Bundesverwaltungsgericht vom 30. November 2016
3. Persönlichkeits- und Datenschutzrecht
VGG 33 f; KG 18 III, 23, 39; GR-WEKO 10 I. Entscheide, auch kompetenzüberschreitende, des Sekretariates sind der WEKO zuzuordnen. Beschwerdeführer können sich auf die Einheit von WEKO und Sekretariat berufen und bei Mitteilungen des Sekretariates gegen die WEKO Beschwerde führen (E. 1.2).
VwVG 5 I a–c, 35, 38; DSG 8 I, II, 9 I, II, V, 16 I; VDSG 1 f i.V.m. 13, 1 IV. Wird die Beantwortung eines datenschutzrechtlichen Auskunftsbegehrens implizit oder explizit aufgeschoben, wird eine Rechtswirkung erzielt und es handelt sich bei der betreffenden Mitteilung um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (E. 1.4.2-1.4.3.2).
DSG 2 I, II c, II d, 8 I, II, 3 d; VwVG 26. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und die Akteneinsichtsrechte des VwVG sind unabhängige, nicht deckungsgleiche Ansprüche und können innerhalb ihres Geltungsbereichs unabhängig voneinander geltend gemacht werden. Auf das Akteneinsichtsrecht gemäss VwVG können sich nur Verfahrensparteien zur Einsicht in sämtliche verfahrensbezogene Akten berufen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht betreffend Personendaten nach Art. 8 steht jeder betroffenen Person zu. Für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG(Nichtanwendbarkeit des Datenschutzgesetzes) muss die Geltung der Verfahrensvorschriften sowohl in zeitlicher als auch persönlicher Hinsicht ausgelöst werden. Für nicht verfahrensbeteiligte Dritte gelten die Verfahrensvorschriften in persönlicher Hinsicht nicht und das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht besteht selbst bei hängigen Verfahren (E. 2.2).
DSG 9 I, I a, II b, II d, V, 8, 8 II b, 4, 25; KG 9 I und II i.V.m. 25 I, 25 I. Je schützenswerter die Personendaten und je grösser das Auskunftsinteresse sind, desto überwiegender müssen die Interessen an der Auskunftseinschränkung sein. Auch wenn sich ein konkretes Auskunftsgesuch auf die Sanktionsverfügung und nicht die Verfahrensakten bezieht, besteht ein berechtigtes Interesse an der Kontrolle über die Bearbeitung von Personendaten. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen die Publikationsverfügung, welche die Veröffentlichung einer WEKO-Sanktionsverfügung zum Gegenstand hat, rechtfertigt keinen Aufschub des Auskunftsrechts. Zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der verfahrensbeteiligten Unternehmen ist ein Aufschub des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs ungeeignet und es sind vielmehr unmittelbar und ohne Aufschub zur Geheimhaltung geeignete Massnahmen zu treffen (E. 5).
3. Protection de la personnalité et protection des données
LTAF 33 f; LCart 18 III, 23, 39; RI-COMCO 10 I. Même si elles dépassent sa compétence, les décisions rendues par le secrétariat de la COMCO sont imputables à celle-ci. Les recourants peuvent se fonder sur l’unité de la COMCO et de son secrétariat et déposer un recours contre la COMCO dirigé contre des communications de son secrétariat (consid. 1.2).
PA 5 I a-c, 35, 38; LPD 8 I, II, 9 I, II, V, 16 I; OLPD 1 f en rel. avec 13, 1 IV. Lorsque la réponse à une demande d’accès à des données personnelles est implicitement ou explicitement ajournée, un effet juridique est donné et la communication correspondante constitue une décision au sens de l’art. 5 PA (consid. 1.4.2-1.4.3.2).
LPD 2 I, II c, II d, 8 I, II, 3 d; PA 26. Le droit d’accès à des données personnelles et le droit à la consultation des pièces au sens de la PA sont des droits indépendants qui n’interfèrent pas entre eux et peuvent être, dans leur champ respectif d’application, revendiqués de manière indépendante l’un de l’autre. Seules les parties à la procédure ont le droit de consulter les pièces relatives à celle-ci en se basant sur le droit à la consultation des pièces selon la PA. Le droit d’accès aux données personnelles peut être invoqué par toute personne concernée. Pour pouvoir invoquer la clause d’exception de l’art. 2 al. 2 let. c LPD (non-application de la loi sur la protection des données), il faut que l’application des dispositions de procédure soient déclenchées tant sur le plan temporel que personnel. Les tiers qui ne sont pas parties à la procédure ne sont pas personnellement soumis aux règles de la procédure et peuvent bénéficier du droit d’accès prévu par la loi sur la protection des données, même pendant des procédures pendantes (consid. 2.2).
LPD 9 I, I a, II b, II d, V, 8, 8 II b, 4, 25; LCart 9 I et II en rel. avec 25 I, 25 I. Plus l’intérêt de protéger les données personnelles est élevé et plus l’intérêt à leur accès est important, plus sévères seront également les exigences en matière de restriction à l’accès aux données. Même si une demande d’accès concrète se réfère à la décision de sanction et non aux pièces de la procédure, il existe un intérêt légitime à contrôler le traitement des données personnelles. L’effet suspensif d’un moyen de droit soulevé contre la décision de publication qui a pour objet la publication d’une sanction prononcée par la COMCO, ne justifie pas de reporter le droit à l’accès. Le report du droit à l’accès aux données personnelles ne constitue pas le moyen adéquat pour sauvegarder l’intérêt au maintien du secret des entreprises parties à la procédure. Des mesures immédiates propres à maintenir le secret doivent être au contraire prises (consid. 5).
Abteilung II; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. B-6850/2014
In einer am 13. Februar 2006 betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht gegen mehrere Luftfahrtunternehmungen eröffneten Untersuchung wurden mit Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 elf Parteien wegen Beteiligung an einer unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt. Beschwerden gegen diese Sanktionsverfügung sind beim BVGer hängig. Die Frage der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung ist Gegenstand einer eigenen sog. Publikationsverfügung vom 8. September 2014. Gegen diese Verfügung sind ebenfalls Beschwerden hängig.
Die nicht verfahrensbeteiligte Beschwerdeführerin verlangte von der WEKO im Hinblick auf die erwartete Publikation der Sanktionsverfügung eine Bestätigung, dass sie in der Sanktionsverfügung nicht erwähnt werde und auch keine direkten oder indirekten Hinweise auf sie in der Verfügung enthalten sind bzw. sie nicht auf andere Weise bei einer Lektüre der Sanktionsverfügung mit den untersuchten Preisabreden in Verbindung gebracht werde. Eventualiter solle die WEKO bestätigen, dass alle Hinweise und Andeutungen auf sie in der Sanktionsverfügung bei der veröffentlichten Fassung gelöscht würden. Zuletzt verlangte die Beschwerdeführerin, dass die zur Veröffentlichung bestimmte Sanktionsverfügung vor der Publikation zur Prüfung an sie offengelegt werde. Das Sekretariat der WEKO verweigerte die Abgabe der gewünschten Bestätigung. Die Frage der Publikation sei Gegenstand einer hängigen Beschwerde. Die Beschwerdeführerin stützte daraufhin ihre Forderung auf den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch, welcher vom Sekretariat der WEKO mit Einschreibebrief wegen der weiterhin strittigen Frage der Publikation vorläufig abgelehnt wurde. Gegen diese von ihr als Verfügung qualifizierte Mitteilung erhob die Beschwerdeführerin am 24. November 2014 Beschwerde beim BVGer.
Aus den Erwägungen:
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 lit. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 39 KG; BVGer vom 6. Dezember 2010, B-7084/2010, E. 1.2).
Nicht zu hören ist der Einwand der WEKO, die angefochtene Mitteilung stamme nicht von ihr, sondern vom Sekretariat der WEKO, sowie die Andeutung, dieses könnte seine Kompetenzen überschritten haben. Zwar ist das Sekretariat neben der WEKO eine eigenständige Wettbewerbsbehörde (S. Bangerter, Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, KG 23 N 8 und 10). In der Kompetenzabgrenzung zwischen diesen Behörden kommt die subsidiäre Generalkompetenz der WEKO zu (Art. 18 Abs. 3 KG; Art. 10 Abs. 1 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 15. Juni 2015 [SR 251.1 GR-WEKO] resp. Art. 4 Abs. 1 des 2014 in Kraft stehenden Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 30. September 1996 [AS 1996 2870]; Bangerter, KG 23 N 11; V. Martenet, in: V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [Hg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Zürich 2013, LCart 13 N 21). Aus einer Aussensicht bilden WEKO und Sekretariat eine Einheit, sodass Entscheide des Sekretariats, insbesondere auch solche, welche dessen Kompetenz überschreiten, der WEKO zuzurechnen sind (Martenet, LCart 23 N 21; BVGer vom 2. September 2013, B-4363/2013, E. 1.2).
Vorliegend adressierte die Beschwerdeführerin ihre Auskunftsbegehren zwar an das Sekretariat. Daraus folgt jedoch nichts zu ihren Ungunsten. Zum einen ist dies die offizielle Kontaktadresse der Vorinstanz (siehe <www.weko.admin.ch/weko/de/home/die-weko/adresse.html>, besucht am 23. November 2016). Zum andern richtete die Beschwerdeführerin ihr Begehren eben nicht an das Sekretariat, sondern ausdrücklich an die WEKO (vgl. insbesondere Schreiben vom 17. Oktober 2014, al. 3 und 4: «Soweit die Weko Personendaten […] bearbeitet […], verlangt […], dass die Weko […]», «[…] akzeptiert daher, dass die Weko ihre Einsichtnahme […] einschränkt, etwa indem die Weko […]»). Es stand sodann ausserhalb des Einflusses der Beschwerdeführerin, dass intern im Verhältnis zwischen WEKO und Sekretariat dieses das formelle Auskunftsbegehren – in welcher Form auch immer – beantwortete. Dies kann der Beschwerdeführerin denn auch nicht entgegengehalten werden, sie kann sich auf die Einheit von WEKO und Sekretariat berufen.
[…]
1.4.1 [Das BVGer fasst die Lehre und Rechtsprechung zum Begriff der Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zusammen und hält insbesondere fest, | dass ein materieller und nicht ein bloss formeller Verfügungsbegriff massgeblich sei.]
1.4.2 Die Mitteilung vom 22. Oktober 2014 erfolgte durch die WEKO (resp. deren Sekretariat) als verantwortliches Organ i.S.v. Art. 16 Abs. 1 DSG gegenüber einer antragsstellenden Privatperson und spricht sich über das von ihr unabhängig vom Einverständnis der Privatperson beabsichtigte Vorgehen bezüglich dieses Antrages aus – sie erfolgte folglich einseitig und hoheitlich (dazu im Detail U. Häfelin / G. Müller / F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 855–859; F. Uhlmann, in: B. Waldmann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 5 N 21–44). Die Mitteilung betrifft einen individuellen Adressaten (die Beschwerdeführerin) sowie einen konkreten Einzelfall (die Frage der Bearbeitung von Personendaten der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz resp. das Einsichtsrecht in die bearbeiteten Daten), sie ist individuell-konkret (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann, N 860–863; Uhlmann, VwVG 5 N 45–72). Die Mitteilung beantwortet einen auf BVGer (Art. 8 DSG) gestützten Antrag und spricht sich darüber aus, BVGer anwenden zu wollen (zum Kriterium der Anwendung von BVGer vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann, N 864 f.; Uhlmann, VwVG 5 N 73–93). Die ersten drei vorstehend genannten Kriterien sind somit klarerweise erfüllt. Keine selbständige Bedeutung hat neben dem in der folgenden Ziffer zu klärenden Kriterium der Rechtswirkung jenes der Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit; dies umso mehr, als die vorliegende Mitteilung ihres Inhalts nach nicht zwangsweise vollstreckbar ist (Uhlmann, VwVG 5 N 128–130).
1.4.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass die Mitteilung auf die Erzielung einer Rechtswirkung ausgerichtet sei.
Das Handeln der Behörde erzeugt Rechtswirkung, wenn es einen der in Art. 5 Abs. 1 lit. a bis c VwVG aufgeführten Inhalte zum Gegenstand hat und so bewusst ein Rechtsverhältnis regelt resp. die Rechtsstellung des Betroffenen gestaltet (Uhlmann, VwVG 5 N 94, 98). Um dies zu beurteilen, sind Gesuch und Antwort kurz in das fragliche Rechtsgebiet einzuordnen.
1.4.3.1 […]
Die Modalitäten des Auskunftsrechts gestalten sich bei Privatpersonen wie auch Bundesorganen im Grundsatz analog (Art. 1 f. i.V.m. Art. 13 VDSG). Die betroffene Person hat ein schriftliches Gesuch an den Datenbearbeiter zu stellen, in welchem in der Regel kein schutzwürdiges Interesse ausgewiesen werden muss (zu den Ausnahmen vgl. A. Epiney / T. Fasnacht, in: E. A. Belser / A. Epiney / B. Waldmann [Hg.], Datenschutzrecht – Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 11 N 33; M. Widmer, in: N. Passadelis / D. Rosenthal / H. Thür [Hg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, N 5.7). Der Inhaber der Datensammlung hat die beantragte Einsicht im Umfang von Art. 8 Abs. 1 und 2 DSG grundsätzlich zu erteilen. Er kann unter den Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 (und im Falle von Bundesorganen auch Abs. 2) DSG die Auskunft «verweigern, einschränken oder aufschieben» (alle drei Arten verstehen sich als «Einschränkung» im Sinne eines Oberbegriffs, R. Gramigna / U. Maurer-Lambrou, Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, DSG 9 N 10). Die Einschränkung ist zu begründen (Art. 9 Abs. 5 DSG). Die Auskunft oder der begründete Entscheid über die Einschränkung hat innert 30 Tagen zu erfolgen; kann die Auskunft nicht innert 30 Tagen erteilt werden (also im Fall des Aufschubs, vgl. Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 8 N 47), ist der Gesuchsteller zu benachrichtigen und es ist ihm mitzuteilen, innert welcher Frist die Auskunft erteilt wird (Art. 1 Abs. 4 VDSG). Der Entscheid eines Bundesorganes über die Verweigerung, Einschränkung oder den Aufschub der Auskunft erfolgt in Verfügungsform und ist anfechtbar (B. Waldmann / J. Bickel, in: E. A. Belser / A. Epiney / B. Waldmann [Hg.], Datenschutzrecht – Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 12 N 149 und 188; Widmer, N 5.43; Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 8 N 63).
1.4.3.2 Die Beschwerdeführerin stellte am 17. Oktober 2014 ein unmissverständliches Auskunftsgesuch im Sinne von Art. 8 DSG. In ihrer Antwort vom 22. Oktober 2014 teilte die Vorinstanz mit, es sei «zurzeit» nicht möglich, die Auskunft zu erteilen («Ihnen die genannte Verfügung in irgendeiner Form zugänglich zu machen»). Sinngemäss ist dem Schreiben zu entnehmen, dass die Auskunftserteilung (oder aber ein Entscheid über allfällige inhaltliche Einschränkungen) vom rechtskräftigen Ausgang der Beschwerdeverfahren gegen die Publikationsverfügung abhängig sei. Damit teilte die Vorinstanz – und zwar unter ausdrücklicher Berufung auf Art. 9 Abs. 1 und 2 DSG – nichts anderes als einen Aufschub der Auskunftserteilung mit. Dabei handelt es sich um eine gesetzlich vorgesehene Form der Einschränkung, d. h., das Rechtsverhältnis wird in einer der gesetzlich vorgesehenen Formen geregelt. In diesem Sinne wird eine Rechtswirkung erzielt.
Aus der geschilderten gesetzlichen Ordnung ergibt sich zudem, dass auch die in Form eines Aufschubes erklärte Einschränkung innert einer (hier klar eingehaltenen) Frist von 30 Tagen begründet mitzuteilen, d.h. zu entscheiden, ist. Einen formlosen Aufschub (etwa in Form eines «Verwaltungsschreibens») lässt die in diesem Punkt lückenlose Regelung nicht zu.
1.4.4 [Das BVGer hält gestützt auf die vorangehenden Ausführungen fest, dass eine Verfügung und damit ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegen.]
1.5 Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
[…]
2.2 Die Vorinstanz beruft sich – wenn auch in anderem Zusammenhang – auf die rechtshängigen Beschwerden gegen die Publikationsverfügung. Folglich ist zu klären, ob der Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 lit. d DSG [recte: lit. c DSG] greift, gemäss welchem das DSG unter anderem keine Anwendung findet auf hängige verwaltungsrechtliche Verfahren (mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren).
Hintergrund dieser Ausnahmebestimmung ist, dass der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt ist; es sollen sich nicht zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielrichtung überlagern (BGE 138 III 425 ff. E. 4.3). Voraussetzung für das Greifen der Ausnahmebestimmung ist, dass der Schutz des Verfahrensgesetzes gleichwertig demjenigen des DSG sei (U. Maurer-Lambrou / S. Kunz, Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, DSG 2 N 27; a.M. Waldmann / Bickel, § 12 N 29, jedoch mit der Konzession, dass der datenschutzrechtliche Persönlichkeitsschutz [nur] dann hintansteht, wenn die verfahrensrechtlichen Mitwirkungs- und Informationsrechte greifen [Waldmann / Bickel, § 12 N 31]). Das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG und die Akteneinsichtsrechte des VwVG sind voneinander unabhängige Ansprüche, die hinsichtlich Voraussetzungen und Umfang nicht deckungsgleich sind, also je ihren eigenen Anwendungsbereich haben, so dass sie innerhalb ihres jeweiligen Geltungsbereichs unabhängig voneinander geltend gemacht werden können (B. Waldmann / M. Oeschger, in: B. Waldmann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 26 N 24 f.; Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 8 N 2; vgl. BGE 123 II 534 ff. E. 2.e). Wesentliche Unterschiede der beiden Institute sind die Anspruchsträgerschaft und der Umfang der Einsicht: Auf das Akteneinsichtsrecht kann sich berufen, wer einen durchsetzbaren Anspruch auf Verfahrensteilnahme als Partei hat und es erstreckt sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten in der Sache der betreffenden Partei (Waldmann / Oeschger, VwVG 26 N 48, 58, 60); das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG demgegenüber steht grundsätzlich jeder Person zu, soweit es um die Frage geht, ob Daten bearbeitet werden (Art. 8 Abs. 1 DSG), resp. jeder betroffenen Person (d. h. jeder Person, über die Daten bearbeitet werden, Art. 3 lit. b DSG) bezüglich einer Auskunft über die konkret bearbeiteten Daten (Art. 8 Abs. 2 DSG), es erstreckt sich aber ausschliesslich auf die eigenen Personendaten (Widmer, N 5.8 f.; Waldmann / Bickel, § 12 N 139).
Die Ausnahmebestimmung des Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG erfordert von ihrem Zweck her die Hängigkeit eines Verfahrens «in dem Sinne, dass die Geltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird» (BGE 138 III 425 ff. E. 4.3; S. Gerschwiler, in: N. Passadelis / D. Rosenthal / H. Thür [Hg.], Datenschutzrecht, Basel 2015, N 3.37). Angesichts der nicht deckungsgleichen Geltungsbereiche muss dies nicht nur – wie im zitierten Bundesgerichtsentscheid – in zeitlicher Hinsicht gelten, sondern auch in persönlicher: Zumal nicht verfahrensbeteiligte Dritte die entsprechenden Verfahrensrechte gerade nicht anrufen können, muss ihnen die Berufung auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht auch bezüglich ihrer Personendaten möglich sein, welche im Zusammenhang mit einem Verfahren bearbeitet werden, das seinerseits beim BVGer hängig ist.
2.3 Zusammengefasst bearbeitet die Vorinstanz als Bundesorgan Personendaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG, ohne dass eine Ausnahme gemäss Art. 2 Abs. 2 DSG vorläge. Das DSG ist folglich anwendbar.
[…]
5. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Auskunft zu Recht einschränkte.
5.1 Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben (auch im Sinne eines Oberbegriffes als «Einschränkung» zusammengefasst, Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 9 N 10), soweit ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht (vgl. lit. a) oder es wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (vgl. lit. b); ein Bundesorgan als Inhaber der Datensammlung kann die Auskunft einschränken, soweit es wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft, erforderlich ist (vgl. lit. a) oder die Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens in Frage stellt (vgl. lit. b). Der Inhaber der Datensammlung muss den Grund der Einschränkung angeben, er ist auch beweispflichtig (Art. 9 Abs. 5 DSG; Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 9 N 11, 13; Widmer, N 5.43 f.).
Die Einschränkung des Auskunftsrechts erfordert eine Abwägung der Interessen im konkreten Einzelfall. Die gebotene Interessenabwägung kann dazu führen, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegen muss, obschon das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich (vorbehältlich des Rechtsmissbrauchs) ohne Nachweis eines Interesses geltend gemacht werden kann (vgl. BGE 138 III 425 ff. E. 5.4; Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 8 N 39, 42, DSG 9 N 9). In Betracht fällt der Anspruch der betroffenen Person einerseits, die entgegengesetzten Interessen des Inhabers der Datensammlung anderseits; zu berücksichtigen ist auch die unterstützende und ergän- | zende Funktion des Auskunftsrechts in Bezug auf die Persönlichkeits- und Grundrechte. Je schützenswerter die Personendaten sind und je grösser das Interesse des Auskunftsberechtigten an der Auskunft ist, um so überwiegender müssen die Interessen an der Einschränkung zu Tage treten. Die Auskunft darf nur soweit beschränkt werden, als dies unerlässlich ist, d. h., es ist die am wenigsten einschränkende Lösung zu wählen. Die Einschränkungsgründe gemäss Art. 9 DSG sind abschliessend und restriktiv auszulegen (Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 9 N 8 f. und 14 f.; Widmer, N 5.41 f., Epiney / Fasnacht, § 11 N 47).
5.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich in der Schilderung ihrer Interessen auf den Zweck des Auskunftsrechts als Institut zur Durchsetzung des Persönlichkeitsschutzes, das den betroffenen Personen die Kontrolle der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung und die Durchsetzung ihrer Ansprüche ermöglichen solle. Sie müsse davon ausgehen, in der Sanktionsverfügung erwähnt zu sein. Das Auskunftsrecht ermögliche ihr, zu kontrollieren, ob die Grundsätze der Datenverarbeitung gemäss Art. 4 DSG eingehalten seien, insbesondere ob sie über die Bearbeitung nicht hätte informiert werden sollen. Weiter müsse ihr möglich sein, abzuklären, ob sie in der Verfügung in reputationsschädigender Weise im Umfeld kartellrechtswidrigen Verhaltens dargestellt sei, um gegebenenfalls eine Weitergabe unterbinden zu können. Schliesslich habe sie ein besonderes Interesse an der Auskunftserteilung über Zweck und Rechtsgrundlage der Bearbeitung ihrer Personendaten; sie sei überzeugt, es bestehe keine Notwendigkeit, sie in der Sanktionsverfügung zu erwähnen (Beschwerde, Ziff. 29–42).
Die Vorinstanz hatte sich in der angefochtenen Verfügung darauf berufen, die Frage der Publikation der Sanktionsverfügung sei noch nicht rechtskräftig entschieden, wobei die Publikation an sich wie auch deren Umfang bestritten sei. Art. 9 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 KG verböten, die Verfügung zugänglich zu machen. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2016 (Ziff. 15 ff.) stellt die Vorinstanz klar, dass sie ihren Entscheid nicht als Verweigerung, sondern als Aufschub verstanden wissen wolle. Offensichtlich gehe es der Beschwerdeführerin vorab um Einsicht in die Sanktionsverfügung (und nicht der Akten an sich). Indessen sei deren Publikation –und damit auch die Frage der Einsichtnahme Dritter – angefochten und noch nicht rechtskräftig entschieden. Der Aufschub erfolge in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung.
5.3 Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Interessen erscheinen als gewichtig. Die Beschwerdeführerin hat ein berechtigtes Interesse daran, kontrollieren zu können, ob ihre Personendaten bearbeitet wurden und, wenn ja, ob dies den Grundsätzen des Art. 4 DSG genügte. Ebenso muss sie sich Rechenschaft darüber ablegen können, gegebenenfalls weitere Rechtsbehelfe, insbesondere jene des Art. 25 DSG, zu ergreifen. All das setzt die Wahrnehmung des Auskunftsrechts gemäss Art. 8 DSG voraus; dabei handelt es sich um eine typische und legitime Zielrichtung, mit der dieses Auskunftsrecht wahrgenommen wird. Daran ändert nichts, dass das konkrete Auskunftsinteresse der Beschwerdeführerin wohl primär auf die Sanktionsverfügung (und nicht die Verfahrensakten) geht.
Die Vorinstanz macht als überwiegendes Interesse den Schutz des Instituts der aufschiebenden Wirkung geltend. Den in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Verweis auf Art. 25 Abs. 1 KG scheint sie nicht (mehr) so verstanden wissen zu wollen, dass sie sich im Sinn von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG auf das Amtsgeheimnis beruft. Dies zu Recht: Soweit die betroffene Person einzig und allein Auskunft über die eigenen Personendaten verlangt, entbindet sie den Datenbearbeiter damit auch vom Amtsgeheimnis, soweit dieses ihren Schutz bezweckt (vgl. Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 9 N 18 f.; D. Rosenthal, in: D. Rosenthal / Y. Jöri: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Zürich 2015, DSG 9 N 8). Auch kann – nachdem die Untersuchung abgeschlossen ist – ein das Verfahren schützender Zweck der Anrufung des Amtsgeheimnisses (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG) ausgeschlossen werden.
Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels bewirkt, dass die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt.
Es bleibt der rechtliche und tatsächliche Zustand vor deren Erlass bestehen, die angefochtene Verfügung ist in ihrer Wirksamkeit und Vollstreckung gehemmt (H. Seiler, in: B. Waldmann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 55 N 8 ff.; R. Kiener / B. Rütsche / M. Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 1319 ff.). Die Publikationsverfügung hat zum Gegenstand, dass die WEKO die Sanktionsverfügung publizieren darf, insbesondere in der von ihr vorgesehenen Publikationsversion. Als «Publizieren» versteht sich im gegebenen Kontext die Veröffentlichung auf der Website der WEKO (<www.weko.admin.ch/>), wie sie regelmässig unter der Rubrik «Aktuelles» / «Letzte Entscheide» erfolgt, und in der von der WEKO herausgegebenen Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)», die ebenso voraussetzungslos für jedermann auf der Website der WEKO (in der Rubrik «Dokumentation») zugänglich ist. Mit der aufschiebenden Wirkung ist die Frage einer solchen Publikation in der Schwebe. Eine Bekanntgabe der Verfügung an Dritte mit höherer Zugangshürde ist nicht Gegenstand der | Publikationsverfügung (und der anschliessenden Beschwerdeverfahren), ebenso wenig eine Sperre der Auskunft Dritter über ihre eigenen Personendaten. Über diese Fragen wird denn auch in den Beschwerdeverfahren nicht entschieden werden. Aus der aufschiebenden Wirkung in den Verfahren betreffend die Publikationsverfügung folgt damit nichts für die Frage der Auskunft gemäss Art. 8 DSG.
Als berechtigtes Interesse, das gegen eine Auskunft sprechen könnte, fallen vorliegend einzig Geheimhaltungsinteressen der von der Untersuchung betroffenen Unternehmungen in Betracht. Die Frage, wie diesen gerecht werden kann, stellt sich nach Rechtskraft der Entscheide über die Publikationsverfügung gleichermassen wie bereits jetzt. Um diesen Interessen gerecht zu werden, ist ein Aufschub der Auskunft somit kein geeignetes Mittel. Es ist das das Auskunftsrecht am wenigsten einschränkende Vorgehen zu wählen. Die Frage, wie den Interessen weiterer Beteiligter begegnet werden kann – ob mit einer inhaltlichen Einschränkung oder mit der Gestaltung der Auskunft (insb. auch bezüglich der Angaben gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b DSG) und auch, ob diese im Verfahren sich vernehmen lassen müssen –, ist damit unmittelbar, ohne weiteren Aufschub, zu klären.
5.4 Die Einschränkung der Auskunft in der gewählten Form des Aufschubes ist folglich aufzuheben.
6. [Die Modalitäten der Auskunftserteilung, insbesondere die Frage der Anordnung von Einschränkungen zur Wahrung von Drittinteressen, sind offen, weshalb das BVGer die Angelegenheit zur Beantwortung dieser offenen Fragen an die Vorinstanz zurückweist.]
[…]
Re
Anmerkung:
Am 21. Dezember 2016 hat der Bundesrat einen Vorentwurf für ein totalrevidiertes Datenschutzgesetz veröffentlicht. Vorliegend besonders relevant ist, dass der Geltungsbereich des DSG (Art. 2 VE-DSG) im Vergleich zum geltenden DSG auf die Bearbeitung von Daten natürlicher Personen eingeschränkt werden soll. Die Bearbeitung von Daten über juristische Personen wäre damit nicht mehr durch das Datenschutzgesetz erfasst. Im vorliegenden Fall hätte sich damit die Beschwerdeführerin, bei der es sich um ein Unternehmen handeln dürfte, nicht mehr auf einen datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch stützen können.
Diese Änderung wird mehrheitlich begrüsst, wobei unklar ist, ob sich alle Interessierten der Auswirkungen vollständig bewusst sind. Begründet wird der Wegfall des Schutzes von juristischen Personen damit, dass andere Gesetze, z. B. der Persönlichkeitsrechtsschutz in Art. 27 ff. ZGB, Daten von juristischen Personen genügend schützen. Konsequent und systematisch korrekt ist diese Streichung allerdings nicht. Zweck des Datenschutzgesetzes ist der Schutz der Persönlichkeit bei der Bearbeitung von Daten. Das Datenschutzgesetz konkretisiert damit Art. 28 ZGB. Es ist dabei anerkannt, dass auch juristische Personen Persönlichkeitsschutz geniessen. Der Wegfall lässt sich daher dogmatisch nur schwer erklären.
Begrüsst wird der Wegfall von Daten juristischer Personen aus dem Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes gerade deshalb, weil damit dem Missbrauch des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG bei Unterlagen über juristische Personen Einhalt geboten werde (vgl. D. Rosenthal, Der Vorentwurf für ein neues Datenschutzgesetz: Was er bedeutet, in: Jusletter 20. Februar 2017, 3 f.). Das Auskunftsrecht wurde regelmässig selbst dann von den Gerichten gestützt, wenn es offensichtlich um die Beweisbeschaffung für Prozesse oder andere datenschutzfremde Zwecke ging (statt vieler BGE 138 III 425).
Der teilweise Missbrauch des Auskunftsrechts nach Art. 8 DSG ist unbestritten. Das Auskunftsrecht kann in seiner Auswirkung einer «Fishing Expedition» gleichkommen. Dies, obwohl sich der schweizerische Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Erlass der schweizerischen Zivilprozessordnung gegen umfangreiche Pre-Trial Discoveries im Sinne des angelsächsischen Rechts entschieden hat. Der vorliegende Fall zeigt jedoch, dass es durchaus ein berechtigtes Interesse – auch von juristischen Personen – am Auskunftsrecht geben kann. Die Beschwerdeführerin als nicht verfahrensbeteiligte Dritte kann kein Akteneinsichtsrecht nach VwVG geltend machen. Ohne das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht hätte sie keine Möglichkeit auf Einsicht in die Publikation der Sanktionsverfügung. Sie hätte damit auch nicht verhindern können, dass sie namentlich genannt oder mit den beanstandeten Verhaltensweisen in Verbindung gebracht wird. Die Nennung wäre erfolgt, ohne dass die Beschwerdeführerin, da nicht verfahrensbeteiligt, hätte Einfluss nehmen und sich äussern können.