Unterschiede in der Qualifikation von horizontalen und vertikalen abgestimmten Verhaltensweisen in der Praxis

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Raffael Gübeli

Der oft genannte Bundesgerichtsentscheid vom 28. Juni 2016 in Sachen «Gaba / Elmex» hat zur Folge, dass die Definition der Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG einen grösseren Stellenwert einnimmt als zuvor, weil Abreden bereits aufgrund einer rein qualitativen Erheblichkeit unter Art. 5 Abs. 1 KG fallen können. Am 19. Dezember 2017 beurteilte das BVGer in Sachen «Hors-Listen Medikamente», unter welchen Voraussetzungen eine unverbindliche Preisempfehlung (UVP) eine vertikale abgestimmte Verhaltensweise verkörpert. Das Gericht rief die ständige Praxis in Erinnerung, dass die Kriterien der Praxis zu horizontalen abgestimmten Verhaltensweisen massgeblich seien. Ein Vergleich der Praxis zu den beiden Fallgruppen zeigt jedoch, dass sich ihre Aufgreifkriterien teilweise widersprechen. Nach der ständigen Praxis der Schweizerischen Wettbewerbskommission (Weko) zum | Informationsaustausch zwischen Konkurrenten muss für das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG ein Parallelverhalten nicht nachgewiesen werden, weil ein transparenzförderndes Verhalten zwischen Konkurrenten bereits eine Wettbewerbsabrede bezwecke. Bezüglich vertikaler Preisempfehlungen herrscht in Literatur und Praxis hingegen Einigkeit, dass für UVP die gleichen Kriterien gelten sollen, wie für horizontale Verhaltensabstimmungen, diese jedoch erst als Wettbewerbsabreden aufgefasst werden, wenn sie sich wie Preisbindungen auswirken. Eine solche liegt erst vor, wenn die UVP unter Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen überwiegend befolgt wurde. Wettbewerbswidrige Absichten alleine werden grundsätzlich nicht als ausreichend angesehen.

Gemäss der Rechtsprechung des BGer gilt Art. 4 Abs. 1 KG als Legaldefinition, deren Begriffe einheitlich angewendet werden müssen. Zudem übt die Klarstellung der Erheblichkeit als Bagatellklausel Druck auf die Behörden aus, mit klaren Abgrenzungen zu bestimmen, welche Verhaltensweisen den Unternehmen vorgeworfen werden können. Der vorliegende Beitrag versucht deshalb, mittels teleologischer Auslegung des Tatbestands der Wettbewerbsabrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise die einzelnen Kriterien so zu umschreiben, dass sie einheitlich sowohl für horizontale als auch vertikale Verhaltensabstimmungen anwendbar sind. Einen wesentlichen Beitrag dazu hat das BVGer in einem kürzlich ergangenen Urteil in Sachen Türbeschläge geleistet, indem es den Grundstein für eine Neuauslegung der bezweckten und der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG legte.

Laut der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) gilt als abgestimmte Verhaltensweise «[…] [jede] Form der Koordinierung zwischen Unternehmen […], die zwar noch nicht bis zum Abschluß eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewußt eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten läßt […] [und] daher schon ihrem Wesen nach nicht alle Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung [erfüllt], sondern […] sich insbesondere auch aus einer im Verhalten der Beteiligten zutage tretenden Koordinierung [ergibt]». Es handelt sich gegenüber dem Tatbestand der Vereinbarung um einen Auffangtatbestand, für den Fall dass den Unternehmen kein Konsens über den künftigen Einsatz von Wettbewerbsparametern nachgewiesen werden kann.

Die Abstimmung beschreibt einen Prozess, den die Unternehmen durchlaufen, um ein gemeinsames Marktverhalten zu definieren. Sie erfasst jede Art und Weise des Zusammenwirkens zwischen Unternehmen, die noch nicht zur Bildung eines gemeinsamen Willens über ihr künftiges Marktverhalten geführt hat. Die Abstimmung hat sich sodann in einem koordinierten Marktverhalten, dem sog. Parallelverhalten, zu manifestieren. Die Qualifikation als Wettbewerbsabrede hängt dabei nicht vom gleichförmigen Marktverhalten ab, sondern von der Art der Abstimmung. Erst wenn das Parallelverhalten in Verletzung des unternehmerischen Selbstbestimmungspostulats entstanden ist, liegt eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor. Gemäss dem Selbstbestimmungspostulat ist Wettbewerb vom ökonomischen Grundgedanken geleitet, dass jeder Unternehmer autonom zu bestimmen hat, welche Bedingungen er seiner Kundschaft gewähren will. Stimmen sich Konkurrenten in einer Weise ab, die dem Grundsatz des selbstbestimmten Marktverhaltens widerspricht, liegt eine Abstimmung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, | die das höchste Unionsgericht als «Fühlungnahme» bezeichnet. Ist das gleichförmige Marktverhalten jedoch auf die Marktstruktur zurückzuführen (hohe Markttransparenz, symmetrische Anbieter, oligopolistische Marktverhältnisse), soll die Verhaltensabstimmung als «erlaubtes Parallelverhalten» nicht von der Wettbewerbsabrede erfasst werden. Folglich verbietet der EuGH «[…] jed[e] unmittelbar[e] oder mittelbar[e] Fühlungnahme zwischen Unternehmen […], die bezweckt oder bewirkt, daß Wettbewerbsbedingungen entstehen, die […] nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen».

Ferner muss der Nachweis erbracht werden, dass das Parallelverhalten kausal zur Abstimmung erfolgte. In der unionsrechtlichen Praxis bedienen sich die Gerichte jedoch einer Kausalitätsvermutung, wenn eine wettbewerbswidrige Fühlungnahme vorliegt. Anbieter, die sich nachweislich an einer wettbewerbswidrigen Abstimmung beteiligten und sich anschliessend parallel verhalten, müssen den Beweis des Gegenteils erbringen, dass ihre Verhaltenskoordination auf natürliche Weise aufgrund der Marktsituation entstand. Misslingt der Beweis, gilt die Abstimmung als kausal.

Wird das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise nach den obigen Kriterien bejaht, müssen diese eine Wettbewerbsbeschränkung entweder bezwecken oder bewirken. Eine Wettbewerbswidrigkeit wird im genannten Verzicht gesehen, das Marktverhalten selbständig zu wählen, sodass das freie Spiel von Angebot und Nachfrage eingeschränkt wird. Die alternativen Tatbestandsmerkmale des Bezweckens und Bewirkens stellen derweil sicher, dass zwischen der abgestimmten Verhaltensweise und der Wettbewerbsbeschränkung ein Kausalzusammenhang besteht. Eine Wettbewerbsbeschränkung wird entgegen dem Wortlaut bezweckt, wenn die Abrede objektiv geeignet ist, den Wettbewerb hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters auszuschalten. Bewirkt wird eine Wettbewerbsbeschränkung dann, wenn eine tatsächliche Beeinflussung auf dem relevanten Markt mindestens wahrscheinlich ist.

Ein Informationsaustausch ermöglicht eine Abstimmung i.S.d. Kartellgesetzes, wenn er Rückschlüsse auf das individuelle und künftige Marktverhalten bezüglich eines Wettbewerbsparameters zulässt. Je häufiger, detaillierter, disaggregierter und aktueller die ausgetauschten Informationen sind, desto leichter fällt die gegenseitige Abstimmung, ohne dass eine Vereinbarung nötig wäre. Ein Informationsaustausch, der die Unsicherheiten über das künftige Marktverhalten beseitigt, verkörpert grundsätzlich auch eine wettbewerbswidrige Fühlungnahme, weil der Austausch eine künstliche Markttransparenz erzeugt, die nicht den natürlichen Bedingungen entspricht.

In der Schweizer Literatur und Praxis ist umstritten, ob das Parallelverhalten ein zwingendes Tatbestandsmerkmal darstellt. Die Befürworter dieser Auffassung begründen dies einerseits damit, dass mangels Einigung über das gemeinsame künftige Marktverhalten das bewusste und gewollte Zusammenwirken einzig durch ein der Abstimmung entsprechendes Verhalten zum Ausdruck gebracht werden könne. Andererseits sei ein Parallelverhalten gemäss dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 KG begriffsnotwendig. Die Gegner stellen sich jedoch auf den Standpunkt, dass bereits eine Abrede, die eine Wettbewerbsbeschränkung lediglich bezwecke, vom Kartellgesetz aufgegriffen werde. Weil Unternehmen, die ihren Konkurrenten Geschäftsgeheimnisse offenlegen, eine Verminderung des Wettbewerbs im Sinn hätten, müssten die Auswirkungen der Abrede – und somit auch das Parallelverhalten – nicht abgewartet werden. Die Weko tendiert zur zweiten Auffassung. Sie anerkennt das Gleichverhalten zwar als Tatbe- | standsmerkmal, verzichtet jedoch auf dessen Nachweis, wenn die Unternehmen mit der Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken. In welchem Ausmass ein Informationsaustausch den Wettbewerb effektiv ausschaltet, wird ihrer Ansicht nach unter Art. 5 KG beurteilt. Das BVGer stellte jedoch klar, dass das Parallelverhalten trotz wettbewerbswidrigen Zwecks zwingend nachgewiesen werden muss.

Eine echte UVP ist ein einseitiger, rechtlich und faktisch unverbindlicher Preisvorschlag eines Herstellers an seine Wiederverkäufer. Von unechten UVP ist die Rede, wenn die Unverbindlichkeit bloss vorgeschoben ist und es sich in Wahrheit um eine Preisbindung handelt. In überwiegender Lehre und Praxis herrscht ein Konsens, dass es sich bei echten UVP um eine einseitige Massnahme seitens des Herstellers handelt, die nicht unter Art. 4 Abs. 1 KG fällt. Welche zusätzlichen Verhaltensweisen und Begleitumstände vorliegen müssen, um den Beteiligten einer UVP eine Wettbewerbsabrede vorwerfen zu können, ist in Literatur und Praxis seit jeher umstritten. Im Folgenden wird deutlich, dass die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 KG bei UVP trotz Ansage nur bezüglich des Bezweckens und Bewirkens gleichförmig angewandt werden.

In der Praxis der Weko und des BVGer zu UVP ist der Tatbestand der Vereinbarung grundsätzlich erfüllt, wenn die Wiederverkäufer dem Erlass von Preisempfehlungen zustimmen. Dies kann in der Praxis bspw. der Fall sein, wenn der Hersteller im Rahmen eines Vertriebsvertrags Preisempfehlungen formuliert oder wenn die Preisempfehlung auf Initiative der Händler erlassen wurde oder ausschliesslich in deren Interesse liegt. Indem die Parteien den Vertrag unterzeichneten, wirkten sie bewusst und gewollt zusammen. Die Befolgung der vereinbarten Preisempfehlung muss nicht abgewartet werden.

Ohne Zustimmung der Wiederverkäufer zum Erlass von Preisempfehlungen wird die UVP nur vom Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise erfasst, wozu auf die Lehre und Rechtsprechung zu horizontalen Preisempfehlungen zurückgegriffen wird.

Einerseits wird vorausgesetzt, dass die Empfehlung tatsächlich befolgt wird. Andererseits berücksichtigt die Praxis neben dem Befolgungsgrad zusätzliche Elemente, die darlegen, dass die Preisempfehlung in Wahrheit verbindlich ist. In der Literatur ist die Rede von einem sog. «Befolgung-Plus-Ansatz», der sich ebenfalls in den von der Weko geschaffenen Aufgreifkriterien wiederfindet. Die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anreizen, die Preisempfehlung zu befolgen, bilden solche Elemente, sind allerdings nicht die einzigen. Von Bedeutung ist insbesondere auch die Interessenlage der Empfehlungsempfänger, namentlich ob die Wiederverkäufer ein wirtschaftliches Interesse am Erlass von UVP haben. Ohne dass die Preisempfehlung befolgt wird, erübrigt sich auch die Prüfung der weiteren Kriterien. Wie hoch der Befolgungsgrad sein muss, wurde in der Praxis nicht festgelegt und ist in der Lehre umstritten.

Bezwecken und Bewirken werden in der Praxis zu UVP gleich umschrieben wie bei horizontalen abgestimmten Verhaltensweisen. Im Fall «Altimum» berücksichtige das BVGer, mit welchem Ziel UVP ausgesprochen werden. UVP sind per Definition darauf ausgerichtet, das Preisverhalten der Empfehlungsadressaten zu beeinflussen. Aus diesem Grund sind sie stets objektiv geeignet, | Wettbewerb hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters auszuschalten. Die Weko hat diese Auffassung zwar nie ausdrücklich festgehalten, jedoch neben dem Bezwecken i.d.R. auch geprüft, ob sich UVP als Preisbindung zweiter Hand auswirken. Damit eine Preisbindung entsteht, sind wie erwähnt aus wettbewerbsökonomischen Gründen zusätzliche Kriterien erforderlich, die gemäss Weko nicht zwingend die Form von Druck oder Anreizen annehmen müssen. Diese Praxis wird in der Lehre jedoch insofern kritisiert, dass sie der Befolgung alleine einen zu hohen Stellenwert einräumt.

In Sachen Preisempfehlungen für «Hors-Liste-Medikamente» büsste die Weko drei Hersteller von Pharmazeutika, weil deren Abnehmer die UVP in hohem Grad befolgten, jedoch ohne dass von den Herstellern Druck ausgeübt oder Anreize gewährt wurden. Die Weko vertrat den Standpunkt, dass der Vertikalbekanntmachung entsprechend Druck und Anreize seitens der Hersteller nicht die einzigen Indizien seien, die für eine Beschränkung der Preissetzungsfreiheit sprechen würden. Als zusätzliche Kriterien berücksichtigte die Weko unter anderem ein ökonomisches Interesse der Händler am Erlass von Preisempfehlungen, ein früheres kollusives Verhalten und in einem Fall den Druck der Wiederverkäufer, die Preisempfehlungen nicht einzustellen. Im kürzlich ergangenen Urteil bestätigte das BVGer die Auffassung der h.L. und hob die Sanktionsverfügung der Weko mit der Begründung auf, dass der berechnete Befolgungsgrad falsch war und ohne Druck oder Anreize ohnehin keine Preisbindung vorliegen könne. Somit bestätigt es im Ergebnis den Befolgung-Plus-Ansatz in der gerichtlichen Praxis zu UVP. Diese Auffassung begründete das Gericht damit, dass aufgrund der ambivalenten Auswirkungen von UVP die Frage nach dem Abredecharakter nach Art. 4 Abs. 1 KG nicht gesondert von den Gesichtspunkten nach Art. 5 Abs. 4 und Abs. 1 KG beantwortet werden könne.

Vergleicht man Art und Weise, wie in der Schweizer Praxis die Tatbestandsmerkmale der abgestimmten Verhaltensweise auf Informationsaustausche und UVP bisher angewandt wurden, fallen erhebliche Abweichungen auf. Erstens ist es nicht einleuchtend, weshalb die Weko bisher das Parallelverhalten für horizontale Verhaltensabstimmungen nicht zwingend voraussetzte, bei UVP die überwiegende Befolgung der Empfehlung jedoch nie als Tatbestandsmerkmal hinterfragte. Gemäss der gängigen Umschreibung der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung hat jeder Hersteller beim Erlass von UVP die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Programm erhoben oder zumindest in Kauf genommen. Aufgrund der Alternativität zwischen dem Bezwecken und Bewirken, müsste der Nachweis des Parallelverhaltens bzw. der Befolgung nicht mehr nötig sein. Diese Auffassung wird in der Literatur vereinzelt vertreten, hat in der Praxis zu UVP jedoch keinen Anklang gefunden. Das BVGer sieht in seinen jüngsten Urteilen das Parallelverhalten als begriffsnotwendige Voraussetzung der abgestimmten Verhaltensweise, ohne jedoch den Widerspruch aufzulösen, dass bei bejahtem Zweck die Auswirkungen gerade nicht nachzuweisen sind. Konsequenterweise müsste diesfalls nämlich eine von den Händlern nicht befolgte vertikale Preisempfehlung eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen können.

Zweitens ist es fragwürdig, dass die Weko bei UVP grundsätzlich von keiner abgestimmten Verhaltensweise ausgeht, ohne dass sie eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung bejahte. Das BVGer verzichtete im Fall «Hors- | Liste Medikamente» gänzlich auf eine Unterscheidung, weil sowohl eine bezweckte als auch bewirkte Wettbewerbsbeschränkung nur dann vorliegen könne, wenn UVP mit Druck oder Anreizen verbunden würden.

Schliesslich entfernte sich das BVGer mit dem Urteil in Sachen «Hors-Liste Medikamente» weiter von einer einheitlichen Rechtsanwendung, indem es die Prüfungskriterien der abgestimmten Verhaltensweise mit den Gesichtspunkten von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 4 KG vermengte. Das Gericht unterliess die Abgrenzung, ob das Parallelverhalten durch eine wettbewerbswidrige Fühlungnahme entstand. Vielmehr erwog es, dass konkret wettbewerbsbeeinflussende Elemente nach Art. 5 Abs. 1 und Abs. 4 KG bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 KG miterörtert werden müssten, weil dieser begrifflich eine Wettbewerbsbeschränkung voraussetze. Eine solche liege jedoch erst bei einer Mindest- oder Festpreisbindung vor. Die Gesetzessystematik legt jedoch nahe, dass Art. 4 Abs. 1 KG zuerst erfüllt sein muss, bevor die Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG auf ihre Intensität und allfällige effizienzfördernde Aspekte beurteilt wird. Im vorliegenden Fall vermischte das BVGer jedoch den Tatbestand der Wettbewerbsabrede mit ihrer Auswirkung als vertikale Preisbindung, was sich anhand der Ausführungen des Gerichts zu Höchstpreisbindungen zeigt. Es erwog, dass, ohne die Gesichtspunkte zu berücksichtigen, welche die UVP zu einer Fest- oder Mindestpreisbindung machen, auch grundsätzlich wettbewerbsneutrale Höchstpreisbindungen unter Art. 4 Abs. 1 KG fallen würden. Darin liegt jedoch gerade die Funktion von Art. 4 Abs. 1 KG. Es eröffnet den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes, wenn Unternehmen einvernehmlich ihre Selbstbestimmungsfreiheit auf dem Markt begrenzen. Eine in Wahrheit verbindliche Preisempfehlung stellt ebenso eine Wettbewerbsabrede dar, wenn eine Höchstpreisbindung entsteht. Ob sich diese Abrede wettbewerbsbeseitigend, erheblich, neutral oder effizienzfördernd auswirkt, muss getrennt von der Frage nach dem Abredecharakter beurteilt werden.

Zusammengefasst scheint für UVP ein individuelles Prüfungsschema zu gelten, das mehr auf die Auswirkungen von UVP fokussiert als auf die wettbewerbswidrigen Absichten, die bei Informationsaustauschen im Vordergrund standen. Kraft Verweis wäre es jedoch nicht ausgeschlossen, die Kriterien der Praxis zu horizontalen Verhaltensabstimmungen zu prüfen, was in der Praxis jedoch zu einem ungünstigen Ergebnis führen würde. Setzte man bei der vertikalen abgestimmten Verhaltensweise kein Parallelverhalten voraus, läge mangels Preisharmonisierung keine Wettbewerbsbeschränkung vor. Im Hinblick auf die Rechtsprechung in «Gaba / Elmex» stünde aufgrund der qualitativen Erheblichkeit dennoch die Möglichkeit offen, unter Art. 5 Abs. 1 KG zu fallen. Es läge folglich im Ermessen der zuständigen Kartellbehörde, zu entscheiden, ob eine Wettbewerbsabrede vorliegt oder nicht, was nicht zuletzt mit dem Bestimmtheitsgebot grundsätzlich unvereinbar wäre.

Auch wenn es der Definition des Bezweckens widerspricht, besteht die Praxis auf den Nachweis eines Parallelverhaltens, was das BVGer mit der Mitberücksichtigung der Auswirkungen nach Art. 5 Abs. 4 und Abs. 1 KG verdeutlichte. Der Einbezug von Art. 5 KG in der Prüfung des Abredecharakters widerspricht hingegen der Systematik des Kartellgesetzes. Ausserdem ist nicht geklärt, wie es sich mit der Übereinstimmung mit dem «Gaba / Elmex»-Urteil verhält. Weil quantitative Gesichtspunkte für die Qualifikation unter Art. 5 Abs.1 KG nicht notwendig sind, scheint die Vorgehensweise des BVGer in «Hors-Liste Medikamente» fragwürdig, Auswirkungen nach Art. 5 Abs. 4 KG in die Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG auszulagern.

Unter dem Strich existieren Unsicherheiten in der Auslegung der Rechtsbegriffe des Tatbestands der abgestimmten Verhaltensweise, die nach der hier vertretenen Ansicht durch die heutige Deutung der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung verschuldet sind. Würden entgegen dem Wortlaut wettbewerbswidrige Motive und Ziele nicht mehr ausreichen, hätte das BVGer nicht die Auswirkung einer UVP als Mindest- oder Festpreisbindung unter dem Titel der Wettbewerbsabrede prüfen müssen. Ohne explizit darauf einzugehen, hat das BVGer in Sachen «Türbeschläge» zum Informationsaustausch zwischen Konkurrenten einen Entscheid gefällt, der auf die Auslegung des Bezwecken, eine Reflexwirkung haben muss, die sich auch auf die Qualifikation von UVP als vertikale abgestimmte Verhaltensweise auswirken könnte.

Die Immer AG, Händlerin für Türprodukte, wurde im Sommer 2007 von | den sechs führenden Händlern von Türbeschlägen in der Schweiz zu einem Treffen eingeladen. An diesem Treffen sind unter dem Traktandum «Preise Markenprodukte» die Mindestfaktoren zur Preisgestaltung eines mehrstufigen Preisberechnungsmodells besprochen worden. Der am Treffen teilnehmende Geschäftsführer der Immer AG habe gewusst, dass es unter den Konkurrenten eine Gruppe gebe, die sich über das Pricing austausche, dachte jedoch nicht, dass es auch an diesem Treffen geschieht. Während des Treffens hat die Immer AG ihre eigene Preisstrategie nicht offengelegt, sondern der Konkurrenz zugehört. Im Anschluss hat sich die Immer AG überlegt, ihre Preise den erhaltenen Konkurrenzinformationen anzupassen, entschied sich schliesslich jedoch dagegen.

Das BVGer prüfte folglich, ob die Teilnahme der Immer AG am Treffen und die passive Teilnahme am Informationsaustausch betreffend Preisgestaltung den Tatbestand der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise erfüllen. Eine Vereinbarung setzt laut BVGer einen zumindest konkludent geäusserten Verpflichtungswillen voraus, der anhand der Regeln des allgemeinen Schuldrechts, namentlich des Vertrauensprinzips, ausgelegt wird. Aus einer einmaligen stillen Teilnahme an einem Treffen ist keine Erklärung eines Verpflichtungswillens zu deuten, zumal über unterschiedliche Punkte diskutiert wurde. Auch lässt sich die Einladung zur Zusammenkunft mit dem Traktandum «Preise Markenprodukte» nicht als genügend bestimmte Offerte interpretieren. Selbst die Befolgung einer am Treffen kommunizierten Mindestmarge könnte nicht als stillschweigende Zustimmung zu einer verbindlichen Vereinbarung gewertet werden. Folglich seien die Voraussetzungen der abgestimmten Verhaltensweise zu prüfen.

Das BVGer bestätigt, dass der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise dreierlei voraussetzt: ein Mindestmass an Koordination, ein Parallelverhalten sowie einen Kausalzusammenhang zwischen den beiden. Die Immer AG habe im Anschluss an das Treffen einen Preisvergleich durchgeführt, weshalb das BVGer davon ausgegangen ist, dass die Teilnehmer genügend detaillierte Informationen erhalten hätten, um das eigene Preisverhalten demjenigen der Konkurrenz anzugleichen. Es fehlten jedoch Hinweise dafür, dass die Immer AG die Abstimmung tatsächlich umgesetzt hat, weshalb das Parallelverhalten nicht nachgewiesen war.

Der Sachverhalt betraf zwar lediglich eine «stille» Teilnahme an einem Informationsaustausch. Es wäre jedoch widersprüchlich, bei aktiven Teilnahmen auf das Parallelverhalten zu verzichten, weil die abgestimmte Verhaltensweise für alle Erscheinungsformen dieselben Kriterien voraussetzt. Die Praxis der Weko, dass markttransparenzerhöhende Massnahmen per se Wettbewerbsabreden darstellen, kann m.E. nach diesem Urteil nicht mehr aufrechterhalten werden.

Die Weko hat sich ausserdem mit Verweis auf die unionsrechtliche Rechtsprechung auf die sog. «Kausalitätsvermutung» berufen, dass «die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen». Das BVGer bezweifelte die Vereinbarkeit dieser Vermutung mit der Unschuldsvermutung, verneinte die Kausalität im Anschluss trotzdem, zumal das Fehlen eines Parallelverhaltens aufgrund der Faktura-Daten bewiesen werden konnte. Dazu ist anzumerken, dass entgegen der Auffassung der Weko und des BVGer nicht das Parallelverhalten Inhalt der Vermutung ist. Es wird vielmehr angenommen, dass ein nachgewiesenes Parallelverhalten kausal zu einer Abstimmung erfolgt ist, wenn zuvor ein Informationsaustausch stattgefunden hat. Es handelt sich schliesslich um eine Kausalitätsvermutung und nicht um die Vermutung eines Parallelverhaltens. Damit wäre auch die Frage um die Verletzung der Unschuldsvermutung entschärft.

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Zum Bezwecken und Bewirken hat sich das BVGer im Entscheid in Sachen Türbeschläge nicht explizit geäussert. Es bejahte in früheren Urteilen jedoch einen wettbewerbswidrigen Zweck, wenn sich die Abrede zum Ziel setzte, einen Wettbewerbsparameter zu beeinflussen, den die Unternehmen eigenständig festlegen müssten. So qualifizierte auch die Weko bspw. die Exportverbotsklausel eines Vertriebsvertrags als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung, weil der Hersteller im Vertriebsvertrag selbst festhielt, «[m]it dieser Regel […] die Position [seiner] Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR [zu stärken]».

Mit der Bestätigung des Parallelverhaltens als zwingendes Tatbestandsmerkmal lässt sich jedoch die Schlussfolgerung ziehen, dass für die Annahme eines Bezweckens im Sinne des Art. 4 Abs. 1 KG die Ziele, Absichten und Motive der Unternehmen alleine nicht massgeblich sind. Auch wenn die Unsicherheiten bezüglich des künftigen Marktverhaltens durch den Informationsaustausch beseitigt wurden, ist das Parallelverhalten als Tatbestandsmerkmal anzusehen, selbst wenn die Unternehmen damit eine Wettbewerbsbeschränkung beabsichtigten. Diese Klarstellung hat weiter zur Folge, dass die Auswirkungen einer Abrede im Sinne des Bewirkens nicht mit dem Parallelverhalten gleichgesetzt werden dürfen, weil sonst im Umkehrschluss das Parallelverhalten wiederum durch einen wettbewerbswidrigen Zweck ersetzt werden könnte.

Der Gesetzeswortlaut statuiert deutlich, dass nicht ein Informationsaustausch oder eine unverbindliche Preisempfehlung auf seinen/ihren Zweck oder seine/ihre Wirkung überprüft werden muss, sondern (erst) die vollendete Wettbewerbsabrede, die in der Variante der abgestimmten Verhaltensweise eines Parallelverhaltens bedarf. Folglich ist gleichgültig, mit welcher Absicht eine kollusionsfördernde Massnahme implementiert wird, solange beispielsweise die UVP oder der Informationsaustausch zu keiner Verhaltenskoordination führt. Denn die versuchte Verhaltensabstimmung ist nicht von Art. 4 Abs. 1 KG erfasst. Folglich plädiert der Autor dafür, die Anwendung der bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkung zu überdenken.

Die traditionelle Umschreibung dieses Tatbestandsmerkmals ist stark an die unionsrechtliche Rechtsprechung angelehnt. Die Unterscheidung zwischen Bezwecken und Bewirken will sicherstellen, dass zwischen der Abrede und der Wettbewerbsbeschränkung ein Kausalzusammenhang besteht. Damit nicht bei allen Kartellabsprachen eine detaillierte Marktanalyse durchgeführt werden muss, wollte man die typischen und generell schädlichen Absprachen vom Nachweis der Auswirkung ausnehmen, indem solche Absprachen bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen darstellen. Laut der ständigen Rechtsprechung der Unionsgerichte enthalten diejenigen Vereinbarungen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung, die bereits «ihrer Natur nach» antikompetitive Wirkungen erzeugen. Denn betreffende Vereinbarungen müssen «objektiv konkret […] geeignet [sein], zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs» zu führen. Das Kriterium der objektiven Eignung, das in der Schweizer Praxis wortgleich übernommen wurde, wird anhand der allgemeinen ökonomischen Erfahrung beurteilt. Objektiv geeignet sind laut der unionsrechtlichen Praxis Kernbeschränkungen wie Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen. Liegt keine klassische Kernbeschränkung vor, wird eine eingehende Analyse des Inhalts, des Zwecks und des «jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs» der Abrede vorgenommen. Gegen einen wettbewerbswidrigen Zweck einer Abrede | könnte bspw. eine legitime Zielsetzung des Unternehmens oder die objektive Unmöglichkeit der Wettbewerbsbeschränkung im konkreten Fall sprechen. Für Abreden, die keine Kernbeschränkung beinhalten und nicht aufgrund der oben genannten Begleitumstände ihrer Natur nach schädlich sind, gilt die «Quasivermutung» der Wettbewerbsbeschränkung nicht. In diesen Fällen muss mittels umfassender Marktanalyse nachgewiesen werden, dass die betreffende Kartellabsprache mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt.

Welche Absprachen neben den Kernbeschränkungen sonst noch unter das Bezwecken fallen, ist weder in der Literatur noch in der Praxis geklärt. Das höchste Unionsgericht hat jedoch im Urteil in Sachen «Cartes Bancaires» die Vorinstanzen zu Recht angehalten, das Bezwecken im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV eng auszulegen. Die Unterscheidung zwischen Wirkung und Zweck dient lediglich als Beweiserleichterung, sodass bei gewissen Absprachen kein Nachweis erforderlich ist, wenn sie mit höchster Wahrscheinlichkeit die Wettbewerbsbeschränkung erzeugen.

Die wichtigste Erkenntnis ist jedoch, dass das Bezwecken und Bewirken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG nicht anhand des Informationsaustauschs gemessen wird (welche Informationen wie vermittelt wurden), sondern anhand der darauffolgenden Verhaltenskoordination. Der Informationsaustausch stellt eine kollusionsfördernde Massnahme dar und gilt lediglich als Mittel zum Zweck, indem er ein koordiniertes Marktverhalten ohne Absprache ermöglicht. Bei der abgestimmten Verhaltensweise grenzt sich folglich das Bezwecken vom Bewirken anhand des Parameters ab, bezüglich dessen sich die Unternehmen parallel verhalten. Schliesslich soll die Prüfung der objektiven Eignung einer Triage dienen, bestimmte Absprachen nicht auf ihre Auswirkungen überprüfen zu müssen. In der Schweiz galt bisher jedoch das Gegenteil, nämlich, dass die Weko regelmässig auf die Wirkung abstellt, da so der «aufwendige Nachweis des Bezweckens entfällt», was, wie ausgeführt, der europäischen Auffassung widerspricht.

Gemäss der oben vorgeschlagenen Umdeutung der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung misst sich die objektive Eignung nicht an den allfälligen wettbewerbswidrigen Absichten der Unternehmen. Für die Praxis zu UVP hätte diese Rechtsauffassung zur Folge, dass nicht bereits der Erlass von Preisempfehlungen eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und die Frage, ob sich eine UVP als versteckte Preisbindung entpuppt, ohne Einbezug von Art. 5 KG abgehandelt werden kann.

Wie vom Gesetzgeber vorgesehen, wäre es möglich, auf UVP und Informationsaustausche die identischen Kriterien aus Art. 4 Abs. 1 KG anzuwenden. Diese Auffassung mag auf den ersten Blick verwundern, zumal der EuGH in seiner Definition verlangt, dass eine «praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs» tritt, was das Zusammenwirken zwischen Unternehmen von verschiedenen Marktstufen grundsätzlich ausschliesst. Die ratio legis des Art. 4 Abs. 1 KG erfasst jedoch auch vertikale Sachverhalte als abgestimmte Verhaltensweisen, solange die Unternehmen einvernehmlich auf die selbständige Festlegung des Marktverhaltens verzichten.

Die Abstimmung durch UVP ist so lange erfüllt, wie die Empfehlungsadressaten das verlangte Preisverhalten daraus ablesen können, was aufgrund des Zwecks von UVP stets angenommen werden darf. Das Parallelverhalten nimmt bei UVP die Form der direkten Umsetzung des Preisvorschlags an, wobei das teilweise bis vereinzelte Gewähren von Rabatten nicht gegen eine Befolgung der UVP sprechen muss. Die herrschende Lehre und Praxis sind der Auffassung, dass erst ein genügend hoher Befolgungsgrad indiziert, ob eine Wettbewerbsabrede vorliegt oder nicht. Das BGer hat in «Gaba / Elmex» hingegen klargestellt, dass bereits qualitativ erhebliche Abreden unter Art. 5 Abs. 1 KG fallen. Dementsprechend ist es alleine von der Gesetzessystematik her ausgeschlossen, die Wettbewerbsabrede von einem quantitativen Element abhängig zu machen. Wie viele Händler die UVP umsetzen, in welchem Umfang sie es tun und welchen Anteil die betroffenen Produkte am gehandel- | ten Marktvolumen haben, sind allesamt Fragen, die sich erst unter Art. 5 Abs. 4 KG stellen. Bei der Prüfung des Abredecharakters geht es vielmehr um die Vorwerfbarkeit eines objektiven Verhaltens, mit welchem die beteiligten Unternehmen zugunsten einer kollektiven Strategie auf ihre unternehmerische Selbstbestimmungsfreiheit verzichten. Ein entsprechender Verzicht liegt auch vor, wenn lediglich ein einziger Händler die Preisempfehlung befolgt, obwohl sie gegen Hunderte gerichtet war. Nur sind diesfalls die Auswirkungen auf den Wettbewerb geringer.

Die entscheidende Frage, ob eine UVP in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt, misst sich folglich anhand der Fühlungnahme bzw. der künstlichen Beeinträchtigung der Marktbedingungen. Sowohl im vertikalen als auch im horizontalen Verhältnis will der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise verhindern, dass Preisempfehlungen in Verletzung des Selbständigkeitspostulats zu einem Parallelverhalten führen. Dabei ist das Selbstbestimmungspostulat verletzt, wenn sich die Preisempfehlung in einer Weise auf den Adressaten auswirkt, dass er anstatt seinen bestmöglichen kompetitiven Angebotspreis autonom zu bestimmen, die Preisempfehlung befolgt, um die gemeinsamen Gewinnaussichten zulasten der Abnehmer zu maximieren. Der Unterscheid liegt jedoch darin, dass bei horizontalen Preisempfehlungen, die Konkurrenten einer anderen, intensiveren Anreizstruktur ausgesetzt sind. Aufgrund der Wettbewerbssituation der Beteiligten ist die Entscheidung, die Empfehlung umzusetzen, vom Konkurrenzverhalten abhängig. Somit stellt das erwartete Parallelverhalten der Konkurrenz einen genügend hohen Anreiz dar, die Empfehlung zu befolgen. Ein anschliessendes Parallelverhalten ist den Kartellanten vorwerfbar, weil es in Form einer Verbandsempfehlung marktfremd ermöglicht wurde.

Im vertikalen Verhältnis fehlt die gegenseitige Reaktionsverbundenheit, weil Hersteller und Wiederverkäufer nicht in direktem Wettbewerb stehen. Die Preisempfehlung stammt nicht von den Konkurrenten selbst, sondern von der vorgelagerten Marktstufe, weshalb die Empfehlung den Adressaten nicht mit seiner Konkurrenz abstimmt, sondern mit dem Hersteller. Die UVP verkörpert folglich keine eigenständige Koordinationshandlung, die beim Wiederverkäufer den Anreiz auslöst, durch die Befolgung den Wettbewerbsdruck zu verringern. Ein Händler würde eine echte UVP lediglich freiwillig oder zufällig befolgen und nicht, weil ihn kollusive Anreize dazu treiben. Damit eine UVP das Selbstbestimmungspostulat verletzt, müssten zusätzlich zur UVP für den Empfehlungsadressaten Anreize geschaffen werden, die ihn die Befolgung einer autonomen Preissetzung bevorzugen lassen. Am häufigsten werden diesbezüglich das Gewähren von Anreizen oder das Ausüben von Druck im engeren Sinn genannt, wie bspw. bessere Lieferbedingungen oder Androhung von Lieferstopps. Aus wettbewerbsökonomischer Sicht sind andere unternehmerische Massnahmen ebenso denkbar, solange sie in den Wiederverkäufern einen Anreiz im weiteren Sinn wecken, ihre individuelle Preisstrategie zugunsten der UVP aufzugeben. Dem Hersteller ist bei der vertikalen abgestimmten Verhaltensweise folglich das Schaffen von wettbewerbswidrigen Marktbedingungen vorzuwerfen und den befolgenden Wiederverkäufern der Verzicht auf das autonome Marktverhalten bzw. dass sie den künstlich geschaffenen Anreizen nicht standgehalten haben.

Mit Blick auf «Hors-Liste Medikamente» hat das BVGer offen gelassen, Druck seitens eines Wiederverkäufers oder ein früheres kollusives Verhalten unter den Händlern als ein zusätzliches Kriterium im Sinne der Fühlungnahme gelten zu lassen. Nach dem hier Gesagten muss dies hingegen verneint werden, weil es sich um keine mit der UVP verbundene unternehmerische Massnahmen handelt, die den Beteiligten vorgeworfen werden könnten. Wenn Wiederverkäufer vom Hersteller | UVP verlangen oder deren Erlass zustimmen, werden keine künstlichen Marktbedingungen geschaffen, die ein kollusives Verhalten fördern, auch wenn die Befolgung durch die Wiederverkäufer wahrscheinlicher wird. Die Zustimmung durch die Wiederverkäufer indiziert vielmehr, dass auf Stufe der Wiederverkäufer ein kollusives Verhalten vorbesteht. Dieses wäre jedoch im Sinne einer horizontalen Preiskoordination zu verfolgen gewesen und nicht der vertikalen Vertragsbeziehung mit den Herstellern zuzuschreiben^, .

Kartellrechtlich aufgreifbar ist die Befolgung der UVP als vertikale Preiskoordination zwischen Hersteller und Wiederverkäufer, wenn sie auf einer unternehmerischen Massnahme seitens der Hersteller basiert, die bei den Händlern einen ökonomischen Anreiz zur Empfehlungsbefolgung erzeugen, der unter den gegebenen Markstrukturen nicht bestehen würde. Ohne dass die Anreize zur Befolgung künstlich und marktfremd erzeugt wurden, könnte die von den Händlern umgesetzte Preisempfehlung als einseitige Massnahme diese nicht als abgestimmte Verhaltensweise vorgehalten werden. Wird eine UVP bspw. von den Händlern befolgt, ohne dass sie mit Druck oder Anreizen verbunden wurde, kann dem Hersteller die daraus folgende Wettbewerbsbeschränkung einzig unter den Voraussetzungen von Art. 7 ff. KG zugerechnet werden. Das Parallelverhalten kann hingegen den Händlern auf der horizontalen Ebene vorgehalten werden, wenn sie sich über die Befolgung abgesprochen haben.

Schliesslich muss die Befolgung kausal zur Verletzung des Selbständigkeitspostulats sein. Analog zum Informationsaustausch spricht auch hinsichtlich von UVP nichts gegen die Einführung einer Kausalitätsvermutung. Hat ein Hersteller eine UVP erlassen, die gleichzeitig mit Massnahmen verknüpft wurde, welche die Befolgungswahrscheinlichkeit der Wiederverkäufer künstlich erhöht, wäre die Kausalität der Massnahmen in Verbindung mit der UVP zu vermuten.

Mit der neuen Definition des Bezweckens und Bewirkens steht die Beweiserleichterung im Vordergrund, dass die von Natur aus schädlichen Verhaltenskoordinationen nicht auf ihre wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen hin überprüft werden müssen. Erfüllt eine UVP die oben genannten Voraussetzungen, liegt eine Verletzung der Preissetzungsfreiheit der Händler vor. Aufgrund der hohen Bedeutung des Preises in den meisten Märkten, wird eine vertikale Preisbindung grundsätzlich eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung verkörpern.

Von Art. 5 Abs. 4 KG werden UVP erfasst, die sich als Fest– oder Mindestpreisbindungen auswirken. Weil die durch UVP ermöglichte Wettbewerbsabrede bereits eine Preisbindung beinhaltet, muss diese von der grundsätzlich wettbewerbsneutralen Höchstpreisbindung abgegrenzt werden. Andernfalls findet die von Art. 5 Abs. 4 KG erfasste Tatsachenvermutung Anwendung, dass durch die Preisbindung der Wettbewerb im relevanten Markt beseitigt wird. Die Umstossung der gesetzlichen Vermutung erfolgt nach den von Lehre und Praxis entwickelten Grundsätzen. Die Widerlegung erfordert den Nachweis, dass der wirksame Wettbewerb durch die Mindest- oder Festpreisbindung nicht vollständig beseitigt ist, sondern trotzdem ein gewisser Innen- und Aussenwettbewerb herrscht. Für einen funktionierenden Innenwettbewerb spricht, wenn trotz der Preisbindung aufgrund der übrigen Parameter ein gewisser Rest- oder Teilwettbewerb besteht oder sich im Wettbewerb die übrigen Produkte von tatsächlichen oder potenziellen Konkurrenten aufwiegen (Interbrand-Wettbewerb). Genügender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn die nicht an der Abrede Beteiligten einen so hohen Konkurrenzdruck schaffen, dass der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt erscheint. Gerade wenn nach der hier vertretenen Meinung ein überwiegender Befolgungsgrad nach Art. 4 Abs. 1 KG nicht vorausgesetzt ist, spielt der Wettbewerbsdruck durch nicht befolgende Händler eine umso grössere Rolle bei | der Umstossung der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG (Intrabrand-Wettbewerb).

Nach der Klarstellung des BGer sind quantitative Aspekte bei der Qualifikation einer Preisbindung als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 1 KG nicht mehr zwingend. Kann die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden, ist Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich bereits aufgrund der qualitativen Erheblichkeit erfüllt. Fraglich ist jedoch, ob dieser Grundsatz gilt, wenn sich die mittels UVP erzeugte vertikale abgestimmte Verhaltensweise als Höchstpreisbindung auswirkt. Davon abgesehen liegt der Schwerpunkt der materiellen Prüfung einer Wettbewerbsrede in der Beurteilung ihrer effizienzfördernden Aspekte nach Art. 5 Abs. 2 KG, die bejahendenfalls im Anschluss stattfindet.

Im Ergebnis mag die hier vorgeschlagene Anwendung der abgestimmten Verhaltensweise auf UVP stossend wirken, weil bereits die Befolgung eines einzigen Händlers als Wettbewerbsabrede qualifiziert werden kann. Die vom BGer statuierte Grundsätzlichkeit erlaubt den Kartellbehörden jedoch, ein Verfolgungsermessen auszuüben und solche Bagatellfälle unterhalb der Erheblichkeitsschwelle anzusiedeln. Das folgende – freilich theoretische – Beispiel dient dazu, die hier vorgeschlagene Anwendung der abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG besser zu illustrieren.

Ein Hersteller erlässt seinen 100 Händlern eine «unverbindliche» Preisempfehlung, droht jedoch mit einem Lieferstopp, falls sie der Empfehlung keine Folge leisten. Lediglich 10 % der Wiederverkäufer halten sich an die Preisempfehlung.

Die Preisempfehlung dient den Händlern als Referenzpunkt, nach welchem sich ihre Preissetzung richten soll. Die Verbindung der UVP mit der Androhung eines Lieferstopps stellt eine unternehmerische Massnahme dar, die geeignet ist, bei den Wiederverkäufern einen marktfremden und künstlichen Anreiz auszulösen, auf eine autonome Preissetzung zu verzichten und die UVP umzusetzen. Durch die Drohung des Herstellers lässt sich die vermeintlich unverbindliche Preisempfehlung von einer einseitigen Massnahme abgrenzen. Die Befolgung der UVP verkörpert das begriffsnotwendige Parallelverhalten, was lediglich auf zehn Händler zutrifft. Misslingt der Beweis, dass die Händler den Preis aufgrund von exogenen Faktoren gewählt haben, wird die Kausalität zwischen der Befolgung und der Androhung des Lieferstopps vermutet. Unter der Annahme, dass der Beweis des Gegenteils misslingt, ist der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise zwischen dem Hersteller und den zehn befolgenden Wiederverkäufern erfüllt.

Der Inhalt der Verhaltenskoordination betrifft den Parameter «Preis». Preisbindungen werden als von Natur aus schädlich betrachtet, sodass sich ein Nachweis einer (höchstwahrscheinlichen) Wettbewerbsbeeinträchtigung erübrigt.

Aus der Prüfung der Art, wie die UVP von den zehn Händlern befolgt wurde, ergibt sich die Abgrenzung zwischen Fest-, Mindest- und Höchstpreisbindung. Angenommen, die zehn Händler haben mit ihren Preisen der Empfehlung genau entsprochen, liegt eine Festpreisbindung vor, die den gesetzlichen Vermutungstatbestand aus Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt. Diese kann im vorliegenden Fall mit der Begründung wiederlegt werden, dass sich 90 % der Konkurrenten nicht an die UVP gehalten haben und somit genügend Intrabrand-Wettbewerb vorliegt. Aufgrund der qualitativen Erheblichkeit der abgestimmten Verhaltensweise ist die Bagatellschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich überschritten. Es liegt jedoch im Ermessen der rechtsanwendenden Behörden, aufgrund der geringen Befolgung von einer Verfolgung abzusehen. Ansonsten wäre die Untersuchung auf die Kernfrage zu richten, ob die vertikale Preisbindung zwischen dem Hersteller und zehn seiner Händler nach Art. 5 Abs. 2 KG aus Effizienzgründen gerechtfertigt ist.