem in Art. 17(1) dazu, eine rechtliche Fiktion zu schaffen, damit «der Dienstanbieter fĂŒr das Teilen von Online-Inhalten eine (âŠ) Handlung der öffentlichen ZugĂ€nglichmachung fĂŒr die Zwecke dieser Richtlinie vornimmt». Dienstanbieter können sich aber nach Art. 17(4) von dieser Fiktion befreien. WĂŒrden diese Dienstanbieter tatsĂ€chlich Werke im urheberrechtlichen Sinn zugĂ€nglich machen, wĂ€re die Vorgabe nach Art. 17(1) in dieser Form nicht notwendig. Die Ausnahmebestimmung nach Art. 17(4) wĂ€re systemwidrig. HĂ€tte der Gesetzgeber in der Schweiz eine Ă€hnliche (fiktive) Ausweitung des Begriffs des ZugĂ€nglichmachens fĂŒr den Zweck der VOD-Abgabe einfĂŒhren wollen, wĂ€re dies im neuen Art. 13a bzw. 35a URG explizit festzuhalten gewesen. Die Bestrebungen in der EU, Sharing-Diensten gewisse Pflichten aufzuerlegen, waren zur Zeit der Gesetzesrevision in der Schweiz bereits bekannt. Die Botschaft des Bundesrats zum revidierten URG enthĂ€lt jedenfalls keine Aussage in diese Richtung.
Fazit: VergĂŒtungspflichtig nach Art. 13a/35a URG ist, wer ein Werk zugĂ€nglich macht i.S.v. Art. 10 bzw. 33 URG. | Sharing-Dienste oder Platform Provider schulden keine VOD-Abgabe, ausser sie erwerben das Recht zum ZugĂ€nglichmachen nach Art. 10 bzw. 33 URG und kuratieren damit ein eigenes VOD-Angebot.
Der Gesetzgeber wollte mit der neuen VOD-Abgabe den Urhebern und ausĂŒbenden KĂŒnstlern Einnahmen aus der Online-Nutzung ihrer Werke sichern und dadurch den sog. «Value Gap» reduzieren. Ob sich dieses Ziel mit der vom Gesetzgeber gewĂ€hlten Konzeption erreichen lĂ€sst, ist zumindest fragwĂŒrdig. Die Rechteinhaber (Produzenten und Distributoren) mĂŒssten dazu bereit sein, in kĂŒnftigen VertrĂ€gen mit VOD-Anbietern ihre LizenzgebĂŒhren um jene BetrĂ€ge zu kĂŒrzen, welche letztere dereinst unter dem GT 14 der SSA zu entrichten haben. Nur so liesse sich vermeiden, dass die Konsumenten am Ende doppelt fĂŒr ihren Werkgenuss bezahlen.
Diese Vorstellung dĂŒrfte illusorisch bleiben. Bei Produktionen, die nicht ausschliesslich fĂŒr den Schweizer Markt bestimmt sind, wird sich die Höhe des Honorars eines Schauspielers nicht wegen Art. 35a URG reduzieren. Vielmehr dĂŒrften Schweizer Drehbuchautoren und Schauspieler durch die neue Abgabe im internationalen Markt benachteiligt werden, weil dadurch ihre Leistungen fĂŒr die Verwertung unattraktiver werden. Sollte der GT 14 prohibitiv hoch ausfallen, dĂŒrften zudem VOD-Anbieter die vom Tarif erfassten Werke in der Schweiz ganz einfach nicht mehr zugĂ€nglich machen oder aber ihr gesamtes Angebot fĂŒr Zugriffe aus der Schweiz sperren, beispielsweise durch Geoblocking-Massnahmen. Welche Akteure schlussendlich die VergĂŒtungspflicht am meisten trifft, wird nicht das URG definieren, sondern der Markt.
Mit der jĂŒngsten Revision des Urheberrechts hat die Schweiz eine gesetzliche Abgabe fĂŒr VOD-Anbieter eingefĂŒhrt, die Nutzern in der Schweiz Filme zum Abruf zugĂ€nglich machen. Die VergĂŒtungspflicht knĂŒpft an den Vorgang des «ZugĂ€nglichmachens» im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c bzw. Art. 33 Abs. 2 lit. a URG an. Erste Kommentare in der Lehre lassen darauf schliessen, dass nicht hinreichend klar ist wer die neue Abgabe schuldet. Die Beantwortung dieser Frage setzt eine Analyse der funktionalen, technischen und vertraglichen Rolle der verschiedenen am Vorgang des ZugĂ€nglichmachens beteiligten Marktteilnehmer voraus: Produzent, Distributor, VOD-Anbieter, Platform Provider, Sharing-Dienst, Hoster und Access Provider, um nur die wichtigsten FunktionstrĂ€ger zu nennen. Die Begrifflichkeiten sind weder in der Rechtsetzung noch in der Praxis einheitlich. Umso wichtiger ist es, nicht bei interpretationsbedĂŒrftigen Begriffen wie Social Media oder den Namen bekannter Anbieter wie YouTube oder Facebook stehenzubleiben. Die Analyse der Rolle der verschiedenen Marktteilnehmer fĂŒhrt zum Resultat, dass derjenige die neue Abgabe zu entrichten hat, der das Recht zum ZugĂ€nglichmachen vom Berechtigten erwirbt und damit ein VOD-Angebot fĂŒr Nutzer in der Schweiz betreibt. Mit der EinfĂŒhrung der neuen Abgabe wollte der Gesetzgeber den von ihm ausgemachten «Value Gap» zwischen den als ungenĂŒgend empfundenen Einnahmen der an der Herstellung von audiovisuellen Werken Beteiligten und den vermuteten hohen Gewinne der grossen VOD-Anbieter schliessen. Es bleibt abzuwarten, ob die neue Abgabe dereinst diesem Anspruch gerecht wird, wenn der unter dem Namen GT 14 unter FederfĂŒhrung der SSA verhandelte Tarif dereinst rechtskrĂ€ftig anwendbar ist. FĂ€llt der Tarif zu hoch aus ist zu befĂŒrchten, dass Schweizer Mitwirkende im internationalen GeschĂ€ft von Filmproduktionen benachteiligt werden. Auch ist nicht auszuschliessen, dass VOD-Anbieter die unter den Tarif fallenden Produktionen in der Schweiz nicht mehr zugĂ€nglich machen, zum Beispiel durch Einsatz von Geo Blocking Massnahmen.
Avec la derniĂšre rĂ©vision de la loi sur le droit dâauteur, la Suisse a introduit une redevance lĂ©gale pour les fournisseurs de VOD qui mettent des films Ă la disposition dâutilisateurs en Suisse. Lâobligation de verser une rĂ©munĂ©ration est liĂ©e Ă lâacte de «mise Ă disposition» au sens de lâart. 10 al. 2 let. c) et de lâart. 33 al. 2 let. a) LDA. Les premiers commentaires de la doctrine montrent que la loi nâindique pas assez clairement Ă qui il revient de payer cette rĂ©munĂ©ration. La rĂ©ponse Ă cette question nĂ©cessite une analyse du rĂŽle fonctionnel, technique et contractuel des diffĂ©rents acteurs du marchĂ© impliquĂ©s dans le processus de mise Ă disposition: producteur, distributeur, fournisseur de VOD, fournisseur de plateforme, service de partage, hĂ©bergeur et fournisseur dâaccĂšs, pour ne citer que les principaux acteurs. La terminologie nâest uniforme ni dans la lĂ©gislation ni dans la pratique. Il est donc dâautant plus important de ne pas sâarrĂȘter Ă des termes sujets Ă interprĂ©tation, tels que «les mĂ©dias sociaux», et ne de pas se rĂ©fĂ©rer non plus aux noms bien connus de fournisseurs comme YouTube ou Facebook. Lâanalyse du rĂŽle des diffĂ©rents acteurs du marchĂ© montre quâil revient Ă la personne qui acquiert le droit de mise Ă disposition auprĂšs du titulaire du droit et exploite ainsi une offre de VOD Ă destination dâutilisateurs en Suisse de payer la nouvelle redevance. Avec lâintroduction de cette nouvelle redevance, le lĂ©gislateur a voulu combler le value gap quâil a identifiĂ© entre les revenus des acteurs impliquĂ©s dans la production dâĆuvres audiovisuelles, perçus comme insuffisants, et les profits Ă©levĂ©s prĂ©sumĂ©s des grands fournisseurs de VOD. Il nâest pas certain que la nouvelle redevance rĂ©pondra Ă cette exigence lorsque le tarif nĂ©gociĂ© sous le nom de GT 14 sous lâĂ©gide de la SSA deviendra lĂ©galement applicable. Si le tarif est trop Ă©levĂ©, il est Ă craindre que les participants suisses au commerce international des productions cinĂ©matographiques soient dĂ©savantagĂ©s. Il nâest pas non plus exclu que les fournisseurs de VOD ne rendent plus accessibles en Suisse les productions concernĂ©es par cette redevance, par exemple au moyen de mesures de gĂ©oblocage.