Bejahung der Ausstandspflicht eines Richters aufgrund der Wechselwirkung zweier Verfahren
I. zivilrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_232/2021
ZPO 47; BV 30 I.Die Wahrnehmung rein administrativer Verwaltungstätigkeit durch ein nicht prozessbeteiligtes Patentanwaltsbüro mit Bezug auf gegen 100 Schutzrechte für eine Verletzungsklägerin ist bei einem grösseren Patentanwaltsbüro nicht hinreichend erheblich, um die Ausstandspflicht eines Bundespatentrichters zu begründen, der bei diesem Patentanwaltsbüro tätig ist (E. 4.1, 4.2).
ZPO 47; BV 30 I.Die Ausstandspflicht eines Richters in einem Erstverfahren kann sich aus einem Zweitverfahren – an dem er weder als Richter noch in einer anderen Rolle beteiligt ist – ergeben, wenn in dem Sinne eine Wechselwirkung zwischen den beiden Verfahren besteht, dass die Klägerin des Zweitverfahrens, die abseits beider Verfahren zugleich Mandantin der Patentanwaltskanzlei des betreffenden Richters im Erstverfahren ist, ein Interesse am Ausgang des Erstverfahrens hat (E. 5).&cbr;
CPC 47; Cst. 30 I.L’exercice d’une activité de gestion purement administrative, qui porte sur une centaine de droits de propriété intellectuelle pour le compte de la demanderesse à une action en violation, par un cabinet de conseil en brevets n’étant pas partie à la procédure n’est pas suffisamment important – dans le cas d’un cabinet de grande taille – pour justifier le devoir de récusation d’un juge du Tribunal fédéral des brevets qui travaille auprès de ce cabinet (consid. 4.1, 4.2).
CPC 47; Cst. 30 I.Le devoir de récusation d’un juge dans une première procédure peut résulter d’une deuxième procédure, à laquelle il n’est partie ni en tant que juge ni dans un autre rôle, s’il existe une interaction entre les deux procédures, en ce sens que la partie demanderesse de la deuxième procédure, qui en dehors de ces deux procédures est également cliente du cabinet de conseil en brevets dans lequel travaille le juge concerné par la première procédure, a un intérêt à l’issue de celle-ci (consid. 5).
4.1.Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beschränkt sich die Tätigkeit der Kanzlei von Richter Bremi für die Klägerin des Zweitprozesses auf rein administrative Tätigkeiten. Die Kanzlei vertritt die nationalen Teile europäischer Patente der Klägerin des Zweitprozesses gegenüber dem IGE, d.h. sie amtet als Zustelladressatin in der Schweiz. Das allein erachtete die Vorinstanz unter Unabhängigkeitsaspekten – zu Recht – noch nicht als bedenklich, sondern hielt zutreffend fest: «Dazu braucht sie sich nicht einen Standpunkt der Klägerin im Zweitverfahren anzueignen, der es ihren Angestellten erschweren würde, unabhängig zu urteilen».
Die Beschwerdeführerin meint, bereits diese Feststellung der Vorinstanz hätte zur Abweisung des Ausstandsge | suchs führen müssen. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass allein der Umstand, dass die Kanzlei von Richter Bremi für die Klägerin des Zweitprozesses als Zustelladressatin in der Schweiz fungiert, noch keine Befangenheit von Richter Bremi im Erstprozess, auch nicht bloss den Anschein der Befangenheit, zu begründen vermöchte. Aber die Vorinstanz ist korrekterweise nicht bei dieser Feststellung stehen geblieben, sondern hat die weiteren Umstände mit in die Beurteilung einbezogen.
4.2.So würdigte sie auch das erhebliche Ausmass der administrativen Tätigkeit: Die Kanzlei von Richter Bremi verwalte seit mehreren Jahren ein grösseres Portfolio von gegen 100 Schutzrechten gegenüber dem IGE, d.h. sie werde von der Klägerin des Zweitprozesses regelmässig mandatiert als Zustelladressatin. Sie sei namentlich auch Zustelladressatin für das Klagepatent im Zweitprozess […]. Bereits aufgrund der internen Richtlinien zur Unabhängigkeit müsse Richter Bremi daher im Zweitprozess, in dem die Mandantin als Klagepartei auftrete, in den Ausstand. Richter Bremi sei daher nicht im Spruchkörper des Zweitprozesses.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz von einem «erheblichen» Ausmass der administrativen Tätigkeit ausgeht. Ob die administrative Vertretung eines Portfolios von gegen 100 Schutzrechten «erheblich» sei, könne nicht absolut festgestellt werden. Für einen in einem Einzelbüro tätigen Patentanwalt, der lediglich für eine Inhaberin oder einige wenige Inhaberinnen von Schutzrechten als Zustelladressatin gegenüber dem IGE auftrete, möge die administrative Vertretung von gegen 100 Schutzrechten erheblich sein. Nicht aber für ein grosses Patentanwaltsbüro wie die E. AG, eines der grössten Patentanwaltsbüros der Schweiz. Aktuell sei diese Kanzlei gegenüber dem IGE für gesamthaft 35 087 Schutzrechte als administrative Vertreterin eingetragen. Das Portfolio für die Klägerin des Zweitprozesses von gegen 100 Schutzrechten mache nur gerade 0.285% der Gesamtzahl der verwalteten Schutzrechte aus und erreiche damit kein erhebliches Ausmass.
[…] Am Vorbringen der Beschwerdeführerin ist so viel richtig, als sich der Intensitätsgrad der fraglichen Beziehung, aus der ein Anschein der Befangenheit resultieren könnte, nicht schematisch aus einer bestimmten Anzahl administrativ vertretener Schutzrechte ergibt. Die gebotene Einzelfallbeurteilung verlangt, dass stets die Relation zur Grösse der Kanzlei bzw. ihrer Mandantschaft und deren vertretene Schutzrechte mitberücksichtigt wird, weil sich erst daraus objektive Rückschlüsse auf eine mögliche Befangenheit des bei dieser Kanzlei tätigen Richters ergeben. Unter diesem Aspekt kann im vorliegenden Fall, in dem eines der grössten Patentanwaltsbüros der Schweiz gegen 100 Schutzrechte der Klägerin des Zweitprozesses vertritt, in der Tat nicht von einem «erheblichen» Ausmass gesprochen werden.
Anderseits ist es aber auch nicht ein zu vernachlässigendes Portfolio, sondern hat in Bezug auf die Klägerin des Zweitprozesses doch eine gewisse Bedeutung, indem sie für ihre Schutzrechte (bzw. die Schweizer Teile derselben) – gemäss Vorinstanz – «regelmässig» die Kanzlei E. AG gegenüber dem IGE eintragen lässt. Mit Recht weist die Beschwerdegegnerin zudem darauf hin, dass diese Tätigkeit schon über 15 Jahre und wohl auch in Zukunft ausgeübt wird. Diesen zeitlichen Faktor hat die Vorinstanz, die von einer Tätigkeit «seit mehreren Jahren» spricht, zutreffend ebenfalls berücksichtigt.
Auch wenn betreffend die Erheblichkeit des Ausmasses der administrativen Tätigkeit eine Relativierung vorzunehmen ist, folgt entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin noch nicht die Abweisung des Ausstandsgesuchs. Denn die Vorinstanz hat nicht wegen des von ihr als «erheblich» bewerteten Ausmasses der administrativen Tätigkeit einen Anschein der Befangenheit von Richter Bremi im Erstprozess angenommen.
5.
Vielmehr prüfte sie in Beachtung der diesbezüglichen Erwägungen im Rückweisungsurteil des Bundesgerichts die Wechselwirkung der beiden Patentverletzungsprozesse. Damit ist sie korrekt vorgegangen. Denn wenn auch die administrative Tätigkeit der Kanzlei von Richter Bremi für die Klägerin im Zweitprozess für sich allein im Erstprozess keinen Anschein der Befangenheit zu begründen vermag, so kann sich eben doch ein solcher ergeben im Zusammenspiel mit der Inzidenz auf den Zweitprozess, der das gleiche Produkt der Beschwerdegegnerin angreift.
5.1.In ihrem ersten Beschluss mass die Vorinstanz dem Urteil des Erstprozesses keine präjudizielle Bedeutung für den Zweitprozess zu. Das Bundesgericht vermisste allerdings diesbezügliche Sachverhaltsfeststellungen. Deshalb vermochte das Bundesgericht nicht zu beurteilen, ob eine relevante Wechselwirkung vorliegt oder nicht. Immerhin konnte das Bundesgericht festhalten, dass die Klägerin des zweiten Patentverletzungsverfahrens sich auf ihr eigenes und damit auf ein anderes Patent als die Beschwerdegegnerin stützt. Es folgerte, aufgrund der unterschiedlichen Streitpatente stellten sich im zweiten Prozess mutmasslich andere technische und rechtliche Fragen als im ersten Prozess. Trotzdem könne unter dem Blickwinkel der Befangenheit eine heikle Wechselwirkung bestehen, etwa wenn die Klägerin des zweiten Verfahrens die gleichen Interessen wie die Beschwerdeführerin im ersten Verfahren verfolge, was hier zutreffen könnte (BGer, sic! 2021, 194 ff. E. 7.1.3).
5.2.In Nachachtung dieser bundesgerichtlichen Erwägung prüfte die Vorinstanz den Einfluss des Ausgangs des Erstprozesses auf die Interessen der Klägerin im Zweitprozess. In der Folge bejahte die Vorinstanz im nunmehr angefochtenen Beschluss eine Wechselwirkung der beiden Verfahren wie folgt: Beide Verfahren seien auf das Verbot des Vertriebs und der Herstellung von Arzneimittel-Injektionspens mit unterschiedlichen Merkmalen gerichtet. Nach dem Vortrag der jeweiligen Klägerinnen fielen die «C.» Injektionspens der Beklagten in den Schutzbereich der geltend gemachten Patentansprüche. Bei einer Gutheissung der ersten Patentverletzungsklage dürfte der «C.» Injektionspen daher in der | entsprechenden Ausgestaltung nicht mehr vertrieben werden. Nach den verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts im Rückweisungsurteil zur Dauer von Zulassungsverfahren von Medizinalprodukten könnten Medizinalprodukte nicht von heute auf morgen angepasst und auf den Markt gebracht werden, so dass bei Gutheissung des Unterlassungsbegehrens der Klägerin der «C.» Injektionspen der Beklagten für eine Übergangszeit vom Markt verschwinden würde. Als Herstellerin eines konkurrierenden Injektionspens («F.»), der anstelle des nicht mehr verfügbaren «C.» Injektionspens verwendet werden könne, habe die Klägerin des Zweitprozesses ein Interesse daran, dass die erste Patentverletzungsklage gutgeheissen werde. Entsprechend könne eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass die Klägerin des Zweitprozesses die gleichen Interessen wie die Klägerin im Erstprozess (Beschwerdeführerin) verfolge, nicht verneint werden. Das Ausstandsgesuch sei daher gutzuheissen.
5.3.Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs sowie in der Schlussfolgerung eine Verletzung von Art. 47 ZPO und ihres Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach Art. 30 Abs. 1 BV.
[…]
Richtig verstanden argumentiert die Vorinstanz dahingehend, dass der «F.» Injektionspen der Zweitklägerin ein Konkurrenzprodukt des «C.» Injektionspen ist, dass Letzterer im Falle einer Gutheissung des Unterlassungsbegehrens im Erstprozess während einer gewissen Übergangszeit vom Markt verschwinden würde, womit sich die Möglichkeit auftut, dass die jetzigen Kunden der Beschwerdegegnerin zum Konkurrenzprodukt der Zweitklägerin wechseln könnten. Ob und in welchem Zeitrahmen sie das effektiv tun würden, ist im angefochtenen Beschluss nicht gesagt. Jedoch genügt diese realistische Möglichkeit, um das Interesse der Zweitklägerin und Mandantin der Kanzlei von Richter Bremi am Ausgang des Erstprozesses aufzuzeigen. Die Beschwerdegegnerin fügt dem hinzu, dass die Zweitklägerin unabhängig davon, ob im Zeitpunkt des Ersturteils einer ihrer Injektionspens anstelle des «C.» verwendet werden könne, ein Interesse an der Gutheissung des Unterlassungsbegehrens habe. Auch schon im Rahmen der Akquisitionstätigkeit betreffend neue potenzielle Kunden habe die Zweitklägerin ein erhebliches Interesse daran, zu erwähnen, dass der «C.» nicht mehr verfügbar sei respektive in Zukunft nicht mehr verfügbar sein könnte. Dieser ohne weiteres einleuchtenden Argumentation widerspricht die Beschwerdeführerin nicht.
Wenn die Vorinstanz angesichts dieser parallelen Interessenlage der jeweiligen Klägerinnen eine Wechselwirkung der beiden Verfahren nicht verneint, begeht sie keine Bundesrechtsverletzung. Namentlich verstösst sie nicht gegen Art. 47 ZPO und Art. 30 Abs. 1 BV, indem sie in Würdigung der vorliegenden Umstände des Einzelfalles, insbesondere der festgestellten Wechselwirkung zwischen den beiden gegen das gleiche Produkt gerichteten Patentverletzungsklagen, den Anschein einer Befangenheit von Richter Bremi nicht ausgeschlossen und das Ausstandsgesuch gutgeheissen hat.
[…]
Dc
Am 29. November 2017 erhob die B. GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin) am Bundespatentgericht eine Patentverletzungsklage gegen die A. AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin). Die Klägerin macht darin eine Verletzung der Schweizer Teile von drei europäischen Patenten durch die Einweg-Injektionspens «C.» der Beklagten geltend und verlangt die Unterlassung der weiteren Herstellung und des weiteren Vertriebs der «C.» Injektionspens. In diesem Verfahren (O2017_022) ist Tobias Bremi als Referent Teil des Spruchkörpers. In seinem Fachrichtervotum vom 7. Januar 2020 kam Richter Bremi zum Schluss, dass eines der drei Klagepatente rechtsbeständig und durch die Injektionspens der Beklagten verletzt sei.
Am 13. Januar 2020 ging am Bundespatentgericht eine weitere Patentverletzungsklage gegen die Beklagte ein (Verfahrens-Nr. O2020_001), und zwar seitens einer Drittgesellschaft (Klägerin im Zweitverfahren), die ebenfalls eine Patentverletzung aufgrund der Injektionspens der Beklagten behauptete.
Am 14. Februar 2020 stellte die Beklagte das Gesuch, Richter Tobias Bremi habe im Erstverfahren (O2017_022) in den Ausstand zu treten, weil er bei der Kanzlei E. AG als Patentanwalt angestellt sei, die zwar vorliegend nicht prozessbeteiligt, jedoch als Vertreterin von Patenten der Klägerin im Zweitverfahren (O2020_001) gegenüber dem IGE eingetragen ist. Da sich sowohl das Erst- als auch das Zweitverfahren gegen die «C.» Injektionspens der Beklagten richten, habe das erste Verfahren für das zweite eine erhebliche präjudizielle Bedeutung.
Mit Beschluss vom 8. April 2020 wies die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts das Ausstandsgesuch ab. Dagegen erhob die Beklagte Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 5. November 2020 gut, hob den Beschluss der Verwaltungskommission auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Verfahrens-Nr. 4A_243/2020, BGE 147 III 89 ff., abgedruckt in sic! 2021, 194).
Nach Vornahme der erforderlichen Sachverhaltsergänzung hiess die Verwaltungskommission des Bundespatentgerichts das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi gut und versetzte ihn in den Ausstand. Die Beschwerdeführerin erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag, der Beschluss der Verwaltungskommission sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gegen Richter Tobias Bremi sei abzuweisen. Das BGer weist die Beschwerde ab.