«Auskunftsverweigerung über mutmasslichen Eintrag im Schengener Informationssystem II (SIS II)» Bundesverwaltungsgericht vom 21. Juni 2016

Aus den Erwägungen:

[1.–2. Die Vorinstanz hatte ihre Verfügung mehrfach in Wiedererwägung gezogen. Das BVGer bestätigt im vorliegenden Fall erstmals die Zulässigkeit der mehrfachen Wiedererwägung.]

3. Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtmässigkeit der Verweigerung der Auskunft über allfällige Einträge im SIS. Gemäss Art. 8 des Datenschutzgesetzes vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) in Verbindung mit Art. 50 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro vom 8. März 2013 (N-SIS-Verordnung, SR 362.0) habe er Anspruch auf einen Datenbankauszug. Dieser Anspruch dürfe nur dann eingeschränkt werden, wenn die Voraussetzungen nach Art. 9 Abs. 2 DSG erfüllt seien. Er habe – abgesehen von einem Strafverfahren im Kanton […], für das jedoch gemäss Auskunft der zuständigen Staatsanwaltschaft kein Eintrag im SIS veranlasst worden sei und das zudem vor der Einstellung stehe – keine Kenntnis von Strafuntersuchungen und bestreitet, dass es effektiv eine laufende Untersuchung gebe. Zudem seien die Voraussetzungen für die Auskunftsverweigerung nicht erfüllt. Art. 58 Abs. 4 des Beschlusses des Rates 2007/533/JI vom 12. Juni 2007 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II) (ABl. L 205/63 vom 7. August 2007) sehe zwar vor, dass die Auskunftserteilung an den Betroffenen unterbleibe, wenn dies zur Durchführung einer rechtmäs­sigen Aufgabe im Zusammenhang mit einer Ausschreibung oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter ­unerlässlich ist. Dieser Bestimmung komme jedoch keine eigenständige Bedeutung zu, denn gemäss Ziff. 1 richte sich das Auskunftsrecht nach natio­nalem Recht und der Beschluss sei kein höherrangiges Recht. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, er erfülle die Voraussetzungen für eine Ausschreibung im SIS zur verdeckten oder gezielten Kontrolle nicht. Art. 36 Abs. 2 des Beschlusses 2007/533/JI schränke | diese Massnahme auf Fälle ein, bei ­denen die Gesamtbeurteilung einer Person, insbesondere aufgrund der bisher von ihr begangenen Straftaten, erwarten lässt, dass sie auch künftig schwere Straftaten begehen werde. Diese Voraussetzung, die die Vor­instanz gemäss Art. 49 Abs. 2 des Beschlusses 2007/533/JI hätte prüfen müssen, sei nicht erfüllt. Zudem hätte die Auskunft in diese zu Unrecht erfolgte Ausschreibung nicht verweigert werden dürfen.

3.1 Die Vorinstanz legt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2016 die europarechtlichen und nationalen Grundlagen für Auskunftsbegehren dar, die das SIS betreffen. Soweit keine staatsvertragliche oder staatsvertraglich massgeblich erklärte Regelung zur Anwendung komme, finde das schweizerische Datenschutzrecht Anwendung. Ihre Verfügung stütze sich auf Art. 58 des Beschlusses, Art. 41 der Verordnung (EG) 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die ­Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informations­systems der zweiten Generation (SIS II) (ABl. L 381/4 vom 18. Dezember 2006), Art. 7 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG sowie auf Art. 50­ N-SIS-Verordnung. Gemäss Art. 9 Abs. 2 DSG könne die Information oder die Auskunft verweigert werden, soweit diese den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens infrage stelle. Eine solche Untersuchung könne in der Schweiz oder im Ausland erfolgen, wobei sie die Stellungnahme der ausschreibenden Behörde einholen und befolgen müsse. Sie prüfe dabei einzig, ob der Bear­beitungszweck eingehalten, die eingegangene Information erforderlich und richtig sei und ob bei einer Auskunftsverweigerung die Voraussetzungen von Art. 9 DSG eingehalten seien. Zu den vorgebrachten Rügen bringt die Vorinstanz – soweit die Geheimhaltung dies zulasse – vor, sie sei bei Vorliegen der entsprechenden Gründe gemäss Art. 9 DSG verpflichtet, die Auskunft zu verweigern. Gemäss dem massgeblichen internationalen Recht seien die ausschreibende Behörde und der Grund der Ausschreibung geheim zu halten. Die Bekanntgabe jeglicher Information, die ihr in diesem Zusammenhang vorliege, schädige das öffentliche Interesse, weshalb sie die Auskunft weder teilweise erteilen noch den grundsätzlichen Inhalt bekannt geben könne. Die ins Recht gelegte Einstellungsverfügung der […] Strafverfolgungsbehörde vermöge daran nichts zu ändern.

3.2 Im Urteil A-7508/2009 vom 23. August 2010 hatte das BVGer bereits einmal ein Auskunftsersuchen zu beurteilen, das das SIS betraf, und legte in E. 2 die entsprechenden Grundlagen dar. Dabei wurde festgehalten, dass das Abkommen zwischen der Schweiz, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands vom 26. Oktober 2004 (SAA, SR 0.362.31) sowie das Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der ­Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ, ABl. L 239/19 vom 22. September 2000) massgebend und für die Schweiz verbindlich sind.

3.3 Die datenschutzrechtlichen Bestimmungen in Art. 102 bis 118 SDÜ (vgl. BVGer vom 23. August 2010, A-7508/2009, E. 2.1) wurden am 9. April 2013 durch die Verordnung [EG] 1987/2006 und den Beschluss 2007/533 abgelöst, wobei beide Erlasse zu den sog. Weiterentwicklungen des Schengen-Besitzstands zählen (vgl. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1987/2006 und Art. 68 Abs. 1 des Beschlusses 2007/533/JI). In der Verordnung finden sich Regelungen zum SIS II, soweit Angelegenheiten im Anwendungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft betroffen sind, d. h. namentlich für Ausschreibungen von Drittstaatsangehörigen zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung (vgl. Kapitel IV der Verordnung). Der Beschluss enthält demgegenüber Bestimmungen zum SIS II, soweit es sich um Angelegenheiten im Anwendungsbereich des Vertrags über die Europäische Union ­handelt. Dies betrifft Personenausschreibungen zum Zwecke der Übergabe- oder Auslieferungshaft (Kapitel V), Ausschreibungen von Vermissten (Kapitel VI), Ausschreibungen von Personen, die im Hinblick auf ihre Teilnahme an einem Gerichtsverfahren gesucht werden (Kapitel VII), Ausschreibungen von Personen und Sachen zum Zwecke der verdeckten oder gezielten Kontrolle (Kapitel VIII) sowie Sachfahndungsausschreibungen zur Sicherstellung oder Beweissicherung in Strafverfahren (Kapitel IX). Der Beschluss und die Verordnung regeln jeweils in Art. 20, welche Daten ins SIS II eingegeben werden können. Je nach Art der Ausschreibung sind Zusatzinformationen vorgesehen, die nicht im SIS II gespeichert sind, aber mit einer Ausschreibung zusammenhängen und die die Mitgliedstaaten austauschen. Da keine weiteren Auskünfte vorgesehen sind, sind die Beweismittel beschränkt und hat ein Entscheid über die allfällige Auskunftserteilung auf der Grundlage der verfügbaren Daten zu erfolgen. Ohnehin kann keine absolute Gewissheit verlangt werden, es genügt vielmehr, wenn das Gericht in | freier Würdigung der Beweise keine ernsthaften Zweifel an einer behaupteten Tatsache hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 ff. E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1).

Beide Erlasse sind für die Schweiz verbindlich (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c und d des Bundesbeschlusses vom 13. Juni 2008 über die Genehmigung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der Europäischen Union betreffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen zur Anpassung des Schengener Informa­tionssystems [SIS] [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands], AS 2008, 5111) und regeln den Datenschutz bzw. das Auskunftsrecht in identischer Weise, nämlich in Art. 41 der Verordnung und in Art. 58 des Beschlusses. Der jeweilige Absatz 1 der erwähnten Artikel bestimmt, dass sich das Auskunftsrecht nach dem Recht desjenigen Mitgliedstaats richtet, in dessen Hoheitsgebiet dieses geltend gemacht wird. Für die Modalitäten der Auskunftserteilung oder -verweigerung gilt demzufolge das nationale Datenschutzrecht. Ein Mitgliedstaat, der die Ausschreibung nicht vorgenommen hat, darf jedoch nur Auskunft zu diesen ­Daten erteilten, wenn er vorher dem ausschreibenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (Abs. 3). Die Auskunftserteilung an die betroffene Person hat gemäss Abs. 4 zu unterbleiben, wenn dies zur Durchführung einer rechtmässigen Aufgabe im Zusammenhang mit einer Ausschreibung oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter unerlässlich ist. Sowohl der Beschluss als auch die Verordnung schränken demnach mit dem ­Absatz 4 der erwähnten Artikel das grundsätzliche Auskunftsrecht ein.

Gemäss Art. 7 Abs. 1 BPI richtet sich das Auskunftsrecht bezüglich polizeilicher Informationssysteme des Bundes nach Art. 8 und 9 DSG. Dies gilt auch für den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (Art. 2 lit. c BPI). Zuständig für den Entscheid über die Auskunftserteilung ist die Vorin­stanz, bei Ausschreibungen anderer Schengen-Staaten ist diesem zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Art. 50 Abs. 2 N-SIS-Ver­ordnung). Art. 8 DSG räumt jeder Person das Recht ein, vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber zu verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden, und regelt die diesbezüglichen Modalitäten. Die Vorinstanz beruft sich jedoch auf Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG, wonach ein Bundesorgan die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben kann, soweit diese den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines ­anderen Untersuchungsverfahrens infrage stellt. Nach Rechtsprechung und Lehre muss sich die betreffende Untersuchung weder auf die um Auskunft ersuchende Person beziehen noch muss sie in der Schweiz stattfinden. Hingegen muss es sich um eine Untersuchung handeln, ein allgemeines, hängiges Verfahren genügt nicht (BVGer vom 23. August 2010, A-7508/2009, E. 2.2.1 m.H.; R. Gramigna / U. Maurer-Lambrou, Basler Kommentar, Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, DSG 9 N 27). Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG regelt sodann einen Sonderfall der Geheimhaltung aus überwiegendem öffentlichen Interesse und kann eine gewisse Beschränkung des Auskunftsrechts rechtfertigen. Allerdings muss eine solche Einschränkung – angesichts der grossen Bedeutung des Auskunftsrechts für den Datenschutz – auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden (BGE 125 II 473 ff. E. 4.c). Die Einschränkung des Auskunftsrechts kommt in Betracht, wenn befürchtet werden muss oder klar ist, dass der Ablauf der Untersuchung durch die Erteilung der Auskunft erheblich gestört oder die sachgerechte Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung infrage gestellt würden (BVGer vom 23. August 2010, A-7508/2009, E. 2.2.1; Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 9 N 28). Zu beachten ist ­ferner, dass der Inhaber einer Datensammlung die Auskunft gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG verweigern, einschränken oder aufschieben kann, soweit ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht, wobei Art. 3 lit. j Ziff. 2 DSG ausdrücklich auch für die Schweiz verbindliche Beschlüsse internationaler Organisa­tionen und von der Bundesversammlung genehmigte völkerrechtliche Verträge mit Recht setzendem Inhalt dazu zählt. Dem­zufolge kann eine Auskunft auch wegen Geheimhaltungspflichten, die sich aus dem Schengen-Besitzstand ergeben, verweigert werden, wozu entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ­beispielsweise auch Art. 58 Abs. 4 des Beschlusses 2007/533/JI zählt. Art. 9 DSG statuiert ein An­wendungsgebot. Sind die Voraussetzungen gegeben und auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit gewahrt, muss die Auskunft ver­weigert werden (BVGer vom 23. August 2010, A-7508/2009, E. 2.2.1; Gramigna / Maurer-Lambrou, DSG 9 N 4).

3.4 Die Rügen des Beschwerdeführers sind nach dem Gesagten zu prüfen, soweit schützenswerte Geheimhaltungsinteressen dies zulassen (Urteil des BVGer vom 23. August 2010, A 7508/2009, E. 3).

3.4.1 Aus der Vernehmlassung geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund der ihr vorliegenden Informationen aus dem SIS II und aus allfälligen ­Zusatzinformationen Verweigerungsgründe gemäss Art. 9 Abs. 2 DSG in Verbindung mit dem SAA und dessen Ausführungsrecht geltend macht. Diese können sich etwa aus der Ausschreibung oder einer Stellungnahme mit einem ausschreibenden Schengen-Staat ergeben, der sich gegen die Auskunftserteilung ausgesprochen hat. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, ist einer ablehnenden Stellungnahme des ausschreibenden Staates jedoch nicht einfach stattzugeben, sondern zu prüfen, ob ein Verwei- | gerungsgrund gegeben ist, was auch die Vorinstanz im letzten Absatz der Ziff. 2.2.2 ihrer Vernehmlassung anerkennt. Selbst wenn die Ausführungen der Vorinstanz teilweise missverstanden werden könnten, bestehen keine Hinweise, dass sie diese Prüfung im vorliegenden Fall unterlassen hätte. Unerheblich ist schliesslich eine Be­teuerung der betroffenen Person, es werde keine Untersuchung gegen sie geführt oder sie habe keine Kenntnis davon. Gerade in einem frühen Stadium einer Untersuchung ist die Geheimhaltung wichtig und wären Auskünfte darüber, insbesondere wer und aus welchem Grund eine solche führt, geeignet, ihren Zweck zu vereiteln. Die Verweigerung der Auskunft, deren Vor­aussetzungen anhand der mit dem SIS II erhältlichen Information geprüft worden ist, stellt daher die einzige Möglichkeit dar, den Verpflichtungen der Schweiz, die sich aus dem SAA und dem darauf beruhenden Recht ergeben, nachzukommen. Die Vorinstanz macht denn auch geltend, aufgrund der ihr vorliegenden Information würde die Auskunftserteilung den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens infrage stellen, der Tatbestand von Art. 9 Abs. 2 DSG sei somit erfüllt.

3.4.2 Zur Rüge der Unzulässigkeit ­einer allfälligen verdeckten oder gezielten Kontrolle ist festzuhalten, dass einzig der ausschreibende Mitgliedstaat für die Rechtmässigkeit der Eingabe ins SIS II verantwortlich ist und nur dieser die von ihm eingetragenen Daten ändern, ergänzen, berichti­gen, aktualisieren oder löschen darf (Art. 34 Abs. 1 und 2 der Verordnung [EG] 1987/2006 sowie Art. 49 Abs. 1 und 2 des Beschlusses 2007/533/JI). Aus Gründen der Geheimhaltung können keine Auskünfte erteilt werden, aufgrund welcher Umstände allenfalls eine Ausschreibung zur verdeckten oder gezielten Kontrolle erfolgt ist, noch ob allenfalls das vom Beschwerdeführer erwähnte schweizerische Urteil relevant wäre. Aufgrund der eher knappen, im SIS II auszutauschenden Information könnte ohnehin keine umfassende Beurteilung der Zulässigkeit erfolgen. Die angebliche Unzulässigkeit einer allfälligen Ausschreibung zur verdeckten oder gezielten Kontrolle begründet sodann noch kein Auskunftsrecht für den Beschwerdeführer. Hätte die Vorinstanz Zweifel an der Rechtmässigkeit bzw. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder eine unrechtmässige Speicherung der Daten, müsste sie vielmehr den Mitgliedstaat im Wege des Austauschs von Zusatz­informationen davon in Kenntnis setzen und bei Uneinigkeit könnte die ­Angelegenheit schliesslich dem Europäischen Datenschutzbeauftragten unterbreitet werden, der gemeinsam mit den betroffenen nationalen Kontrollinstanzen vermittelt (Art. 49 Abs. 3 und 4 des Beschlusses).

3.5 Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat staatliches Handeln verhältnismässig zu sein. Eine Verwaltungsmassnahme hat zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig zu sein, wobei Letzteres gegeben ist, wenn sich das Ziel mit keiner für den Betroffenen milderen Massnahme erreichen lässt. Zudem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Privaten auferlegt werden, wobei hierzu eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen erfolgt (statt vieler: BGE 141 I 20 ff. E. 6.2.1 m.H.; U. Häfelin / G. Müller / F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 514 ff.). Die Verweigerung der Auskunft ist geeignet, die Geheimhaltungsverpflichtungen der Schweiz zu erfüllen und die Vereitelung eines ­Untersuchungsverfahrens bzw. einer Strafuntersuchung zu verhindern. Sie ist hierfür auch notwendig, d. h., das Ziel lässt sich nicht mit milderen Massnahmen erreichen. Da die Vorinstanz die Untersuchung nicht selbst führt und darauf auch keinen Einfluss hat, ist sie nicht in der Lage, die Auskunft bis zu einem bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt aufzuschieben. Ein Aufschub als mildere Massnahme kommt daher nicht in Betracht. Schliesslich ist die Auskunftsverweigerung unter Berücksichtigung der sich gegenüberstehenden Interessen zumutbar. Soweit im konkreten Fall Gründe nach Art. 9 DSG gegeben sind, besteht ein gewichtiges öffentliches ­Interesse an der Geheimhaltung von Untersuchungen über möglicherweise strafrechtlich relevante Sachverhalte und an der Verlässlichkeit der Schweiz als assoziiertes Schengen-Land, das die privaten Interessen des Beschwerdeführers an frühzeitigen Auskünften zur Untersuchung überwiegt.

3.6 Zusätzlich hat das BVGer die im geheimen, nur für das Gericht bestimmten Amtsbericht enthaltenen ­Informationen geprüft. Es kommt zum Schluss, dass die Ausführungen gemäss Amtsbericht nachvollziehbar und schlüssig sind und wenigstens zurzeit kein Handlungsbedarf besteht. Die Verweigerung der Auskunft erweist sich daher als rechtmässig. Die Vor­instanz ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sie gehalten wäre, eine genauere Abklärung bei den ausschreibenden Behörden zu verlangen, sollte sie in der Folge Hinweise bekommen, dass die Einträge nicht mehr erforderlich sein könnten (vgl. Art. 49 Ziff. 3 des Beschlusses des Rates 2007/533/JI und Art. 34 Ziff. 3 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006). Schliesslich weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung selbst zutreffend darauf hin, dass jede Person gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG das Recht hat, vom Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) zu verlangen, dass er bei einer bestimmten Behörde datenschutzrechtlich relevante | Sachverhalte bzw. die Einhaltung der infrage stehenden datenschutzrechtlichen Vorgaben durch die Behörde abklärt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

[…]