Zur künftigen Ausgestaltung des Rechtsschutzes in Patentrechtsstreitigkeiten gemäss den Vorschlägen der Vernehmlassung über eine Revision des Patentgesetzes

Rainer J. Schweizer

Inhaltsverzeichnis

I. Ausgangslage

II. Allgemeines zum Rechtsschutz in Patentrechtsbelangen nach bisherigem Recht sowie gemäss Änderung des Patentgesetzes entsprechend der Vernehmlassungsvorlage

1. Zum nichtstreitigen Verfahren

2. Zum Einspruchsverfahren vor dem IGE

3. Zur Nichtigkeitsklage Dritter

4. Zum zivil- und strafgerichtlichen Rechtsschutz gegen Verletzungen durch Dritte

5. Zum verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegenüber dem IGE

III. Überprüfung der vorgeschlagenen Revision der Rechtsschutzordnung

1. Grundsätzliche Probleme

2. Umfang des Instanzenzugs und Dauer der Rechtsmittelverfahren

3. Erster gerichtlicher Rechtsschutz durch das Bundesverwaltungsgericht oder durch die neue öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundespatentgerichts?

4. Ergänzende Hinweise auf unerlässliche Anpassungen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, sei es für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder für das vor dem Bundespatentgericht.

Mit Zustimmung des Bundesrates hat das Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) am 14. Oktober 2020 eine Vernehmlassung über einen von diesem Amt erarbeiteten Vorentwurf (VE) einer Änderung des Bundesgesetzes über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 eröffnet.

|Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) schreibt dazu als Erläuterung:

«Der Revisionsentwurf zum Bundesgesetz über die Erfindungspatente führt die Vollprüfung eines Patents am Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) ein. Das heisst die Prüfungsbefugnis des IGE wird auf alle Patentierungsvoraussetzungen erweitert (inklusive Neuheit und erfinderische Tätigkeit). Zudem wird das Gebrauchsmuster als weiteres Schutzrecht für technische Erfindungen aufgenommen. Der Entwurf enthält dessen Erteilungsvoraussetzungen und regelt das zugehörige Prüfungs- und Löschungsverfahren. Schliesslich ist vorgesehen, am Bundesverwaltungsgericht (als Beschwerdeinstanz) die notwendigen Voraussetzungen zu schaffen, damit das Gericht die neuen Prüfungsthemen bewältigen kann.»

In der vorliegenden gutachterlichen Stellungnahme wird der zentrale Vorschlag der Vernehmlassung nicht beurteilt, dass es künftig in der Schweiz ein vollständiges geprüftes Patent geben soll, das neu über eine Patentanmeldung nach Art. 49 ff. VE PatG erlangt werden kann. Ein entsprechendes Patent war bisher für die Personen in der Schweiz nur durch eine Anmeldung beim Europäischen Patentamt (EPA) erhältlich. Eine solche Möglichkeit der Patentanmeldung mit einer Vollprüfung soll jetzt auch in der Schweiz vom IGE angeboten werden. Damit wird die heute unzweifelhaft vorrangige Anmeldung beim EPA ihre Bedeutung sicher nicht verlieren. Mit der Einführung der Vollprüfung findet im Übrigen eine Angleichung des Schweizer Patentrechts an die Gesetze der Nachbarstaaten Frankreich, Deutschland und Österreich sowie weiterer wichtiger Partnerstaaten der Schweiz statt.

In dieser gutachterlichen Stellungnahme wird ebenso nicht dazu Stellung genommen, dass gemäss Vernehmlassungsvorlage neu als Alternative zu der neu einer umfassenden Prüfung unterliegenden Patentanmeldung, und zugleich als Ergänzung zu dieser das (nur formal, aber materiell ungeprüfte) Gebrauchsmuster vorgeschlagen wird. Dieses soll ein einfach zu erlangendes, kostengünstiges Immaterialgüterrecht für neue gewerbliche Erfindungen mit einer beschränkten Schutzdauer sein, das aber prozessual nur begrenzt zu verteidigen ist.

a)Schon bisher bietet das geltende Recht den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern selbstverständlich einen ersten nichtstreitigen Rechtsschutz im Prüfungsverfahren und im Verfahren der Rechteerteilung des IGE, z.B. nach den Art. 13 PatG, Art. 18–20a, Art. 48a, Art. 49 ff. PatG, Art. 59–59b PatG.

b)Gleichzeitig ist immer auch das Verwaltungsverfahrensgesetz gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG anwendbar, weshalb die Entscheidungen des IGE im Einzelfall durch Verfügung nach Art. 5 VwVG erfolgen müssen.

Das VwVG bewirkt insbesondere in der Praxis, dass die Parteien eine Garantie für die Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts nach Art. 12 ff. VwVG, für die Akteneinsicht nach Art. 26–28 VwVG und für das rechtliche Gehör nach Art. 29–33 VwVG haben.

c)Die künftigen Anmelderinnen oder Anmelder eines Patents oder eines Gebrauchsmusters finden somit durch einzelne Verfahrensregeln des Patentrechts und des VwVG für das erstinstanzliche Verfahren vor dem IGE schon eine gewisse Verfahrensgerechtigkeit. Einzelne dieser Verfahrensregeln erfahren jetzt partielle Änderungen gemäss VE PatG, so Art. 13 VE PatG, Art. 49–59b VE PatG und mit Änderungen gemäss VE Art. 65 PatG. Dazu kommen einzelne Neuerungen, hauptsächlich im Zusammenhang mit der Einführung des Gebrauchsmusters.

d)In der Vorlage zur Änderung des PatG wird bezüglich des Verwaltungsverfahrensrechts als einzige Neuerung durch einen neuen Abs. 2 zu Art. 24 VwVG festgehalten, dass die Wiederherstellung von Fristen vor IGE durch das Spezialrecht bestimmt wird, nicht nach Art. 24 Abs. 1 VwVG. Allerdings sollte im PatG selbst auch deutlich gemacht werden, dass die Art. 46a und 47 VE PatG auch für Gebrauchsmuster und für ergänzende Schutzzertifikate gelten (die Art. 102 und Art. 140m VE PatG sind zu offen bzw. unklar und daher ungenügend).

Das Verhältnis des revidierten Patentrechts zum VwVG muss allerdings darüber hinaus noch im Einzelnen genau geprüft werden. So ordnet Art. 13 Abs. 1 VE PatG das Zustellungsdomizil partiell neu, in Anlehnung an Art. 11b VwVG, doch dadurch wird nicht klar, ob der Art. 11b Abs. 2 VwVG bezüglich der elektronischen Zustelladresse auch gilt; aus Art. 65a PatG ergibt sich diesbezüglich auch keine Klarheit.

a)Drittpersonen können nach der Veröffentlichung der Eintragung im Patentregister beim IGE einen Einspruch gegen die Patenterteilung erheben. Dieses Einspruchsverfahren war bisher auf Verstösse gegen den ordre public beschränkt;|das heisst, das Einspruchsverfahren sollte eine rechtlich-politische Kontrollmöglichkeit sein, bei der es «nicht primär um den Schutz der Konkurrenten vor zu Unrecht erteilten Patenten, sondern um den Schutz der Öffentlichkeit vor Patenten aus umstrittenen Gebieten» geht. Allerdings gab es jedenfalls bis Herbst 2018 noch kein einziges Einspruchsverfahren.

b)Das Einspruchsverfahren soll künftig – entsprechend Art. 100 EPÜ 2000 und in enger Anlehnung an die Nichtigkeitsklage von Art. 26 Abs. 1 PatG – auch Einsprüche gegen die Beurteilung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit erlauben, denn nach Art. 59c Abs. 2 lit. a VE PatG wird der Einspruch neu auch wegen einer fehlerhaften Entscheidung zu Art. 1 PatG möglich. Zudem kann nach Abs. 2 lit. b gerügt werden, dass «die Erfindung in der Patentschrift nicht so dargelegt ist, dass der Fachmann sie ausführen kann», und nach Abs. 2 lit. c, dass «der Gegenstand des Patents über den Inhalt der Anmeldung in der für das Anmeldedatum massgebenden Fassung hinausgeht». Im Einspruchsverfahren ist das IGE nicht an die von der einen Einspruch erhebenden Person vorgebrachten Rügen gebunden, sondern kann auch nicht geltend gemachte Gründe prüfen. Das ist im öffentlichen Prozessrecht unüblich, denn nach herrschendem Verständnis vom Bundesverwaltungsverfahrensrecht entspricht die Kognition der Beschwerdeinstanz den vorgebrachten Rügen bzw. Beschwerdegründen resp. ist zu dieser spiegelbildlich. Dass die Beschwerdeinstanz den Fall umfassend prüfen soll, kann ihr aber explizit gesetzlich auferlegt werden. Aussergewöhnlich im schweizerischen Recht der Verwaltungsrechtspflege und nicht unproblematisch ist aber, dass das IGE neu das Einspruchsverfahren selbst dann weiterführen bzw. seine Verfügung überprüfen kann, wenn der Einspruch zurückgezogen wurde. Dieser Vorschlag lehnt sich an die Regel 84 (2) der Ausführungsordnung zum EPÜ 2000 vom 7. Dezember 2006 an. Das IGE erklärt, dass es von dieser «überschiessenden» Kompetenz allerdings wegen des Rechtsmissbrauchsverbots «nur zurückhaltend […] Gebrauch machen» wolle.

c)Ob eine verfügte Erteilung eines Gebrauchsmusters in einem Einspruchsverfahren angefochten werden kann, wird aus der Verweisungsnorm von Art. 102 VE PatG und der Erläuterung dieser Bestimmung nicht klar. Ob es in der Sache notwendig ist, auch gegen die Erteilung eines Gebrauchsmusters ein Einspruchsverfahren anzubieten, ist m.E. fraglich: Sicherlich soll die Beachtung des ordre public möglichst gewahrt werden. Doch ein Bedürfnis des IGE nach einer umfassenden Überprüfung seiner Entscheidung IGE (wie sie nach Art. 59c Abs. 3 VE PatG möglich wird) ist bei den beschränkt geprüften Gebrauchsmustern kaum in selbem Mass wie bei den Patenten sichtbar. Denkbar wäre jedenfalls auch die schlichte Anfechtung eines Entscheids über ein Gebrauchsmuster mit einer (verwaltungsgerichtlichen) Beschwerde. Auf jeden Fall muss neben dem neben Rechtsinstitut auch das neue Rechtsmittel im PatG explizit vorgesehen und geordnet sein.

Art. 26 PatG gewährt Dritten das Recht, gegen die Erteilung eines Patents aus mehreren, allerdings ganz bestimmten und in Abs. 1 abschliessend aufgezählten Gründen mit zivilgerichtlicher Klage beim Bundespatentgericht vorzugehen respektive die Nichtigkeit eines Patents ex tunc feststellen zu lassen. Dieses Rechtsmittel wird durch den VE PatG insofern modifiziert, als neu gemäss Art. 26 Abs. 1 lit. cbis VE PatG auch eine Nichtigkeitsklage gegen eine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs des Patents erhoben werden kann. Diese Erweiterung entspricht sicher praktischen Bedürfnissen. Zudem kann neu die Nichtigkeitsklage auch gegen ein Gebrauchsmuster gerichtet werden.

Zum System des bisherigen und des künftigen Rechtsschutzes gehört es im Weiteren, dass der oder die Inhaber/in eines Patents gegenüber Verletzungen durch Dritte einen zivil- und strafgerichtlichen Rechtsschutz nach dem Dritten Titel PatG hat. Die bisherigen Gesetzesbestimmungen sind neu im 3. Kapitel VE PatG zu finden. Als Neuerungen gibt es nur redaktionelle Änderungen, z.B. in Art. 73 Abs. 3 und Art. 74 Ziff. 6 VE PatG, wo nicht mehr vom Patentgesuch, sondern von der Patentanmeldung die Rede ist. Zudem ist aus Art. 102 VE PatG zu schliessen, dass der zivil- und strafrechtliche Rechtsschutz auch dem Inhaber oder der Inhaberin eines (neu erhältlichen) Gebrauchsmusters zusteht.

|a)Zivilrechtlichen Rechtsschutz gibt es namentlich in Streitigkeiten über die Wirkung eines Patents sowie Streitigkeiten über dessen Bestand und über Änderungen im Recht auf ein Patent oder im Recht am Patent sowie schliesslich über gesetzliche Einschränkungen eines Patents. Der zivilgerichtliche Rechtsschutz wird teilweise in den Kantonen durch die eine nach kantonalem Gerichtsorganisationsrecht zuständige Instanz) sowie teilweise auf Bundesebene durch das Bundespatentgericht] gewährleistet.

Die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts ist:

• a)
  eine ausschliessliche nach Art 26 Abs. 1, Abs. 3 und 4 PatGG; sie ist
• b)
  mit den kantonalen Gerichten eine konkurrierende, sowie
• c)
  in einzelnen Fragen auch eine sonstige Zuständigkeit, die nicht gemäss Art. 26 Abs. 1 PatG als ausschliesslich erklärt wurde (etwa bezüglich des Patentregisters).

Der zivilgerichtliche Rechtsschutz wird neben der ZPO, punktuellen Verfahrensregeln im kantonalen Gerichtsorganisationsrecht und im PatGG, noch durch gewisse, wenige Vorgaben im Patentgesetz selbst geregelt.

b)Der spezielle strafrechtliche, respektive strafgerichtliche Rechtsschutz nach Art. 66–71 und 81–86 PatG wird grundsätzlich durch die kantonale Strafjustiz gewährt (Art. 85 PatG); vorbehalten bleibt ausnahmsweise eine spezielle Zuständigkeit des Bundes nach Art. 25, 27, 29 oder 33–38 StPO. Der strafrechtliche Rechtsschutz reicht selbstverständlich bis zum Bundesgericht (Art. 78 ff. BGG). Insgesamt wird der heutige strafrechtliche Rechtsschutz durch die vorgesehene Revision des PatG nicht berührt.

c)Gegen jeden Endentscheid des Bundespatentgerichts ist eine Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht möglich, auch wenn die angefochtene Entscheidung einen öffentlich-rechtlichen Charakter hat (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG). Diese Beschwerde ist nach Art. 74 Abs. 2 lit. e BGG unabhängig vom sonst in Zivilstreitigkeiten relevanten Streitwert.Ebenso steht gegen die Endentscheide der jeweils einzigen kantonalen Instanz nach Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG die zivilrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht offen. Gegenüber Entscheiden der kantonalen Instanz kann – gesetzt den Fall – zusätzlich wegen Verletzungen verfassungsmässiger Rechte eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG ans Bundesgericht geführt werden, z.B. wegen Verletzung des verfassungsrechtlichen Fairnessgebots von Art. 29 Abs. 1 BV im kantonalen Rechtsschutzverfahren. Besondere Verfahrensregeln bestehen in den Patentbezogenen Prozessen vor Bundesgericht nur in Fällen von Zwangslizenzen nach Art. 40d PatG.

a)Gegen alle Sachentscheide und Verfahrensentscheide des IGE, sofern sie selbständig anfechtbar sind, wird selbstverständlich – wie anfänglich gegenüber der eingeschränkten Prüfung an die Rekurskommission für Geistiges Eigentum und seit 2007 ans Bundesverwaltungsgericht (BVGer) – ein ausgebauter verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz bestehen. Verwaltungsgerichtlich anfechtbare Entscheide des IGE gibt es namentlich im Anmeldeverfahren, im Prüfungsverfahren, mit der Veröffentlichung der Patentanmeldung, mit dem Eintrag des (neuen) Patents, oder etwa bei einem Eintrag ins Patentregister über einen Teilverzicht nach Art. 24 f. PatG, bei der Gewährung eines ergänzenden Schutzzertifikats nach Art. 140a ff. PatG, sodann aufgrund weiterer Veröffentlichungen des IGE etwa mittels der Redaktion der Patentschrift; schliesslich gibt es Entscheide bezüglich eines europäischen Patents (Art. 110a ff. PatG) sowie nicht zuletzt auch über ein Akteneinsichtsgesuch oder über Gebühren des IGE. Entsprechend soll und muss auch der Rechtsschutz bei allen Entscheiden des IGE über Gebrauchsmuster vor einer Verwaltungsgerichtsinstanz gewährt sein.

b)In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass es bereits einen (begrenzten) verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen diverse Verfügungen resp. Entscheide des IGE gibt: Das Bundesverwaltungsgericht ist namentlich Rechtsmittelinstanz im Markenrecht; dabei werden manchmal auch technische Fragen mitbeurteilt, wobei diese bezüglich Komplexität nicht mit den fachtechnischen Fragen von Patenten vergleichbar sind. Selbstverständlich stellen sich in allen Streitverfahren vor BVGer, die eine Verfügung des IGE zu einem Immaterialgüterrecht betreffen, zahlreiche verfahrensrechtliche Fragen.

c)Aber es gibt auch schon jetzt einzelne, besondere Fälle des Verwaltungsgerichtsschutzes im Patentrecht vor dem Bundesverwaltungsgericht. So z.B. BVGer vom 22. März 2007, B-7477/206; BVGer vom 6. Juni 2012, B-730/2011; BVGer vom 9. Dezember 2013, B-5168/2013; BVGer vom 18. Juli 2016, B-6390/2015; jeweils betreffend Gesuche um Wiedereinsetzung in den früheren Stand bezüglich eines europäischen Patents. Dann gibt es Streitsachen betreffend ergänzende Schutzzertifikate (ESZ), etwa BVGer vom 13. Septem|ber 2010, B-3064/2008; BVGE 2010/48 (zu Art. 140c Abs. 3 PatG); BVGer vom 21. Dezember 2016, B-3026/2015 oder BVGer vom 4. August 2020, B- 4371/2019. Erwähnt werden können noch BVGer vom 2. November 2012, B-2194/2012 und BVGer vom 28. Juli 2015, B-4294/2014 (bestätigt durch BGer vom 13. Dezember 2015, 2C_713/2015), jeweils betr. Eintragung in das Patentanwaltsregister. Solche Urteile des BVGer sind selbstverständlich vor Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbar.

d)In Registerfragen allerdings geht der Rechtsweg vom IGE zwar auch zuerst ans Bundesverwaltungsgericht. Von diesem aber erfolgt der Weiterzug, z.B. in einem Streit um einen Registereintrag einer Marke, mit zivilrechtlicher Beschwerde an eine der beiden zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG; siehe z.B.: BGE 145 III 85 ff.; oder BGer vom 24. September 2019, 4A_301/2019. Doch ist hier jeweils die Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 BGG zu beachten (BGE 133 III 490 ff. E. 3). Ausnahmsweise kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, auch ungeachtet der Streitwertgrenze Beschwerde erhoben werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Mit dieser Beschwerde in Zivilsachen können Entscheide über z.B. Eintragungen, das Recht auf Einsicht, den Anspruch auf Berichtigung, beziehungsweise auf Änderung des Registers angefochten werden.

e)Gemäss VE wird vom IGE vorgeschlagen, dass der erste Verwaltungsgerichtsrechtsschutz gegenüber dem IGE weiterhin durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgen soll, nicht zuletzt wegen der vollen Prüfung der Patentanmeldungen und wegen der entsprechenden umfassenden Kognition nach Art. 49 VwVG der Entscheidung betreffend Neuheit und erfinderische Tätigkeit. Die Zuständigkeit des BVGer entspricht der Generalklausel von Art. 31 Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG), wonach gegen alle Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG (inkl. gegen anfechtbare Realakte gemäss Art. 25a VwVG) der Beschwerdeweg von den Bundesverwaltungsstellen – also auch dem IGE – ans Bundesverwaltungsgericht geht (Art. 33 lit. d VGG).

f)Bekanntlich ist leider bei der Schaffung des Bundesverwaltungsgerichts kein «Bundesgesetz über das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht» erlassen worden, welches die «Verwaltungsgerichtsbeschwerde» auf Bundesebene geregelt hätte. Deshalb wurde auf das Beschwerdeverfahren nach Art. 44–70 VwVG zurückgegriffen, wo an sich die «Verwaltungsbeschwerde» geordnet wird. Diese fungiert jetzt auch als «Verwaltungs(gerichts)beschwerde». Sie ist selbstverständlich ein ordentliches, vollständiges, prinzipales sowie devolutives und reformatorisches Rechtsmittel. Aufgrund der erwähnten Generalklausel von Art. 31 VGG sieht das PatG (bisher) bezüglich des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens in Patentrechtsstreitigkeiten nichts Besonderes vor, ebenso wenig das VVG selbst.

g)Der VE PatG bestimmt nur durch eine Änderung von Art. 24 zweiter Satz VE VGG und durch den neuen Art. 39 Abs. 2bis VE VGG, dass dem Spruchkörper über Beschwerden nach dem PatG «ein Richter oder eine Richterin mit technischen Kenntnissen» angehören soll. Wie viele der heutigen rund 70 Mitglieder des BVGer diese Voraussetzung erfüllen, müsste noch ermittelt werden. Der VE schlägt jedenfalls zusätzlich eine Ergänzung des Parlamentsgesetzes vor, wonach die Gerichtskommission der Bundesversammlung für die Wahl von Richterinnen und Richtern des Bundesverwaltungsgerichts unter anderen auch «solche mit technischen Kenntnissen» nominieren müsse. Es ist allerdings völlig klar, dass die Wahlfreiheit der einzelnen Mitglieder der Bundesversammlung durch diese Vorschläge nicht eingeschränkt werden kann und somit für eine solche Wahl auch keine Garantie besteht.

Die Durchsicht der bestehenden Rechtsschutzordnung und von deren Änderungen gemäss VE PatG zeigt einige grundsätzliche Probleme des Vorentwurfs.

a)Ein Punkt ist zweifellos, dass der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz in mehreren Stufen angelegt ist und mehrstufig bleiben soll; deshalb kann er auch zeitaufwendig sein. Auf das amtsinterne Einspruchsverfahren für Dritte, das innert neun Monaten nach Veröffentlichung der Eintragung in das Patentregister gegen die Erteilung eines Patents (und wohl auch nach einer Eintragung eines Gebrauchsmusters ins Gebrauchsmusterregister gemäss Art. 97 VE PatG) eingeleitet werden kann, folgt das ordentliche Beschwerdeverfahren an das Bundesverwaltungsgericht. Anschliessend ist gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht möglich. Der Art. 83 BGG sieht keine Ausnahme bezüglich dieses Rechtswegs vor; einschränkend sind nur die Streitwertgrenzen von Art. 85 BGG zu beachten. Einzelne, vergleichbare Fälle gibt es schon für diesen Rechtsweg in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit ans Bundesgericht (z.B. |BGer vom 19. Januar 2015, 2C_364/2014, betr. Eintrag ins Patentanwaltsregister). Die allenfalls lange Dauer dieses dreistufigen Rechtsschutzverfahrens ist in den oft dringlichen Rechtsfragen um einen Patentschutz nicht ideal.

b)In den Spruchkörpern des Bundesverwaltungsgerichts sind ausschliesslich Juristinnen und Juristen als Richtende und als Gerichtsschreibende tätig. Wenn nun dem Bundesverwaltungsgericht die erstinstanzliche, öffentlich-rechtliche Rechtspflege gegenüber dem IGE zukommt, so reicht es sicher nicht, die hochkomplexen fachtechnischen Fragen rund um ein Patent, die sich hauptsächlich im Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 1 VE PatG stellen, einem der üblichen Spruchkörper nach Art. 21 VVG zuzuweisen, selbst wenn gemäss den neu vorgeschlagenen VE Art. 39 Abs. 2bis VGG und VE Art. 40a Abs. 3bis Parlamentsgesetz – sofern dies personell überhaupt möglich ist – auch eine Juristin oder ein Jurist mit gewissen technischen Fachkenntnissen mitwirken kann. Diese einzelnen wenigen Juristinnen und Juristen mit technischen Fachkenntnissen können sehr wohl patentrechtliche Fragen, aber doch sicher höchst selten und nur ausnahmsweise die konkreten fachtechnischen Aspekte der patentrechtlichen Verfügungen des IGE sachgerecht beurteilen, schon weil die technischen Aspekte allzu vielfältig sind. Insbesondere für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit, aber auch der Neuheit oder einer unzulässigen Erweiterung braucht es jeweils besondere technische Kenntnisse aus den betroffenen Fachgebieten (z.B. vom Brückenbau über elektronische Steuerungsgeräte bis zu Medizinalprodukten). Es ist daher nicht nur fraglich, sondern auch unwahrscheinlich, dass die geplanten Änderungen des VGG und des ParlG ausreichen, um das notwendige wissenschaftlich-technische Fachwissen beim Bundesverwaltungsgericht dauerhaft zu gewährleisten. Die einer Streitsache zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse machen es in aller Regel nötig, dass dem Spruchkörper mindestens eine oder zwei Fachrichterinnen resp. Fachrichter angehören, welche über bespezifische technische Kenntnisse verfügen. Was unter «Fachrichterinnen» oder «Fachrichtern» zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 PatGG: Es sind «Richterinnen und Richter mit technischer Ausbildung», die zudem über «ausgewiesene Kenntnisse auf dem Gebiet des Patentrechts verfügen». Solche Spezialrichterinnen und Spezialrichter kommen häufig aus dem Kreis der in der Schweiz zugelassene Patentanwälte, wie sie Art. 2 ff. Patentanwaltsgesetz (PAG) definiert, oder es sind nach Art. 19 Abs. 1 lit. b PAG Personen, die vom EPA jeweils als «European Patent Attorney». Zum Profil dieser Patentfachpersonen gehören eine berufliche Ausbildung mit einem natur- oder ingenieurwissenschaftlichen Hochschulabschluss, breite Erfahrungen in diesem Beruf sowie gute Kenntnisse im Patentrecht.

Normalerweise wirkt ein Spruchkörper am BVGer in einer Dreierbesetzung (Art. 21 Abs. 1 VGG); ganz ausnahmsweise wird eine Fünferbesetzung angeordnet, die nach Art. 21 Abs. 2 VGG nur «im Interesse der Rechtsfortbildung oder der Einheit der Rechtsprechung» vorgesehen ist. Gegenwärtig und zukünftig (falls VE Art. 39 Abs. 2bis VGG und VE Art. 40a Abs. 3bis ParlG realisiert würden) ist nicht ersichtlich, wie ordentliche Mitglieder des BVGer neben ihrer juristischen Ausbildung und Berufserfahrungen überhaupt als in konkreten Streitfällen ausreichend wissenschaftlich-technisch befähigte Richterinnen oder Richter, wie sie für materielle Patentstreitigkeiten benötigt werden, angesehen werden und wirken können. Denn, wie Art. 21 Abs. 4 PatGG bestimmt, muss die «Besetzung der technisch ausgebildeten Richterinnen oder Richter nach dem im Streitfall in Frage stehenden technischen Sachgebiet vorgenommen» werden; das aber kann das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Vorschläge des VE PatG nicht leisten. Diese Vorschläge betreffend die punktuellen Änderungen des ParlG und des VVGsind m.E. nicht weiterführend und ungenügend.

Als Fazit ergibt sich, dass entweder ex lege unter Änderung des VGG jeweils wohl nebenamtliche, technisch ausgebildete Fachrichterinnen und Fachrichter, z.B. vom Bundespatentgericht, in die Spruchkörper des Bundesverwaltungsgerichts eingegliedert werden müssen, oder die Kammern und Abteilungen des BVGer wären zu verpflichten, solche Fachrichterinnen und Fachrichter ex lege als Expertinnen und Experten anzuhören. In diesem zweiten Fall müssten aber im Urteil des BVGer deren Standpunkte jeweils explizit dargelegt werden. Diese Variante mit einem Beizug von Fachexpertinnen und Fachexperten hat unvermeidlich den Nachteil, dass das Beschwerdeverfahren vor BVGer Gefahr läuft, wesentlich länger als üblich zu dauern, weil Expertinnen und Experten ja nicht nach den Sitzungs- und Arbeitsplänen des Gerichts tätig werden.

c)Dazu kommt noch etwas Weiteres: Für die zivilgerichtlichen Patentrechtsverfahren vor Bundespatentgericht wurden gewisse spezielle Verfahrensabläufe entwickelt, die nun, wenn im verwaltungsgerichtlichen Verfahren neu vermehrt materielle Fragen des Patentrechts beurteilt werden müssen, vor der Beschwerdeinstanz eigentlich auch zur Verfügung stehen sollten. Das wird namentlich im Beweisrecht, wie es vor BVGer gilt, deutlich. Dieses ist in den Art. 12, 14–18 VwVG eher rudimentär normiert und wird |in Art. 19 VwVG durch einen (wenig hilfreichen) Verweis auf die ZPO ergänzt. Demgegenüber erweist sich das Beweisrecht in Patentrechtsprozessen als recht komplex, wie dies Andri Hess-Blumer darlegt. Zusätzlich zum VwVG enthalten die Art. 36 und 37 PatGG noch wichtige Spezialregeln.

d)Ein letzter wichtiger Punkt ist, dass schon im geltenden Patentgesetz, aber auch wieder im VE PatG die meisten Regelungen über Fragen des Verfahrens auf die Verordnungsstufe verwiesen werden. Das ist nicht verfassungskonform. Ausdrücklich und bewusst weist die Bundesverfassung die Organisation und das Verfahren der Gerichte in das (formelle) Bundesgesetz, und in den Kantonen obliegt dies der Kantonsverfassung und den kantonalen Gesetzen. Dabei muss der Gesetzgeber von Bund und Kantonen stets darauf achten, dass die essenziellen Anliegen der Verfassungsvorgaben erfüllt werden. Zu betonen ist namentlich, dass alle entscheidenden Vorschriften für die streitigen (Prozess-)Verfahren sowie auch für die Vorverfahren (das nichtstreitige Verwaltungsverfahren) zwingend in formellen Gesetzen, also in referendumspflichtigen Erlassen, festgehalten werden müssen, welche zudem auch einen genügenden Bestimmtheitsgrad aufzuweisen haben. Immerhin hat der VE diese Anforderung punktuell schon erfüllt, z.B. indem die Bestimmung von Art. 59d VE PatG aus der PatV «heraufgeholt» wurden.

Mit der vorgeschlagenen dreistufigen Beschwerdemöglichkeit, das heisst:

• 1.
  dem Einspruch vor dem IGE nach Art. 59c ff. VE PatG,
• 2.
  der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 ff. VGG, sowie
• 3.
  der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gemäss Art. 82 ff. BGG,

können allerdings die öffentlich-rechtlichen Auseinandersetzungen mit dem IGE recht lange dauern, und sie können daher – auch wenn die ordentlichen Gebühren des öffentlich-rechtlichen Prozesses deutlich tiefer sind als die der Zivilprozesse – auch recht kostenträchtig werden.

a)Dass die patentrechtlichen Entscheide des IGE, die in einem öffentlich-rechtlichen, nichtstreitigen Verfahren getroffen werden, einen vollen Rechtsschutz durch eine unabhängige gerichtliche Instanz benötigen, ist schon auf Grund von Art. 29a BV wie auch Art. 6 Abs. 1 EMRK unzweifelhaft und unbestritten. Entscheidend ist, dass eine beschwerdeführende Person, wie es in verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten erster Instanz notwendig und üblich ist, alle Beschwerdegründe nach Art. 49 VwVG vortragen kann, also die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts wie auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung.

b)Der Rechtsweg an das Bundesgericht, den der VE PatG nicht berührt, sollte in Patentsachen im öffentlich-rechtlichen Beschwerdeverfahren nach Art. 82 ff. BGG auch zukünftig nicht eingeschränkt werden. Abzulehnen ist z.B. eine Einschränkung auf die blosse Kognition von schwerwiegenden Verfahrensfehlern und von Fällen, in denen eine Straftat die angefochtene Entscheidung beeinflusst hat. Und vor allem ist eine Einschränkung auf die Kognition von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung abzulehnen; diese massive Kognitionsbegrenzung führt bei den richtenden Personen zu einer Einengung der normativem Distanz und des Erfahrungswissens; sie mag die Geschäftslast des Bundesgerichts allenfalls etwas reduzieren, erschwert aber dessen Richtigkeitskontrolle erheblich. Es besteht namentlich überhaupt kein Anlass, wegen Patentstreitigkeiten in Art. 83 BGG einen zusätzlichen Ausschlussgrund ein|zuführen. Die Rechtskontrolle durch das Bundesgericht nach Art. 95 BGG ist m.E. unverzichtbar. Eine wichtige Aufgabe des Bundesgerichts als Appellationsinstanz dürfte neben der Sicherung der grundrechtlichen Verfahrensgarantien die Überprüfung der Koordination der Anwendung des schweizerischen Patentrechts mit dem europäischen Patentrecht gemäss EPÜ 2000 und dessen Ausführungsbestimmungen sein. Auf jeden Fall sind die allgemeinen Bestimmungen über die Beschwerdegründe nach Art. 95–98 BGG auch in Patentrechtsstreitigkeiten zweckmässig. Dieses Konzept einer vollen Rechtskontrolle durch das Bundesgericht ist schon deshalb gerechtfertigt, weil (wie gesagt) in Zivilprozessen der Rechtsweg ans Bundesgericht (auch) unbeschränkt ist (Art. 74 Abs. 2 lit. e BGG). Es wäre schwer zu begründen, warum z.B. ein ergänzendes Schutzzertifikat für Heilmittel (Art. 140a ff. PatG) je nach Rechtsmittelweg vor Bundesgericht mit unterschiedlicher Kognition beurteilt würde. Ob allenfalls eine der zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts oder wie bisher eine der öffentlich-rechtlichen Abteilungen als zweite Instanz die Patentfragen betreffenden Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die erste Verwaltungsgerichtsinstanz behandelt, kann das Bundesgericht im System der Einheitsbeschwerde selber entscheiden. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist, vor allem wegen der Rechtsmittelbelehrung seitens der verwaltungsgerichtlichen Instanz, eine Klärung im BGG geboten.

c)Aufgrund dieser Erkenntnisse und Feststellungen lässt sich am ehesten das Einspruchsverfahren straffen, konzentrieren oder aufheben. An sich kann man verstehen, dass die zuständige Verwaltung, das IGE, gerade mit dem Übergang zu einer vollen Prüfung der Patentanmeldung ein erhebliches fachliches und rechtliches Interesse hat, Einsprüche von Drittpersonen, die ja aus vielseitigen Gründen erhoben werden können, selbst zu beurteilen, ja allenfalls gar über deren Anträge hinaus die Patenterteilung einer nochmaligen Prüfung zu unterziehen, wie dies Art. 59c Abs. 3 VE PatG neu vorsieht. Über das Einspruchsverfahren kann das IGE weitere, wichtige Erkenntnisse gewinnen und seine Entscheide optimieren; zudem erweist es sich so als kooperativer Partner der Parteien aus vielen interessierten Kreisen.

aa)Dennoch kann und sollte eine prozedurale Straffung der Beschwerdeverfahren dadurch erreicht werden, indem das Einspruchsverfahren von Art. 59c PatG überprüft wird. Dieses begrenzte, nur auf bestimmte Patentausschlusskriterien ausgerichtete Einspruchsverfahren wurde erst mit der Revision des PatG vom 22. Juni 2007 eingeführt (AS 2008 2560), erklärtermassen in Anlehnung an die Art. 99–101 EPÜ 2000. Eine Straffung dieser ersten Etappe des Rechtsschutzverfahrens kann nun auf mindestens zwei verschiedenen Wegen erreicht werden:

• –
  Entweder wird die Einspruchsfrist nach Art. 59c Abs. 1 PatG (bisher und neu) z.B. auf vier Monate verkürzt. Die Frist von neun Monaten lehnt sich an Art. 99 Abs. 1 EPÜ 2000 an; in einer europaweiten Regulierung ist ein Umfang der Frist von neun Monaten nachvollziehbar; für die Schweiz braucht es keine so lange Frist. Das IGE begründet die Frist von neun Monaten jetzt: «Sie erscheint angemessen, weil die Abklärung der Erfolgsaussichten – nun auch bezüglich der neuen Prüfungsthemen – einige Zeit in Anspruch nimmt». Dieses Argument überzeugt nur teilweise. Die Einspruchsfrist ist ja für den Schweizer Gesetzgeber nicht völkerrechtlich vorgegeben, und das EPÜ fordert von den Vertragsstaaten nicht, ein Einspruchsverfahren vorzusehen. Die Einspruchsfrist sollte unbedingt gekürzt werden, denn sie bereitet für alle Verfahrensbeteiligten unvermeidlich eine lange Rechtsunsicherheit. Vorbild für eine Änderung könnte z.B. das österreichische Patentgesetz 1970 (in der Fassung vom 4. Januar 2001) sein, welches in § 102 (1) eine Einspruchsfrist von bloss vier Monaten vorsieht.
• –
  Oder/und es wird mindestens die Möglichkeit vorgesehen, dass dieses (nicht-devolutive) Rechtsmittel ausgelassen bzw. übersprungen werden kann, damit der Einspruch direkt beschwerdeweise verwaltungsgerichtlich beurteilt wird. Ein Überspringen einer Beschwerdeinstanz dient offensichtlich der Prozessökonomie. Ein solche Möglichkeit einer «Sprungbeschwerde» sieht z.B. das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP) des Kantons St. Gallen vom § 16. Mai 1965 in Art 43ter vor: «Der Rekurrent kann, sofern die weiteren Beteiligten zustimmen, auf den Rekursentscheid des zuständigen Departements verzichten und verlangen, dass die Streitsache als Beschwerde dem Verwaltungsgericht überwiesen wird.».

bb)Im Sinne der Konzentration ist im Weiteren zu empfehlen, den Anwendungsbereich des Einspruchsverfahrens zu beschränken und dieses bei der Erteilung eines Gebrauchsmusters nicht vorzusehen. Hier sind wahrscheinlich die Fakten sowie die Interessen weder des IGE noch Dritter in der Regel so komplex, dass es hilfreich ist, dass das Amt seinen Entscheid nochmals aufrollen kann. Dritte Beschwerdeführer können m.E. im Rahmen der allgemeinen Legitimation von Art. Art. 48 VwVG ihre Einwendungen vor der verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeinstanz vorbringen, ähnlich wie das im Markenrecht heute geschieht.

|cc)Schliesslich wäre auch zu prüfen, ob nicht auf das Einspruchsverfahren verzichtet werden kann. Bis zum Inkrafttreten der Einführung von Art. 59c PatG am 1. Juli 2008 lautete die Bestimmung:

«Gegen Verfügungen des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum in Patentsachen, insbesondere gegen die vollständige oder teilweise Zurückweisung von Patentgesuchen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig.»

Mit anderen Worten gab es bis zum Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes von 2005 am 1. Januar 2007 nur eine gerichtliche Rechtsmittelinstanz, und nach Inkrafttreten des VGG kam dem Bundesverwaltungsgericht in der patentrechtlichen Rechtsfortbildung wegen der damals begrenzten Formalprüfung der Patentgesuche und wohl auch wegen des 2007/2008 neu eingeführten Einspruchsverfahrens eine eher geringe Bedeutung zu. Ob es jetzt im Interesse der Rechtssuchenden zwei umfassende Prüfungen der Sach- und Rechtsfragen braucht, müsste vertieft geprüft werden.

dd)Will man auf das Einspruchsverfahren verzichten, aber dennoch – im Sinne des heutigen Rechts – jedermann ein Rechtsmittel, gleichsam eine Popularbeschwerde, gewähren, mit der auch Drittpersonen aus vielerlei Motiven heraus Beschwerde gegen einen patentbezogenen Entscheid des IGE führen können, wäre so eine Regelung im heutigen Recht nichts Aussergewöhnliches. Dies hat Christoph Errass in seiner grundlegenden Untersuchung «Zur Notwendigkeit einer Popularbeschwerde im Verwaltungsrecht» gezeigt. Eine solche Popularbeschwerde als Rechtsmittel zum Gang an die erste Verwaltungsgerichtsinstanz könnte etwa mit dem Willen zur Respektierung der Interessen von Konkurrentinnen und Konkurrenten sowie von Konsumentinnen und Konsumenten gerechtfertigt werden. Um eine Popularbeschwerde zu ermöglichen, könnte in dem Bundesgesetz, das für die erste Gerichtsinstanz massgeblich ist:

• 1.
  der Kreis der Beschwerdefugten Drittpersonen durch Gesetz weit ausgedehnt werden, indem nicht wie in Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG gefordert wird, dass die beschwerdeführende Person «vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat»; zudem könnte
• 2.
  den Drittpersonen – in Abweichung von Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG – die Legitimation zur Beschwerde an die verwaltungsgerichtliche Beschwerdeinstanz insofern erleichtert wird, als sie, ähnlich den Konsumentinnen und Konsumenten, nicht nachweisen müssen, dass sie als Individuen durch die angefochtene Verfügung besonders berührt bzw. beschwert sein müssen.

Angemerkt sei, dass es nicht empfehlenswert ist, Dritte nach einer Patenterteilung ausschliesslich auf den zivilgerichtlichen Klageweg zu verweisen. Es müssen auch Drittpersonen die Möglichkeit haben, die gesamte Entscheidung des IGE, einschliesslich der Mängel der Sachverhaltsfeststellung anzufechten. Die Drittpersonen sollten nicht nur das vom IGE erteilte Recht gegenüber den Patentberechtigten bekämpfen können, sondern den Entscheid des IGE selbst. Zudem ist die Aufgabe eines verfügenden Amtes, Grundlagen und Gründe seiner Entscheidung darzulegen; deshalb ist das Anfechtungsverfahren auch einfacher und kostengünstiger als eine zivilgerichtliche Klage.

ee)Wie oben erwähnt, wird in der Vernehmlassung noch vorgeschlagen, dass das IGE neu das Einspruchsverfahren selbst dann weiterführen bzw. seine Verfügung überprüfen kann, wenn der Einspruch zurückgezogen wurde. Ein Rückzug des Rechtsmittels ist zulässig, selbst wenn dieser im VwVG nicht explizit geregelt ist. Nach einem Rückzug der Beschwerde ist das Verfahren abzuschreiben und die angefochtene Verfügung erwächst in Rechtskraft. Die Verwaltung kann nicht ein durch Rückzug des Rechtsmittels beendetes Rechtsmittelverfahren von sich aus faktisch weiterführen, wenn es nicht mehr rechtshängig ist bzw. mangels Anfechtung rechtskräftig abgeschlossen ist; das würde in aller Regel zulasten der Parteien des abgeschlossenen Verfahrens gehen. M.E. widerspricht eine solche Regelung völlig dem Fairnessprinzip von Art. 29 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie der Garantie des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 3 BV. Wenn der Bundesgesetzgeber aber diese Befugnis des IGE vorsehen will, die sich (wie erwähnt) an Regel 84 (2) Ausführungsverordnung zum EPÜ 2000 anlehnt, so lässt sie sich im Licht der verfassungs- und menschenrechtlichen Verfahrensgarantien nur dann rechtfertigen, wenn es für das IGE darum geht, ausschliesslich offensichtlich vorrangige öffentliche Interessen durchzusetzen.

Es muss hier darauf hingewiesen werden, dass es im öffentlichen Recht der Schweiz andere Möglichkeiten gibt, welche einer Verwaltungsbehörde von Amtes wegen erlauben, ausnahmsweise selbst eine rechtskräftige Entscheidung resp. Verfügung einer Korrektur zuzuführen. Das schweizerische Verwaltungsverfahrensrecht sieht dafür in der Regel in engen Grenzen die Möglichkeit einer Revision nach einem Beschwerdeentscheid oder einem Entscheid über eine Einsprache vor. Im Bund ist die Revision in Art. 66 VwVG, besonders in Abs. 2 und 3, sowie in Art. 121–128 BGG, worauf Art. 45 VVG verweist, geregelt. Ganz ausnahmsweise ist schliesslich auch ein Widerruf selbst einer formell rechtskräf|tigen Verfügung zulässig, wobei das Interesse an der Verwirklichung des objektiven Rechts in jedem Fall mit dem Vertrauensschutz der betroffenen Rechtsunterworfenen abgewogen werden muss, was eben bei einem Vorgehen nach Art. 59c Abs. 5 VE PatG nicht geschieht. Der vorgeschlagene Art. 59c Abs. 5 VE PatG geht weit über diese nach geltendem Recht massgeblichen Regeln hinaus und ist daher auch als unverhältnismässig zu qualifizieren.

Zurück zur zentralen Frage dieser gutachterlichen Stellungnahme: Es kann m.E. festgestellt werden, dass es, um den vollen Verwaltungsrechtsschutz in einer ersten Gerichtsinstanz gegenüber dem IGE sicherzustellen, genau besehen zwei Modelle gibt:

• –
  Das erste Modell ist die im VE PatG vorgesehene Lösung, dass man mit dem ordentlichen Weg der Verwaltungbeschwerde nach Art. 44 ff. VwVG, die als Verwaltungsgerichtsbeschwerde fungiert, an das Bundesverwaltungsgericht gelangt, das nach der Generalklausel von Art. 31 in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG zuständig wäre. Dann allerdings muss das VGG für die öffentlich-rechtlichen Patentrechtsstreitigkeiten erheblich angepasst werden.
• –
  Das zweite Modell ist, dass am Bundespatentgericht neu eine zweite Abteilung für die Verwaltungsrechtspflege geschaffen wird, an welche die Beschwerde gegen Entscheide des IGE nach Art. 44 ff. VwVG gerichtet werden kann. Das lässt sich mit diversen Anpassungen im PatGG verwirklichen.

a)Was das erste Modell betrifft, so zeigen die bisherigen Ausführungen, dass so, wie der VE PatG dies vorsieht, das Bundesverwaltungsgericht nicht als überzeugende, ausreichend fachkompetente Instanz für die formale und materiale Beurteilung von Patentrechtsstreitigkeiten angesehen werden kann. Es fehlen die vielfältigen, unerlässlichen fachtechnischen Kenntnisse in den Spruchkörpern, selbst wenn die Gerichtskommission bei den Wahlvorschlägen für das BVGer auf solche achten würde, denn solche fachtechnischen Kenntnisse können nur Fachrichterinnen und Fachrichter mit besonderen technischen Kenntnissen (im Sinne von Art. 8 Abs. 1 PatGG) oder allenfalls technisch kompetente Expertinnen oder Experten mit einem besonderen verfahrensrechtlichen Status, die also nicht blosse Parteigutachter sind, beibringen.

Zudem müssen in diesem ersten Modell, besonders zur umfassenden Beurteilung der Neuheit und der erfinderischen Entwicklung, qualifizierte Verfahrensschritte, etwa im Beweisverfahren, vorgesehen werden (siehe oben). Das lässt sich ist an sich durch Änderungen des VVG und des PatG machen, indem durch entsprechende organisatorische Massnahmen die ordentlichen und ausserordentlichen Spruchkörper des Bundesverwaltungsgerichts für Patentstreitigkeit anders als üblich zusammengesetzt werden und indem spezielle verfahrensrechtliche Ergänzungen beschlossen werden. Nach einer solchen Anpassung der rechtlichen Grundlagen wäre der bedeutende Vorteil dieses ersten Modells vor allem, dass das BVGer seine allgemeine Praxis im Verfahrensrecht auch in Patentstreitigkeiten voll entfalten könnte.

b)Das zweite Modell wäre, dass am Bundespatentgericht eine zweite Abteilung geschaffen wird, welche die besonderen Beschwerden gegen das IGE in erster Instanz behandelt. Das Bundespatentgericht ist bisher ausschliesslich für erstinstanzliche Zivilrechtsstreitigkeiten in Patentsachen auf Bundesebene zuständig; es kann aber ohne Weiteres in einer zweiten Abteilung auch besondere Aufgaben der Verwaltungsrechtspflege in Patentsachen übernehmen. Diese Ergänzung kann – auch aufgrund der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes nach Art. 191a Abs. 3 BV – ohne weiteres mit einer Änderung des PatGG erreicht werden. Wie und vom wem die neue, zweite Abteilung des Bundespatentgerichts geführt wird, muss noch näher untersucht werden. Das Bundespatentgericht muss jedenfalls in der zweiten, verwaltungsgerichtlichen Abteilung durch Richterinnen und Richter mit ausgewiesenen Kenntnissen im Verwaltungsrecht und im öffentlichen Prozessrecht ergänzt werden. Vor allem braucht es neben den Richterinnen und Richtern mit juristischer Ausbildung und Erfahrung solche mit technischer Ausbildung und – wie es eigentlich zusätzlich lauten sollte – «mit technischer Erfahrung» braucht. Diese beiden Arten von Gerichtsmitglieder gibt es schon heute gemäss Art. 8 PatGG. Das bedeutet, dass bei diesem zweiten Modell die Entscheidungen des Spruchkörpers, wie dies Art. 21 PatGG vorsieht, unmittelbar unter Beizug von Fachrichterinnen und Fachrichtern, die nach dem betroffenen technischen Sachgebiet ausgewählt werden, durchgeführt werden können. Dieses Modell hätte vor allem den Vorteil, dass in der Zivil- wie in der Verwaltungsrechtspflege das schweizerische und das europäische Patentrecht einigermassen einheitlich ausgelegt und angewendet werden; das ist dann, wenn zwei verschiedene Gerichte zuständig sind, nicht ohne Weiteres gewährleistet. Diese mögliche Einheitlichkeit der patenrechtlichen Rechtsprechung ist m.E., neben der organisatorischen Einfachheit der Bestellung der Spruchkörper, der wichtigste Grund, das zweite Modell zu verwirklichen. Im Übrigen könnte das Bundesverwaltungsgericht von den bisherigen Beschwerdefällen im Patentrecht entlastet werden; das betrifft zwar nicht sehr viele Fälle, wäre aber für das BVGer dennoch hilfreich. Damit sich aber die neue verwaltungsrechtliche Abteilung in allen Rechtsfragen ausserhalb des Patentrechts möglichst an der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ausrichtet, könnte (und sollte m.E.) durch eine gesetzliche Vorgabe sichergestellt werden, dass das Bundespatentgericht in der Verwaltungsrechtsprechung die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in der Auslegung des Verfas|sungs- und Völkerrechts, namentlich in Fragen des Verfahrensrechts, beachtet.

c)Abschliessend werden noch drei Hinweise angebracht, welche das zweite Modell beleuchten mögen. Auch wenn das BVGer unstreitig das Verwaltungsgericht des Bundes ist, besteht bisher schon mit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen UBI ein separates Spezialverwaltungsgericht, dessen Eigenständigkeit eben durch gewisse Besonderheiten des Verfahrens und der zu prüfenden Materie gerechtfertigt wurde. Zudem ist es im Schweizer Recht keineswegs ungewöhnlich, dass ein Gericht sowohl in der Zivilrechtspflege wie in der Verwaltungsrechtspflege tätig ist; beispielhaft seien das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, das Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden oder das Kantonsgericht des Kantons Wallis genannt. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass im Bereich des Patentrechts in einer Reihe von Staaten (teilweise aufgrund der Besonderheiten des common law) Zivilgerichte zur Beurteilung von Verfügungen des Patentamts für zuständig sind, so etwa im Vereinigten Königreich (High Court [Patents Court] of England and Wales), Irland (High Court), Frankreich (Cour d’Appel Paris), Deutschland (Bundespatentgericht, allerdings nur für Nichtigkeitsklagen), Dänemark (So-og Handelsretten), Schweden (Patent- und Markengericht), Norwegen (Oslo Tingrett) und Portugal (Intellectual Property Court of Lisbon).

a)Mit der Entscheidung über diese beiden Modellen sind wie angedeutet noch nicht alle Probleme eines verwaltungsgerichtlichen Patentrechtsprozesses gelöst. Es muss zuerst unbedingt das anwendbare Bundesverwaltungsgerichtsverfahren noch en détail angesehen und mit dem heutigen Verfahren des Bundespatentgerichts nach PatGG und auch mit den punktuellen Verfahrensbestimmungen im PatG abgeglichen werden. Da sich das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nach den teilweise rudimentären Bestimmungen des VGG und des VwVG richtet, wurden seit 2005 zusätzlich in sehr vielen Rechtsgebieten (z.B. im Recht der Bundesabgaben oder im Asylrecht) noch spezialgesetzliche, z.T. abweichende Verfahrensvorschriften entweder aus dem bisherigen Recht übernommen oder (zum Teil aus rein politischen Gründen) neu erlassen. Dementsprechend muss bei beiden Modellen das heutige Verfahren vor Bundespatentgericht mit dem Verfahrensrechtskomplex vor Bundesverwaltungsgericht sorgfältig verglichen werden, wobei unbedingt auch die Verfahrensvorschriften im PatG (z.B. bezüglich des Domizils) zu überprüfen sind.

b)Soll nach dem ersten Modell das Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsrechtspflege in Patentsachen übernehmen, so sind namentlich folgende Einzelheiten im VGG zu regeln:

aa)Im VGG ist die neue Kategorie von Fachrichterinnen und Fachrichtern mit technischen Kenntnissen für das Bundesverwaltungsgericht einzuführen. Das gilt auch dann, wenn diese Fachrichterinnen und Fachrichter zugleich auch am Bundespatentgericht tätig sind. Sie hätten nach ihrer Einführung genau besehen den Status von nebenamtlichen Richterinnen und Richtern, wie sie das Bundesgericht gemäss Art. 1 Abs. 4 BGG und das Bundespatentgericht gemäss Art. 8 Abs. 2 PatGG kennen.

bb)Im Einzelnen muss auch geprüft werden, ob die neu in Patentsachen tätigen nebenamtliche (Fach-)Richterinnen und (Fach-)Richter des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt denjenigen des Bundespatentgerichts gleichgestellt werden können. Dabei geht es etwa das Arbeitsverhältnis und die Besoldung, welche sich nach Art. 17 PatGG sowie der von der Bundesversammlung erlassenen Patentrichterverordnung vom 20. März 2009 richten.

cc)Das PatGG kennt in Art. 21 abgestufte Vorgaben für den Spruchkörper. Diese unterscheiden sich teilweise von der allgemeinen Regel von Art. 21 VGG bzw. gehen über diese auch hinaus. Es muss nun für die Behandlung einer Verwaltungsbeschwerde in Patentsachen bezüglich der Spruchkörper des Bundesverwaltungsgerichts im Grunde Ähnliches wie in Art. 21 PatGG vorgesehen werden.

dd)Näher anzuschauen sind sodann die Kompetenzen der Einzelrichterin oder des Einzelrichters bzw. der Instruktionsrichterin oder des Instruktionsrichters, denn Art. 23 und 35 PatGG einerseits und Art. 23 und 39 VVG andererseits unterscheiden sich in einigen entscheidenden Punkten. Wichtig ist, dass in Patentrechtsstreitigkeiten die Einzelrichterin oder der Einzelrichter bzw. die Instruktionsrichterin oder der Instruktionsrichter, wie dies Art. 23 Abs. 3 und Art. 35 Abs. 2 PatGG vorsehen, weitere Gerichtsmitglieder und insbesondere auch Fachrichterinnen und Fachrichter beiziehen kann.

ee)Wird ein Rechtsmittelweg ans Bundesverwaltungsgericht vorgesehen, so wird unter Umständen auch der politische Vorschlag kommen, allenfalls in Art. 32 VGG neu einen besonderen Ausschlussgrund vorzusehen. Der VE |PatG sieht, wie das VGG bisher, keinen solchen vor. Das erscheint sachlich als völlig richtig und sollte nicht geändert werden.

ff)Art. 25 VGG enthält bestimmte Grundsätze für Praxisänderungen und Präjudizien. Die Frage ist, ob diese Grundsätze in Patentrechtsstreitigkeiten gleichermassen gelten können, oder ob es eine spezielle Präzisierung braucht, wann und wie die Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts, welche für die Patentrechtsstreitigkeiten zuständig ist, den Art. 25 VGG beachten muss.

gg)Schliesslich wären die Verfahrensmodalitäten nach Art. 37 ff. VVG für Patentrechtsstreitigkeiten vor Bundesverwaltungsgericht zu prüfen. M.E. sollte in diesen Streitverfahren grundsätzlich zwingend eine Parteiverhandlung durchgeführt, ausser die beschwerdeführende Partei verzichtet explizit auf eine öffentliche Verhandlung (was das Gegenteil der heutigen Regelung von Art. 40 Abs. 1 VVG wäre) oder auf die Beschwerde kann offensichtlich nicht eingetreten werden oder diese wäre offensichtlich unzulässig.

hh)Da das Verfahren vor der ersten Gerichtsinstanz mit umfassender Kognition erfolgen muss, sollten die Regelungen von Art. 37 zu den Gerichtsgutachten, namentlich Art. 37 Abs. 3 PatGG auf jeden Fall auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Anwendung kommen. Entsprechend müssten diese Regelungen im VGG vorgesehen werden.

ii)Schliesslich steht ausser Zweifel, dass die Kosten eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens niedriger sind und sein sollten als die des zivilgerichtlichen Prozesses vor Bundespatentgericht. Eine Anpassung der Bestimmungen über die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Patentstreitigkeiten tel quel an Art. 31 und 32 PatGG wäre nicht zu rechtfertigen. Namentlich sollte der Tarif des Bundesverwaltungsgerichts für Parteientschädigungen im Interesse aller vor Bundesverwaltungsgericht prozessierenden Parteien ein einheitlicher sein, und er kann sich nicht am dem Tarif richten, der nach Art. 32 PatGG für die Zivilprozesse vorgesehen ist. Schliesslich ist die Regelung von Art. 34 Abs. 1 lit. d PatGG ist im Verwaltungsprozess nicht üblich.

c)Wird aber das zweite Modell realisiert, indem das Bundespatentgericht befähigt wird, speziell auch als erstinstanzliches Verwaltungsgericht zu wirken, so braucht es ebenfalls einige, aber wohl nicht allzu schwierige Anpassungen des PatGG:

aa)Das Bundespatentgericht muss zuerst organisatorisch durch eine Änderung von Art. 18 ff. PatGG in Stand gesetzt werden, in einer eigenständigen Organisationseinheit bzw. Abteilung die Verwaltungsrechtspflege in Patentsachen (und allenfalls weiteren dem Gericht zugewiesenen immaterialgüterrechtlichen Angelegenheiten) zu erfüllen. Dazu braucht es mindestens eine hauptamtliche Richterin oder einen hauptamtlichen Richter zusätzlich.

bb)Entscheidend ist vor allem, dass die Art. 44 ff. VwVG explizit im PatGG als massgebliches Verfahrensrecht in der Verwaltungsrechtspflege durch das Bundespatentgericht bezeichnet werden, so wie dies Art. 37 VGG für das BVGer bestimmt.

cc)Wie erwähnt wäre zu prüfen, wie die Praxis der verwaltungsgerichtlichen Abteilung des Bundespatentgerichts in Verfahrensfragen mit derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts in Übereinstimmung gebracht werden kann, so dass in allgemeinen, nicht patentrechtlichen Fragen ein regelmässiger Austausch zwischen den beiden Gerichten ermöglicht wird.

dd)Im PatGG braucht es sodann eine Bestimmung über die Parteiverhandlungen in der Verwaltungsrechtspflege, weil die ZPO hier nicht ex lege anwendbar ist; allerdings ist die Regel von Art. 40 Abs. 1 VGG umzudrehen.

ee)Näher zu prüfen ist, ob es für das Beweisrecht in Verwaltungsrechtsstreitigkeiten vor Bundespatentgericht nicht präzise Ergänzungen braucht, weil die allgemeinen Regeln der Art. 12 ff. VwVG eher lückenhaft sind; ein Verweis auf die ZPO (wie in Art. 27 PatGG) ist denkbar. Die Art. 37 und 38 PatGG müssen jedenfalls auch in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren gelten.

ff)Schliesslich sollte das Bundespatentgericht für die Verwaltungsrechtsprozesse die Vorschriften über die Verfahrenskosten, die Parteientschädigung und die unentgeltliche Rechtspflege denjenigen des BVGer anpassen, wobei besondere Aufwendungen in den technischen Streitfragen aber berücksichtigt werden sollen.

d)Wird der Rechtsschutz in Patentsachen gesamthaft betrachtet, ist es in der folgenden Gesetzgebung wegen diverser Widersprüche und ungelösten Fragen im geltenden und geplanten Recht unerlässlich, dass das Verfahrensrecht der nichtstreitigen Entscheide des IGE wie dasjenige der ersten und der zweiten Etappe des Rechtsschutzes mit den allgemeinen Regeln des VwVG und des VGG harmonisiert und zugleich auf die besonderen Anforderungen von Streitigkeiten in Patentsachen ausgerichtet wird. Der Bundesgesetzgeber schuldet ein solches Vorgehen nicht zuletzt der Orientierungs- und Rechtsicherheit der Rechtsuchenden, und diese Rechtsbereinigung erleichtert den Aufbau der künftigen verwaltungsgerichtlichen Rechtspflege in Patentsachen ganz erheblich.

|Zusammenfassung

Das für Entscheidungen des IGE massgebliche Verfahrensrecht, das bisher schon und auch nach dem Vorentwurf einer Revision des Patentgesetzes (VE PatG) im Patentgesetz (PatG) und der Patentverordnung (PatV) geregelt wird, muss nach Art. 164 Abs. 1 lit. g BV zwingend in allen wesentlichen Teilen im PatG selbst geordnet werden. Pauschale Delegationen, wie sie Art. 96 Abs. 1 VE PatG oder Art. 140m VE PatG vorsehen, sind nach der Bundesverfassung nicht zulässig. Im Weiteren sind in der laufenden Gesetzgebung alle Überschneidungen mit dem stets zusätzlich massgeblichen Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) des Bundes zu überprüfen und möglichst zu beseitigen. Im Zweifel ist der Regelung des VwVG der Vorzug zu geben, da diese auf einer jahrzehntealten, höchstgerichtlich und durch die Wissenschaft ausgeleuchteten Praxis beruht.

Nach Bundesverfassungsrecht gilt auch für alle Rechtsschutzverfahren resp. für das gesamte Prozessrecht eine qualifizierte Anforderung an die formelle Gesetzmässigkeit der Verfahren. Die bestehende Regelung von Art. 73–88 PatV für das Einspruchsverfahren ist somit nicht verfassungskonform; dasselbe gilt für die pauschale Delegation von Art. 59f Abs. 1 VE PatG.

Das Einspruchsverfahren vor IGE nach Art. 59c und 59d PatG resp. Art. 59c–59f VE PatG sollte gestrafft und konzentriert werden. Hilfreich wäre schon eine deutliche Verkürzung der Einspruchsfrist, aber auch die Einführung der sog. Sprungbeschwerde. Allenfalls kann das 2008 geschaffene Einspruchsverfahren wieder aufgehoben werden; dabei ist dann im erstinstanzlichen Verwaltungsrechtsschutz die Beschwerdelegitimation im Sinne der Zulassung von Popularbeschwerden weit auszugestalten. Ob ein Einspruch auch gegen die Erteilung eines Gebrauchsmusters erhoben werden kann, ist nach dem VE unklar; der Bedarf müsste besonders begründet werden.

Als erste verwaltungsgerichtliche Beschwerdeinstanz sieht der VE implizit (wie bisher) das Bundesverwaltungsgericht vor, an das aber künftig gelegentlich technisch versierte Juristinnen und Juristen gewählt werden sollen. Dieser Vorschlag reicht für die oft fachtechnisch komplexen Aufgaben der Patentrechtsstreitigkeiten nicht aus; im Verfahren und bezüglich der Fachkenntnisse bräuchte es mehr. Ein alternatives, nachfolgend vorgestelltes Modell wäre, dass am Bundespatentgericht eine zweite verwaltungsgerichtliche Abteilung eingerichtet wird. Dieses Modell hätte namentlich drei Vorteile, nämlich dass am Bundespatentgericht schon die notwendigen Fachrichterinnen und Fachrichter amten, dass in Patentsachen die Rechtsprechung in zivilgerichtlichen und diejenige in verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewusster harmonisiert werden können und dass am Bundesverwaltungsgericht keine erheblichen organi|satorischen und verfahrensrechtlichen Spezialregelungen für patentrechtliche Verwaltungsstreitigkeiten vorgesehen werden müssen, wie sie im ersten Modell mit einem Rechtsweg ans Bundesverwaltungsgericht unumgänglich sind. Wie auch immer der Rechtsweg an die erste verwaltungsgerichtliche Beschwerdeinstanz aussehen wird, so sind auf jeden Fall verschieden Anpassungen des Verfahrensrechts unerlässlich, insbesondere um das wissenschaftlich-technische Fachwissen zur Prüfung der Entscheide der Verwaltung sicher zu stellen.

Auf der Stufe des Bundesgerichts braucht es keine Rechtsänderungen im Bundesgerichtsgesetz (BGG), ja sollte es auch nicht. Wie schon bisher soll für eine letzte Rechtskontrolle gegen die Entscheide der verwaltungsgerichtlichen Erstinstanz die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss den Art. 82 ff. BGG ans Bundesgericht grundsätzlich uneingeschränkt zur Verfügung stehen.

Résumé

Le droit procédural déterminant pour les décisions de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), qui est déjà réglementé dans la loi sur les brevets (LBI) et dans l’ordonnance sur les brevets (OBI) et qui le sera encore selon l’avant-projet de révision de la loi sur les brevets (AP-LBI), doit impérativement figurer dans tous ses éléments essentiels dans la LBI elle-même, conformément à l’art. 164 al. 1 let. g Cst. Des délégations de compétence législative globales, telles que celles prévues à l’art. 96 al. 1 AP-LBI ou à l’art. 140m AP-LBI, ne sont pas autorisées par la Constitution. Par ailleurs, il convient de vérifier dans la législation en vigueur tous les recoupements avec la loi fédérale sur la procédure administrative (PA), toujours déterminante, et de les éliminer dans la mesure du possible. En cas de doute, il convient de privilégier la réglementation de la PA, car elle repose sur une pratique vieille de plusieurs décennies, éclairée par la jurisprudence du Tribunal fédéral et par la doctrine.

Conformément au droit constitutionnel fédéral, une exigence qualifiée de légalité formelle des procédures s’applique également à toutes les procédures de protection juridique et à l’ensemble du droit procédural. Les dispositions en vigueur des art. 73 à 88 OBI pour la procédure d’opposition ne sont donc pas conformes à la Constitution; il en va de même pour la délégation de compétence législative globale de l’art. 59f al. 1 AP-LBI.

La procédure d’opposition devant l’IPI selon les art. 59c et 59d LBI et les art. 59c à 59f AP-LBI devrait être rationalisée et condensée. Il serait déjà pertinent de raccourcir considérablement le délai d’opposition, et on pourrait également envisager d’introduire un recours direct. Le cas échéant, la procédure d’opposition créée en 2008 pourrait être supprimée; dans ce cas, la légitimation à recourir dans le cadre de la protection juridique administrative de première instance devrait être conçue de manière large pour inclure une autorisation des recours populaires. L’AP ne précise pas si une opposition pourrait également être formée contre la délivrance d’un modèle d’utilité; le besoin devrait être spécialement motivé.

L’AP continue de prévoir implicitement que la première instance de recours administrative est le Tribunal administratif fédéral, mais qu’à l’avenir, des juristes spécialisés dans les questions techniques y seront occasionnellement élus. Cette proposition n’est pas suffisante au vu des questions souvent complexes du point de vue technique soulevées lors de litiges en matière de brevets; des compétences supplémentaires seraient nécessaires en termes de procédure et de connaissances techniques. Un modèle alternatif, présenté ci-après, consisterait à créer une nouvelle division ayant fonction de tribunal administratif au sein du Tribunal fédéral des brevets (TFB). Ce modèle présenterait notamment trois avantages, à savoir que les juges spécialisés nécessaires siégeraient déjà au TFB, qu’en matière de brevets, les jurisprudences des procédures civiles et administratives pourraient être harmonisées de manière plus active et qu’il ne serait pas nécessaire de prévoir au TAF des réglementations spéciales, considérables en matière d’organisation et de procédure, pour les litiges administratifs relevant du droit des brevets, comme cela est inévitable dans le premier modèle prévoyant une voie de recours au Tribunal administratif fédéral. Quelle que soit la forme que prendra la voie de recours devant la première instance de recours administrative, il est en tout cas indispensable de procéder à diverses adaptations du droit procédural, notamment pour garantir l’expertise scientifique et technique nécessaire à l’examen des décisions de l’administration.

Au niveau du Tribunal fédéral, aucune modification juridique de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) n’est nécessaire, ni ne devrait l’être. Comme c’est déjà le cas maintenant, le recours en matière de droit public devant le TF selon les art. 82 ss LTF doit être maintenu en principe sans restriction pour garantir un dernier contrôle juridique contre les décisions de la première instance administrative.

Mitteilung des IGE/IPI:

Der Bundesrat hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 18. August 2021 beauftragt, ihm bis Ende 2022 eine Botschaft zur Teilrevision des Patentgesetzes mit folgenden Eckpunkten ausarbeiten:

• –
  Verzicht auf die Einführung eines Gebrauchsmusters;
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  Flexibilisierung der Patentprüfung durch optionale Prüfung sämtlicher Patentierungsvoraussetzungen inkl. Neuheit und erfinderischer Tätigkeit;
• –
  Erhöhung der Rechtssicherheit durch obligatorische Recherche für sämtliche Patentanmeldungen;
• –
  Verzicht auf das Einspruchsverfahren bei gleichzeitiger Erweiterung der Beschwerdemöglichkeit;
• –
  Einsetzung des Bundespatentgerichts (BPatGer) als Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen des IGE anstelle des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer).