Schutz von Fotografien: Die Lex Egloff im Kreuzfeuer der Kritik

Christoph Schütz

Ein absurder Regelungsansatz, eine dogmatisch widersinnige Fiktion, eine fragwürdige juristische Erfindung, ein Schabernack des Gesetzgebers, ein nicht nachvollziehbarer Systembruch ohne Rechtfertigung, eine stumpfsinnige Verankerung, ein dogmatisch wie praktisches Unding. An Kreativität liessen es jene auf Immaterialgüterrecht spezialisierten Juristen nicht mangeln, die sich in den vergangenen Monaten in juristischen Kommentaren, Artikeln und Vorträgen zu Art. 2 Abs. 3^bis URG geäussert haben. Dass bei dieser massiven Kritik der Name eines hauptverantwortlichen Berufskollegen für diese widersinnige Verankerung geflissentlich ausgeklammert worden ist, dürfte auf jene vornehme Zurückhaltung in Juristenkreisen zurückzuführen sein, die der Autor bereits in sic! 5/2006 als ein den Problemlösungsprozessen wenig förderlicher Faktor dargestellt hat. Wirklich nötig und auch willkommener als die der Inkraftsetzung von Art. 2 Abs. 3^bis folgende Schelte wäre gewesen, wenn alle diese qualifizierten Akteure ihre Kritik an der Verankerung dieses Artikels zu einem Zeitpunkt vorgebracht hätten, als die parlamentarische Debatte lief und also Korrekturen noch möglich gewesen wären. Nachfolgend wird diese verworrene Entstehungsgeschichte von Art. 2 Abs. 3^bis URG mit ihrem skurrilen Resultat in gestraffter Form nachgezeichnet.

Sechs Berufsverbände aus den Bereichen Fotografie und Journalismus schlossen sich im Frühjahr 2013 zur «Arbeitsgruppe Lichtbildschutz» zusammen, Ziel war die Einführung eines «Lichtbildschutzes» nach deutschem Vorbild. Im Rahmen der vom Bundesrat eingesetzten AGUR (Arbeitsgruppe Urheberrecht) schlug diese «Arbeitsgruppe Lichtbildschutz» Ende 2014 ein entsprechendes Leistungsschutzrecht mit folgendem Wortlaut vor:

| Art. 34aSchutz von Lichtbildern

Lichtbilder sind Fotografien, sowie ähnlich wie Fotografien hergestellte Erzeugnisse, die in Bezug auf die Gestaltung keinen individuellen Charakter aufweisen und deshalb vom Schutz nach Art. 2 URG ausgeschlossen sind. Für sie gelten die Art. 9–28 URG sinngemäss. Nachahmungen von Lichtbildern sind erlaubt.

Dieses Anliegen wurde im Schlussbericht der AGUR12, jedoch nicht in die weiter zu verfolgenden Themen aufgenommen. Das IGE, das den Schlussbericht der AGUR12 als wichtigen Input, jedoch als nicht verbindlich erachtete, schickte via Bundesrat rund ein Jahr später folgenden Vorschlag zu diesem Thema in die Vernehmlassung:

Art. 37aRechte des Herstellers oder der Herstellerin von Pressefotografien

¹ Der Hersteller oder die Herstellerin einer Pressefotografie hat so lange das ausschliessliche Recht, die Pressefotografie zu vervielfältigen, anzubieten, veräussern oder sonst wie zu verbreiten, wie diese für die aktuelle Berichterstattung von Interesse ist.

² Pressefotografien sind Fotografien, deren Gestaltung keinen individuellen Charakter aufweist und die zur Illustration von journalistischen Beiträgen verwendet werden.

Die Vernehmlassungsantworten zu diesem Gesetzesentwurf als Ganzen und zu Art. 37a im Besonderen waren vornehmlich negativ. Der Bundesrat schickte die AGUR12 deshalb in eine zweite Runde mit dem Ziel, dass deren Mitglieder selber einen tragfähigen Kompromiss mit bereits ausformulierten Artikeln präsentieren sollten. Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz brachte im Februar 2017, nachdem das Bundesamt für Justiz Änderungsvorschläge an der Version von 2014 eingebracht hatte, folgenden Artikel in die AGUR12-II ein:

Art. 34aSchutz von Fotografien ohne individuellen Charakter

Weisen Fotografien sowie ähnlich hergestellte Erzeugnisse keinen individuellen Charakter auf, so gelten die Artikel 9–28 sinngemäss. Nachahmungen solcher Fotografien und Erzeugnisse sind erlaubt.

Art. 39

(…)

1^ter Im Fall von Fotografien und ähnlich hergestellten Erzeugnissen ohne individuellen Charakter beginnt der Schutz mit der Veröffentlichung oder mit der Herstellung, wenn keine Veröffentlichung erfolgt, der Schutz der Sendung mit deren Ausstrahlung; er erlischt nach 50 Jahren.

An der von Bundesrätin Simonetta Sommaruga geleiteten Einigungsverhandlung vom 2. März 2017 wurde dieser Vorschlag schliesslich in jenen AGUR-Kompromiss aufgenommen, über den danach das Parlament hätte befinden sollen.

Zum grossen Erstaunen der Beteiligten präsentierte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. November 2017 jedoch nicht das im AGUR-Kompromiss enthaltene Leistungsschutzrecht, sondern einen in Art. 2 URG verankerten Werkschutz:

Art. 2 Abs. 3^bis

3^bis Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.

Art. 29

2 Der Schutz erlischt:

(…)

a^bis 50 Jahre nach der Herstellung für fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte, wenn die Wiedergaben keinen individuellen Charakter haben;

Begründet wurde diese Umplatzierung vom Institut für Geistiges Eigentum (IGE) im Wesentlichen damit, dass Fotografien als geistige Schöpfungen in Artikel 2 URG besser aufgehoben seien, als in den verwandten Schutzrechten. Der Urheberrechtsspezialist Willi Egloff, der in Gesprächen mit der Arbeitsgruppe Lichtbildschutz eine Verankerung in den Nachbarrechten stets kategorisch ausgeschlossen hatte, stand mit dem IGE während der Erarbeitung der Botschaft im Austausch. Das IGE verneint jedoch, dass Willi Egloff diese Umplatzierung verlangt hätte; gemäss seinem Leiter Rechtsdienst, Emmanuel Meyer, war es das IGE, das die Verankerung in Art. 2 für richtig befand.

Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz hat Art. 2 Abs. 3^bis in der Folge nicht abgelehnt, jedoch wiederholt auf die Systemwidrigkeit sowie auf die materiellen Unterschiede dieser Lösung hingewiesen; thematisiert wurden diese in medialex 5/2018.

Die nationalrätliche Kommission für Rechtsfragen hat im Herbst 2018 mit 23 zu 0 Stimmen entschieden, dass bezüglich des Schutzes von Fotografien nicht der Vorschlag des Bundesrates, sondern dem AGUR-Kompromiss folgend ein Leistungsschutzrecht eingeführt werden sollte. Der Hauptgrund für diesen Entscheid war der rechtsdogmatische Bruch, der mit der Verleihung eines Werkschutzes an einen Gegenstand drohte, der die zentrale Bedingung für Werke, den individuellen Charakter, explizit nicht erfüllt. Ebenfalls klar mit 17 zu 1 Stimmen abgelehnt wurde zudem ein Antrag der nationalrätlichen Kommission für Wis | senschaft, Bildung und Kultur, den Lichtbildschutz ganz zu streichen.

Dieses klare Verdikt der vorberatenden Kommission des Nationalrates, die das neue Schutzrecht für Fotografien erstens wollte und dessen Verankerung in den Nachbarrechten favorisierte, lockte nun den verdienten Urheberrechtsspezialisten Willi Egloff aus der Reserve. Als Mitbegründer und langjähriges Vorstandsmitglied von SWISSPERFORM wollte er vermutlich unter anderem um jeden Preis verhindern, dass die Pfründe der ausübenden Künstler von weiteren Anspruchsberechtigten angeknabbert würden. Bestand bei Egloff, der sich für die komplett systemwidrige Verankerung in Art. 2 stark machte, etwa die Hoffnung, das Parlament würde dann diese Lösung schon nicht durchgehen lassen? Er bezeichnete die Verankerung in den Nachbarrechten als «grandiose gesetzgeberische Fehlleistung»; der Lichtbildschutz sei dort ein «grotesker Fremdkörper». Dabei blendete Egloff die Tatsache aus, dass mit den Fernsehsendungen über Art. 37 bereits eine vergleichbare Kategorie ebenfalls in den Nachbarrechten geschützt wird.

Egloff stellte sich zudem auf den Standpunkt, bei Art. 34a könnte man gar nicht wissen, wer der Rechteinhaber wäre. Da Art. 34a jedoch explizit auf Art. 9–28 URG verwies und bisher noch niemand auf die Idee kam, man wisse bei Art. 9–28 URG nicht, welches die Anspruchsberechtigten denn sein könnten, muss dies als taktischer Schachzug gewertet werden. Zu guter Letzt gelang es Egloff mit den Schlagworten «Fotokopien» und «Radarfallenfotos» zwei Randerscheinungen in den Fokus der Diskussion zu rücken. Insgesamt verunsicherte Egloff mit seinem Engagement eine beträchtliche Zahl von Parlamentarierinnen und Parlamentariern. Die Arbeitsgruppe Lichtbildschutz ihrerseits versuchte mit einem von zehn Urheberrechtsspezialisten unterzeichneten Schreiben an alle Nationalräte und Nationalrätinnen, dem intensiven Lobbying von Willi Egloff etwas entgegenzusetzen. Doch die SP-Fraktion, in die Egloff gute Verbindungen pflegt, rückte zunehmend von der klaren Kommissionmeinung ab. Der von Willi Egloff gebriefte FDP-Nationalrat Giovanni Merlini trug Egloffs Anliegen in Form eines Antrags am 13. Dezember 2018 ins Parlament und dort verkündete schliesslich SP-Bundesrätin Simonetta Sommaruga faktenwidrig auch noch, dass es gar keine Rolle spiele, wo das neue Schutzrecht verankert würde. All dies führte dazu, dass die Mehrheit des Nationalrates die klare Haltung der vorberatenden Kommission kippte und den Schutz der Fotografien ohne individuellen Charakter schliesslich mit 110 zu 61 Stimmen gemäss dem bundesrätlichen Vorschlag, den AGUR-Kompromiss nicht respektierend, in Art. 2 Abs. 3^bis URG verankerte. Damit war die politische Diskussion um den Lichtbildschutz und dessen Verankerung gelaufen.

Das IGE und Willi Egloff hatten zwar ihr Ziel erreicht, den Lichtbildschutz aus den Nachbarrechten zu verbannen, gleichzeitig sahen sie sich nun mit dem Vorwurf konfrontiert, für diesen eklatanten Systembruch im Schweizer Urheberrecht in Art. 2 URG verantwortlich zu sein. Egloff erklärte sich vermutlich deshalb vier Tage vor der Sitzung der vorberatenden Kommission im Ständerat (im April 2019) bereit, zusammen mit Prof. Florent Thouvenin, hinter dem zehn Professoren von Schweizer Hochschulen standen, in letzter Minute noch eine Verankerung in einem neuen Titel des URG auszuarbeiten.

Die Kommission lehnte diesen Vorschlag jedoch ohne nähere Auseinandersetzung ab und besiegelte damit die Diskussion um die Verankerung endgültig. Nach der Differenzbereinigung wurde die URG-Revision am 27. September 2019 von beiden Räten mit grossen Mehrheiten verabschiedet.

Ein gutes halbes Jahr später erschien im Stämpfli Verlag der Kommentar «Das neue Urheberrecht», Willi Egloff schreibt zu Art. 2 Abs. 3^bis: «Eine nachvollziehbare rechtspolitische Begründung für diese Ausnahmeregelung ist nicht ersichtlich». Stimmt, dass es zynischer aber wohl kaum mehr geht, ebenso.

Im Sommer 2020 sind neben dem Kommentar von Willi Egloff zwei weitere juristische Kommentare erschienen, in denen sich Peter Mosimann und Reto M Hilty zu Art. 2 Abs. 3^bis äussern, zudem haben sich Cyrill P. Rigamonti in GRUR, Reinhard Oertli in sic! und Mathis Berger in einem Vortrag am Europainstitut in Zürich kritisch zur neuen Rechtslage für Fotografien geäussert. Dabei fällt auf, dass sich mit Ausnahme von Peter Mosimann die anderen fünf Juristen auf den Standpunkt stellen, dass trotz der Verleihung des Werkstatus an die Fotografien ohne individuellen Charakter, deren Urheber nur beschränkt über die Persönlichkeitsrechte verfügen würden. Dieser Ansicht soll nachfolgend entgegengetreten werden.

Gemäss Art. 2 Abs. 3^bis gelten Fotografien ohne individuellen Charakter als Werke. Der neue Artikel ist damit eine Fiktion. Durch eine Fiktion wird ein Tatbestand als gegeben definiert, ohne dass er in Wirklichkeit vorliegen muss. Dies gilt nach der hier vertretenen Ansicht aufgrund der Definition einer Fiktion übrigens auch für die anderen, sonst für Werke geforderten Kriterien: die Zugehörigkeit zur «Literatur und Kunst» und ihre Qualifikation als «geistige Schöpfungen». Das heisst nicht, dass diese Fotografien keine «geistige Schöpfungen» oder «Werke der Kunst» sein können, | sondern nur, dass sie es nicht müssen. Diesbezüglich ist die von Egloff vertretene und unglücklicherweise in die Botschaft übernommene Ansicht nur schwach begründbar, wonach die unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützten Fotografien geistige Schöpfungen sein müssten. Natürlich kann man aus Art. 2 Abs. 3^bis herausdividieren, dass, auch wenn keine Individualität gefordert sei, implizit die anderen Schutzanforderungen trotzdem zu erfüllen seien. Nur steht das eben weder in diesem Artikel geschrieben noch ist dies mit dem Wesen der Fiktion vereinbar. Schaut man sich in der Umgebung von Art. 2 Abs. 3^bis um, wird zusätzlich klar, dass Egloffs Standpunkt auf wackligen Füssen steht: In Art. 2 Abs. 4 wird explizit darauf hingewiesen, dass Entwürfe, Titel und Teile nur geschützt sind, «sofern es sich um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt», d.h. bei jenen Schutzgegenständen, die man nicht per se ohne jegliche Anforderungen über eine Fiktion schützen wollte, werden die Schutzanforderungen differenziert aufgezählt.

Zutreffend und auch wichtiger ist dagegen der Hinweis in der Botschaft, dass für die neu geschützten Fotografien – mit Ausnahme der Schutzfrist – der selbe Schutzumfang wie für alle anderen Werke gilt: «Den Fotografinnen und Fotografen von Bildern, die keinen individuellen Charakter haben, stehen die gleichen Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte zu wie allen anderen Urheberinnen und Urhebern.»

Dass nun gleich mehrere Juristen den Willen des Gesetzgebers zu hintertreiben versuchen, mag in deren nach wie vor ablehnenden Haltung gegen den neuen Schutz begründet liegen. Wenigstens die Verfasser von juristischen Kommentaren sollten jedoch darauf verzichten.

In seinem Kommentar schreibt Egloff zu Beginn noch zutreffend, durch den neuen Artikel würden die Fotografien ohne individuellen Charakter den Werken «gleichgestellt» und deren Verwendung sei auch dann verboten, «wenn es sich um keine geistige Schöpfung mit individuellem Charakter» handeln würde. Einige Seiten weiter spricht Egloff nur noch von «Quasi-Werken» und attestiert ihnen die Gleichstellung nur noch, wenn sie geistige Schöpfungen seien und dreidimensionale Objekte wiedergeben würden; das stünde so im Gesetzestext. In Bezug auf die dreidimensionalen Objekte stimmt dies, in Bezug auf die geistige Schöpfung aber eben gerade nicht.

Peter Mosimann hält in seinem Kommentar zu Recht dagegen: «Für die nicht-individuelle Fotografie gelten alle Bestimmungen des 2. Titels (Art. 2–28 URG), insbesondere die Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrechte gemäss Art. 9–11 URG.» Dem wäre nichts hinzuzufügen, wenn Egloff und in der Folge die vorgenannten Autoren nun nicht versuchen würden, die eben verliehenen Rechte über nicht nachvollziehbare Argumentationen rückgängig zu machen. So ist im Kommentar Egloff zu lesen, dass der urheberrechtliche Schutz für die Fotografien ohne individuellen Charakter nicht gelten würde, soweit dieser an den individuellen Charakter des Werks geknüpft sei und wo ein solcher nicht vorhanden sei, könne es auch diesen Schutz nicht geben. Analog dazu könnte man ebenso vorbringen, der Werkschutz sei schliesslich an den individuellen Charakter geknüpft (was vor der Revision von 2019 noch richtig war) und deshalb könnte es für Fotografien ohne individuellen Charakter diesen Werkschutz auch nicht geben. Das wäre alles logisch und sollte auch so sein, nur hat eben der Gesetzgeber mit der Fiktion von Art. 2 Abs. 3^bis genau diese Logik auf den Kopf gestellt. Es ist besonders störend, wenn nun jener Jurist, der mit seiner massiven Lobbyarbeit auf Niveau Exekutive wie Legislative dieser Ausnahmereglung zum Durchbruch verholfen hat, auch noch versucht, über einen juristischen Kommentar auf die Judikative in einer Art und Weise Einfluss zu nehmen, dass der neue Artikel seine im Gesetz festgeschriebene Wirkung möglichst nicht entfalten sollte. Aus weiter Ferne grüsst die Gewaltentrennung. Auch eine Fiktion?

An die Konsequenzen aus diesem durch Art. 2 Abs. 3^bis überstrapazierten Werkbegriff im Schweizer Urheberrecht muss man sich also zuerst noch gewöhnen. Wie schwierig das ist, zeigen die bisherigen Positionen zur Anwendung von Art. 3 und 11 URG auf Fotografien ohne individuellen Charakter.

In seinem Vortrag im Januar 2020 am Europainstitut in Zürich hat Mathis Berger dem Publikum für die künftige Nutzung von Fotografien ohne individuellen Charakter auf den Weg gegeben: «Bringen Sie einfach ein paar Änderungen an, dann ist auch wieder gut». Reinhard Oertli ist der Ansicht, die Bearbeitung einer Fotografie ohne individuellen Charakter sei «in der Regel frei zulässig», Reto Hilty findet, dass die urheberpersönlichkeitsrechtlichen Normen bei Fotografien ohne individuellen Charakter nicht zu greifen vermögen, und Cyrill P. Rigamonti vertritt den Standpunkt, die Gerichte müssten den Schutz von nicht individuell gestalteten Fotografien nun halt auf ein «angemessenes Niveau» anpassen, also Abänderungen zulassen. Berger, Oertli, Hilty und Rigamonti vertreten also wie Egloff den Standpunkt, dass Art. 11 URG nicht gelten würde, weil Persönlichkeitsrechte ja nur verletzt sein könnten, wenn das Bild auch vom Urheber geprägt worden sei, dies sei bei einem Bild ohne individuellen Charakter eben gerade nicht der Fall.

Wie bereits besprochen, ist Art. 2 Abs. 3^bis eine Fiktion, die dem Schutzgegenstand damit auch die Persönlichkeitsrechte verleiht. Genau so steht es auch in der Botschaft. Der durch den Kommentar von Willi Egloff angestossene Versuch, den Urhebern von unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützten Fotografien die ins Gesetz geschriebenen Rechte nachträg | lich wieder abzusprechen, ist chancenlos. Mosimann hat sich dazu entgegen Egloff wie folgt geäussert: «So kann sich der Fotograf eines Werkes ohne individuellen Charakter auf die strikten Ausschliesslichkeitsrechte von Art. 10 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 URG berufen.»

Kommt hinzu, dass es Egloff an Konsequenz vermissen lässt: Zuerst bringt er vor, dass jene «persönlichkeitsrechtlichen Aspekte», die an die Individualität geknüpft seien, insbesondere die Werkintegrität (Art. 11a URG), für Fotografien ohne individuellen Charakter nicht gelten würden. Später räumt er ein, dass Art. 11a gar kein persönlichkeitsrechtlicher Aspekt, sondern vermögensrechtlicher Natur sei, weil das Änderungsrecht «nicht an den Urheber oder die Urheberin gebunden» sei. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, ebenso der Ansicht Egloffs, dass auch schon kleine Änderungen unzulässig seien und es keine Rolle spiele, ob durch die Veränderung des Werks dieses entstellt oder sogar verbessert werde. Obwohl Abs. 1 von Artikel 11 den Persönlichkeitsrechten zugerechnet wird, besteht kein zwingender Zusammenhang zwischen der Änderung eines Werks und einer Persönlichkeitsverletzung. Dasselbe gilt übrigens auch für die unter Buchstabe g von Art. 2 geschützten Werke: Das Verbot, eine individuell gestaltete Fotografie zu verändern, besteht unabhängig davon, ob die Änderung gestalterische Aspekte des Bildes berührt oder nicht. Um mögliche Persönlichkeitsverletzungen geht es dagegen im Absatz 2 von Art. 11, dass auch solche bei Fotografien ohne individuellen Charakter denkbar sind, wird weiter unten aufgezeigt.

Auch wenn die Diskussionen um die Konsequenzen aus der Verankerung von Art. 2 Abs. 3^bis besser früher bis ins Detail geführt worden wären, soll man auch heute darüber nachdenken dürfen, welcher Schutzumfang für welches Schutzobjekt adäquat gewesen wäre. Deshalb wird nachfolgend aufgezeigt, was die von diversen Exponenten versuchte Aushebelung insbesondere von Art. 11a URG konkret bedeuten würde.

Wäre es erlaubt, eine Fotografie ohne individuellen Charakter zu ändern und danach frei zu verwenden, wäre der Bilderklau weiterhin zulässig, solange die Fotografie vorgängig abgeändert worden ist. Dies entspräche dann gerade noch dem Schutzniveau von Art. 5 lit. c UWG, dessen Unwirksamkeit einer der Gründe für die Einführung des neuen Schutzrechts für Fotografien war. Willi Egloff hat in seinem Kommentar sogar darauf hingewiesen, dass mit Art. 2 Abs. 3^bis «der Urheberrechtsschutz auf einem Teil von Fotografien auf ein lauterkeitsrechtliches Niveau abgesenkt» würde. Wieviel dieser lauterkeitsrechtliche Schutz den Fotografinnen und Fotografen im konkreten Fall bringt, kann man im Fall «Autodriver» nachlesen, Willi Egloff hat dort als Anwalt für seinen Kunden dafür gesorgt, dass Hunderte von Fotografien, die von Berufsfotografen erstellt worden sind, weder urheberrechtlichen noch lauterkeitsrechtlichen Schutz erhielten.

Weiter wären bei Aushebelung von Art. 11a URG folgende Situationen rechtens:

Fallbeispiel 1, Fotografie von Wladyslaw:

Originalbild, nicht individuell gestaltet (Original in Farbe).

Bild ohne Erlaubnis abgeändert, danach keine Rechte mehr für den Fotografen, Nutzung wäre frei.

Fallbeispiel 2, Fotografie von Gisela Blau:

Originalbild, nicht individuell gestaltet.

Bild abgeändert, keine Rechte mehr für die Fotografin, freie Nutzung.

| War dies die Absicht des Gesetzgebers? Wohl kaum. Würde ein Gericht solche Nutzungen unter Verletzung von Art. 11a tolerieren, würden die Fotografinnen und Fotografen wieder bei jedem Bild auf Werkcharakter gemäss Art. 2 lit. g plädieren, d.h. die nie befriedigend zu beantwortende Frage, die am Ausgangspunkt für die Gesetzesänderung stand, nämlich ob eine Fotografie nun individuell gestaltet ist oder nicht, würde wieder in den Vordergrund gerückt. De facto befände man sich damit in der Schweiz wieder am selben Punkt wie vor der Gesetzesrevision.

Ebenfalls beachtet werden sollte ein Element, das streng genommen nichts mit Urheberrecht zu tun hat, jedoch mit einem verantwortungsvollen Umgang mit dem Medium Fotografie: Wenn man für Art. 2 Abs. 3^bis schon den Begriff «fotografische Wiedergaben» gewählt hat, spricht daraus auch der Glaube an die Faktizität des Mediums. Im Gegensatz zu den unter Buchstabe g von Art. 2 geschützten fotografischen Werken, bei denen die reale Welt unter Zuhilfenahme von kreativen Aufnahmetechniken in ein individuell gestaltetes Bild überführt wird, also häufig das Bild als solches, dessen Ästhetik und Bildaussage wichtiger sind, als der abgebildete Gegenstand, ist es bei den Fotografien ohne individuellen Charakter gerade umgekehrt: das Dokumentarische steht im Vordergrund. Die Betrachter solcher Fotografien erachten das, was sie auf diesen Fotografien sehen, als reines Abbild einer gewesenen Realität, entsprechend hoch ist der Glaube an die Faktizität solcher Fotografien.

Wenn unsere Rechtsprechung es zulassen sollte, dass die fotografischen Wiedergaben ohne individuellen Charakter zuerst abgeändert und danach frei genutzt werden dürften, bedeutete dies das Ende einer Dokumentarfotografie, die diesen Namen noch verdient und öffnet der Geschichtsklitterung Tür und Tor. Hierzu nebenstehendes Fallbeispiel 3, bei dem ein Eingriff in die Werkintegrität dank der Creative Commons-Lizenz ausdrücklich zulässig ist.

Koblenz Flugaufnahme. Comet Photo, Zürich CC BY SA 4.0 Originalbild, nicht individuell gestaltet. (Original in Farbe)

Das Originalbild wurde inhaltlich manipuliert, soll sich der Fotograf dagegen nicht wehren dürfen? (Original in Farbe)

Schliesslich ist es auch aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen gemäss Art. 28 ZGB bei Personenaufnahmen wichtig, dass solche nicht abgeändert werden dürfen. Denn eine Abänderung einer Fotografie verändert nicht nur diese Fotografie, sondern ebenso den Glauben der Betrachter, wie die fotografierte Realität, also zum Beispiel eine abgebildete Person, zum Zeitpunkt der Aufnahme tatsächlich ausgesehen hat. Der dokumentarische Wert von Fotografien – mit oder ohne individuellen Charakter – ist ein hohes Gut und die Fotografinnen und Fotografen bürgen mit ihrem Namen für die Authentizität der Aufnahmen. Artikel 11a bewahrt uns deshalb auch vor einer Verwahrlosung beim Umgang mit Fotografien. Zwar nicht für die Ewigkeit, aber immerhin über mehrere Jahrzehnte und damit den Zeitraum der allermeisten Nutzungen.

Dass zudem Art. 11 Abs. 2 URG auch für nicht individuell gestaltete Aufnahmen Sinn macht, illustriert folgendes fiktive Beispiel: Auf Anfrage liefert eine Fotografin einer Zeitschrift eine in einem Fotostudio vor weissem Hintergrund erstellte Fotografie eines Cellos; ein individueller Charakter der Aufnahme lässt sich nicht feststellen. Die Zeitschrift druckt nun dieses Bild, korrekterweise versehen mit dem Namen der Fotografin, jedoch total unscharf ab. Die Fotografin, auch wenn sie einer möglichen Änderung der Fotografie grundsätzlich zugestimmt haben sollte, kann sich durch die vermeintlich schlechte Darstellung ihrer Fotografie in ihrem beruflichen Ansehen und damit in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt fühlen, es macht Sinn, dass sie sich gegen eine solche Verwendung zur Wehr setzen kann.

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Originalbild (Original in Farbe)

Foto: Ch. Schütz

Entstelltes Bild wird mit Namensnennung der Fotografin veröffentlicht. (Fiktives Beispiel) (Original in Farbe)

Die im Kommentar Egloff und bei Oertli vertretene Ansicht, wonach die Verletzung der Persönlichkeit durch die Entstellung eines Werks nur möglich sei, wenn das Werk individuellen Charakter habe, ist deshalb unzutreffend. Allerdings bleiben solche Beispiele sicher Randerscheinungen.

Kann es von einer Fotografie ohne individuellen Charakter Werke zweiter Hand geben? Egloff schreibt: «Ein Werk zweiter Hand setzt voraus, dass die geistige Schöpfung auf einer ihrerseits schutzfähigen Vorlage aufbaut». Fotografien ohne individuellen Charakter sind dank Art. 2 Abs. 3^bis URG solche schutzfähigen Vorlagen. Folgt man Egloff, sind also auch Werke zweiter Hand möglich. Es ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb Egloff im folgenden Absatz seines Kommentars zur gegenteiligen Auffassung gelangt, Werke zweiter Hand von Fotografien ohne individuellen Charakter seien nicht möglich, weil «es keinen im neuen Werk erkennbaren individuellen Charakter» (des Ursprungswerks) gäbe.

Damit von einem Werk zweiter Hand gesprochen werden könne, muss gemäss Egloff «das, was der Vorlage erst die Qualifikation als Werk eingebracht hat, nämlich ihre Individualität, im neuen Werk zutage treten» (BBl 1989 III, 524).

Übertragen auf Werke zweiter Hand von Fotografien ohne individuellen Charakter besteht diese «Qualifikation», die den Werkstatus ermöglicht hat, eben nun mal in der Absenz des individuellen Charakters. Entsprechend muss diese Absenz von Individualität im neuen Werk zu Tage treten, respektive darf sie nicht völlig verblasst sein.

Das Beispiel des Baselpanoramas des Fotografen Wladyslaw soll dies verdeutlichen:

Originalbild, nicht individuell gestaltet, Werkschutz dank Art. 2 Abs. 3^bis. (Original in Farbe)

Werk zweiter Hand. Das, was der Vorlage die Qualifikation als Werk eingebracht hat (also die Absenz von individuellem Charakter) tritt im Werk zweiter Hand weiterhin zu Tage und ist nicht «verblasst».

Ob die Umgestaltungen des Originalbildes reichen, damit das Werk zweiter Hand als «individuell gestaltet» unter Art. 2 lit. g geschützt ist, oder wiederum als «nicht individuell gestaltet» unter Art. 2 Abs. 3^bis ist zweitrangig. Wichtig anzuerkennen ist, dass – entgegen der Meinung Egloffs – Werke zweiter Hand auch von Fotografien ohne individuellen Charakter möglich sind und deshalb auch der von Egloff postulierte Umkehrschluss verfehlt ist, wonach man unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützte Werke ohne Einwilligung der Autoren abändern und dann frei nutzen dürfe.

Entgegen Egloff, bejaht auch Mosimann die Möglichkeit von Werken zweiter Hand von unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützten Fotografien und betont, dass Erstwerk wie Zweitwerk Originale seien. Hingegen ist Mosimanns Standpunkt ebenso zu hinterfragen, wonach das Werk zweiter Hand «ohne weiteres das Erstwerk i.S.v. Art. 3 URG verblassen lassen» würde. Denn Mosimann scheint sich hier auf das Verblassen von Individualität zu beziehen. Es liegt in der Natur der Sache, dass im Werk zweiter Hand keine Individualität des | Erstwerks durchdringen kann. Das, was dem Originalwerk zum Schutz verholfen hat, die Absenz von Individualität, wird so schnell aber im Werk zweiter Hand nicht verblassen.

Die Ansprüche auf Werkintegrität und damit die Entscheidungsbefugnis, ob eine Fotografie für ein Werk zweiter Hand verwendet werden darf, besteht also auch für die UrheberInnen und Urheber von Fotografien ohne individuellen Charakter uneingeschränkt. Oder anders ausgedrückt: An die Konsequenzen aus dem neuen Werkbegriff im Schweizer Urheberrecht muss man sich zuerst noch gewöhnen.

Foto mittels Tierfotofalle. Autor: Horst Jegen (Original in Farbe)

Der Autor hat in medialex 4/2020 aufgezeigt, weshalb die von Egloff vertretene und leider ebenfalls in die Botschaft übernommene Ansicht widersinnig ist, wonach mittels Fotofallen erstellte Fotografien nicht geschützt sein sollen. In derselben Publikation werden auch die Probleme erörtert, die sich aus der Beschränkung des Schutzes auf Wiedergaben von dreidimensionalen Objekten ergeben, deshalb wird hier nicht näher darauf eingetreten. Für beide Fälle wäre es nach der hier vertretenen Meinung sinnvoller gewesen, man hätte die Lösung aus Deutschland übernommen.

In der Praxis hat der nun seit mehr als einem Jahr gültige Schutz aller Fotografien nach Kenntnis des Autors bisher zu keinen nennenswerten Problemen geführt, die von einigen Gegnern in Aussicht gestellte Abmahnwelle ist ausgeblieben. Sollte jedoch ein Gericht einer nach unter Art. 2 Abs. 3^bis geschützten Fotografie die Persönlichkeitsrechte aberkennen, werden die Fotografinnen und Fotografen erneut gezwungen sein, in jedem Fall den Werkschutz nach Art. 2 Abs. 2 lit. g URG zu beanspruchen. Dies würde dazu führen, dass – genau wie vor der URG-Revision – wieder die kaum vernünftig zu entscheidende Frage geklärt werden müsste, ob eine Fotografie nun individuell gestaltet worden ist oder nicht. Um genau diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen, wollte das Parlament den Lichtbildschutz gesetzlich verankern. Es bleibt zu hoffen, dass die Gerichte sich bei ihren künftigen Urteilen nicht von jenen Kommentatoren fehlleiten lassen, die den neuen Schutz von Fotografien offensichtlich weiterhin nicht akzeptieren können und sich nun bemühen, diesen praktisch wirkungslos werden zu lassen.