Zeugenbefragung eines ehemaligen Organs
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Beschwerde gutgeheissen; Akten-Nr. 2C_87/2020
VwVG 46 I a, b, 48 I b, c; EMRK 6 I.Weil vorliegend die beschwerdeführende juristische Person im Gegensatz zur von der Zeugenvorladung betroffenen natürlichen Person nicht vom Schutzbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes erfasst wird, liegt kein nicht wieder gutzumachender Nachteil vor. Der nemo-tenetur-Grundsatz dient vorliegend dem Interesse der als Zeugin vorgeladenen Person, nicht den Interessen anderer Verfahrensbeteiligter (E. 3.2.2–3.2.4).
VwVG 46, 16 II; EMRK 6 I.Da die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane im Kartellsanktionsverfahren den nemo-tenetur-Grundsatz grundsätzlich nicht berührt, erleidet das betroffene Unternehmen durch die Zeugeneinvernahme keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, zumal der Schutz von Geschäftsgeheimnissen von ehemaligen Inhaberinnen einer Organfunktion im Rahmen der Zeugenbefragung geltend zu machen wäre. Ob der zugunsten der neuen Arbeitgeberin anwendbare nemo-tenetur-Grundsatz die Befragung als Zeugin (mit Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage) und als Parteivertreterin für die neue Arbeitgeberin (mit Aussageverweigerungsrecht) erlaubt, kann vorliegend offenbleiben (E. 3.3–3.4).
PA 46 I a, b, 48 I b, c; CEDH 6 I.Compte tenu du fait que, contrairement à la personne physique visée par l’assignation à témoigner, le champ d’application du principe «nemo tenetur» ne s’étend en espèce pas à la personne morale plaignante, celle-ci ne subit aucun préjudice irréparable. Dans le cas présent, le principe «nemo tenetur» protège les intérêts de la personne citée à comparaître à titre de témoin et non pas ceux des autres parties impliquées dans la procédure (consid. 3.2.2–3.2.4).
PA 46, 16 II; CEDH 6 I.Puisque, dans le cadre de la procédure de sanction en matière de cartel, l’interrogatoire (illimité) des anciens organes d’une société n’a pas trait au principe «nemo tenetur», l’entreprise concernée ne subit aucun préjudice irréparable découlant de l’interrogation des témoins. Ceci notamment en vue de la possibilité du témoin ayant eu la fonction d’organe dans l’entreprise, de faire valoir la protection des secrets d’affaires. Dans le cas présent, il n’est pas nécessaire de déterminer si le principe «nemo tenetur» en faveur du nouvel employeur autorise ou non la comparution en qualité de témoin (avec l’obligation de dire la vérité) ainsi que de représentant d’une partie, c’est-à-dire du nouvel employeur (avec droit de ne pas témoigner) (consid. 3.3–3.4).
1.2.[Das Bundesgericht bejaht das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts.]
1.3.[Das Bundesgericht bejaht die Beschwerdelegitimation des WBF.]
[…]
3.
Das WBF führt in seiner Beschwerde an das Bundesgericht unter anderem aus, das Bundesverwaltungsgericht verstehe es zu Unrecht als seine Praxis, auf Beschwerden gegen die Anordnung von Zeugeneinvernahmen einzutreten.
3.1.Ob die in diesem Zusammenhang kurz gehaltenen Ausführungen des WBF den Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 BGG) Genüge tun, kann offen bleiben: Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob im vorinstanzlichen Verfahren die Prozessvoraussetzungen erfüllt waren, soweit diese Bundesrecht darstellen (BGE 142 V 67 ff. E. 2.1; 136 II 23 ff. E. 3). Wenn die Vorinstanz in der Sache entschied, obschon es an einer Eintretensvoraussetzung fehlte, ist der angefochtene Entscheid schon aus diesem Grunde aufzuheben (BGE 140 V 22 ff. E. 4; 136 V 7 ff. E. 2; BGer vom 9. Oktober 2019, 8C_296/2019, E. 2.1; BGer vom 22. Juni 2017, 8C_515/2016, E. 2.1).
3.2.
3.2.1.Das angefochtene Urteil hat eine verfahrensleitende Verfügung der WEKO vom 14. November 2018 zum Gegenstand, mit welcher E. in ihrer Rolle als ehemaliges Organ der A. AG für den 15. November 2018 im «Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay» als Zeugin vorgeladen wurde. Bei der Verfügung der WEKO vom 14. November 2018 handelt es sich prozessual gesehen um eine Zwischenverfügung (vgl. BGer vom 2. Juni 2020, 2C_343/2020 und 2C_342/2020, je E. 1). Die Beschwerde der A. AG an das Bundesverwaltungsgericht war deshalb nur dann zulässig, wenn die Zwischenverfügung vom 14. November 2018 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken konnte (Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen konnte (Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG).
3.2.2.Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass ein Eintreten gestützt auf Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG vorliegend nicht in Frage komme. Sodann bejahte sie jedoch das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG). Sie erwog in diesem Zusammenhang im Wesentlichen, die A. AG wende sich mit ihrer Beschwerde nicht gegen die verweigerte Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten (vgl. zu dieser Thematik BGer vom 8. August 2017, 2C_578/2017, E. 2.1 und 2.2), sondern gegen die Zeugeneinvernahme an sich. Das von ihr angerufene Auskunfts- und Editionsverweigerungsrecht dürfe dabei nicht als subsidiär zur nachgelagerten Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden, ansonsten das Verbot des Selbstbelastungszwangs (nemo tenetur se ipsum accusare; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; BGE 138 IV 47 ff. E. 2.6.2) im Ergebnis auf ein blosses Verwertungsverbot reduziert würde, was sich mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht vertrüge und letztlich einem effektiven Rechtsschutz zuwiderliefe. Hinzu komme, dass es mit einem erheblichen Vertretungsaufwand verbunden wäre, wenn die Zeugeneinvernahme sich im späteren Verlauf des Verfahrens als per se und damit vollumfänglich unzulässig herausstellen würde, weil dann möglicherweise alle früheren Beweismassnahmen wiederholt werden müssten.
3.2.3.Die Begründung der Vorinstanz mag in Erwägung zu ziehen sein, wenn sich die natürliche Person, die gegen die Zeugenvorladung vorgeht, aus eigenem Recht auf die Einhaltung des nemo-tenetur-Grundsatzes beruft (vgl. allgemein zur Geltung des nemo-tenetur-Grundsatzes im Kartellsanktionsverfahren BGE 144 II 246 ff. E. 6.4.3; spezifisch zu dieser Frage BGer vom 2. Juni 2020, 2C_342/2020 und 2C_343/2020, je E. 2.3; vgl. überdies C. Meyer, Die Mitwirkungsmaxime im Verwaltungsverfahren des Bundes, Zürich 2019, Rz. 964). Personen, die selbst nicht vom Schutzbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes erfasst sind, erleiden durch die Zeugeneinvernahme jedoch (jedenfalls mit Blick auf die Einhaltung dieser strafprozessualen Garantie) keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl. auch die Anforderungen an die Beschwerdelegitimation [Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG]; zu dieser Verknüpfung auch F. Uhlmann/S. Wälle-Bär, in: B. Waldmann/P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 46 N 4).
3.2.4.Für die vorstehend skizzierte Sichtweise (E. 3.2.3 hiervor) spricht auch die strafprozessuale Praxis des Bundesgerichts. Auf Beschwerde eines Beschuldigten hin hatte die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts kürzlich den Fall zu beurteilen, dass die Staatsanwaltschaft einen richtigerweise als Auskunftsperson zu befragenden Verfahrensbeteiligten als Zeugen befragt hatte. Das Bundesgericht erwog dazu, dass das der Auskunftsperson zustehende Aussageverweigerungsrecht nicht dem Interesse des Beschuldigten, sondern demjenigen der Auskunftsperson diene; dem Beschuldigten stehe es daher nicht zu, die Unverwertbarkeit der unter falscher Rechts- und Pflichtbelehrung durchgeführten Einvernahme geltend zu machen (BGer vom 24. Oktober 2018, 6B_269/2018, E. 1.4). Analog kann für die hier interessierende Konstellation festgehalten werden, dass die im Zusammenhang mit einer Zeugenbefragung allfällig drohende Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes nur von jener Person geltend gemacht werden kann, die sich selbst auch auf diese Garantie berufen kann.
| 3.3.Die Beschwerde der A. AG wäre nach dem Gesagten nur dann zulässig gewesen, wenn die A. AG hinreichend substanziiert hätte, dass sie selbst durch die Zeugenbefragung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (insbesondere in Form einer Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes) erleiden könnte (vgl. M. Kayser/L. Papadopoulos/R. Altmann, in: Ch. Auer/M. Müller/B. Schindler [Hg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., Zürich 2019, VwVG 46 N 19). Davon ist vorliegend nicht auszugehen: Wie das Bundesgericht in einem parallel geführten Verfahren (vgl. BGer vom 8. März 2021, 2C_383/2020) entschieden hat, berührt die (uneingeschränkte) Einvernahme ehemaliger Gesellschaftsorgane im Kartellsanktionsverfahren den nemo-tenetur-Grundsatz grundsätzlich nicht (BGer vom 8. März 2021, 2C_383/2020, E. 5.2.3). Die A. AG kann damit vorliegend aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK nichts für sich ableiten. Wie es sich insoweit mit der späteren Arbeitgeberin von E., der B. GmbH verhält, ist hier nicht zu klären, da diese Gesellschaft die strittige Zeugenvorladung nicht angefochten hat; offen bleiben muss daher die Frage, ob es der zugunsten der B. GmbH anwendbare nemo-tenetur-Grundsatz (vgl. Urteil BGer vom 8. März 2021, 2C_383/2020, E. 4.3 und E. 5.2.1) erlaubt, dass eine natürliche Person in einem gegen mehrere Unternehmen geführten Kartellsanktionsverfahren einmal als Zeugin (mit Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage) und einmal als Parteivertreterin (mit Aussageverweigerungsrecht) befragt wird.
3.4.Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis der A. AG auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen; soweit insoweit überhaupt ein Zeugnisverweigerungsrecht bestünde (Art. 16 Abs. 2 VwVG), wäre dieses von E. im Rahmen der erst noch durchzuführenden Zeugenbefragung geltend zu machen.
3.5.Die Beschwerde des WBF ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen schon deshalb gutzuheissen, weil die Vorinstanz auf das Rechtsmittel der A. AG nicht hätte eintreten dürfen. Dementsprechend ist das angefochtene Urteil gemäss dem Antrag des WBF aufzuheben.
[…]
Re
Aufgrund des Verdachts unzulässiger Wettbewerbsabreden mit dem Ziel, mobile Bezahllösungen internationaler Anbieter wie Apple Pay und Samsung Pay zu boykottieren, hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) am 13. November 2018 ein Verfahren gegen mehrere Unternehmen, u.a. die A. AG und die B. GmbH eröffnet (Verfahren 22-0492: Boykott Apple Pay). Im Rahmen der Untersuchung lud das Sekretariat nebst anderen aktuellen oder ehemaligen Mitarbeitern der beiden Unternehmen E. vor, die bei der A. AG bis zum 30. November 2018 Mitglied der Geschäftsleitung war und ab dem 1. September 2018 als CEO der B. GmbH amtete. Im Rahmen einer Hausdurchsuchung wurde E. am 14. November 2018 als Organ der B. GmbH einvernommen. Nachdem E. Aussagen zur früheren Tätigkeit bei der A. AG verweigerte, wurde sie mit Verfügung vom 14. November 2018 zu einer Zeugeneinvernahme als ehemalige Inhaberin einer Organfunktion der A. AG vorgeladen. Auf Anfechtung der A. AG hin untersagte das Bundesverwaltungsgericht die Zeugeneinvernahme superprovisorisch und hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. November 2019 teilweise gut. Mit Beschwerde an das Bundesgericht vom 24. Januar 2020 beantragte das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichtes.
In einem Parallelverfahren hat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 2021 die Beschwerde von E. selbst gegen die Vorladung zur Zeugeneinvernahme abgewiesen (BGer vom 8. März 2021, 2C_88/2020, «Apple Pay II»). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass E. durch die Verfügung mit der Vorladung zur Zeugeneinvernahme keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleidet und daher die Beschwerde nicht zulässig sei. Da nach Art. 49a KG nur juristische Personen sanktioniert werden können, könne sich E. im Verfahren vor dem Sekretariat der WEKO nicht aus eigenem Recht auf den nemo-tenetur-Grundsatz berufen. E. habe auch nicht dargetan, weshalb sie bei einer Zeugenaussage arbeitsrechtliche Folgen zu gewärtigen hätte. Es sei auch nicht substantiiert dargelegt worden, inwiefern E. Geschäftsgeheimnisse zu wahren hätte und insofern vom Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen müsste.