Bundesgericht vom 27. Mai 2019
8. Weitere Rechtsfragen
Prozessrecht
ZPO 49 I. Ein vierundzwanzig Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereichtes Ausstandsgesuch ist verspätet und das Recht auf Ablehnung somit verwirkt, und zwar auch dann, wenn das Verfahren zwecks Führung von Vergleichsgesprächen zwischenzeitlich unterbrochen wurde (E. 4.1-4.5).
ZPO 49 I. Die Fehlerhaftigkeit von Äusserungen eines Richters zum Verfahren ist kein Ausstandsgrund, sondern allenfalls ein Grund zur Anfechtung eines Entscheids im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren. Nur bei besonders krassen oder wiederholten Irrtümern, die als schwere Verletzung der Richterpflichten zu beurteilen sind, liegt ein Ausstandsgrund vor (E. 5.1-5.3).
8. Autres questions juridiques
Droit procédural
CPC 49 I. La demande en récusation introduite vingt-quatre jours après la connaissance du motif de récusation est tardive et le droit de récusation s’éteint, même si la procédure a été interrompue entretemps pour la conduite de discussions en vue d’une transaction (consid. 4.1-4.5).
CPC 49 I. Le caractère erroné de déclarations d’un juge sur la procédure n’est pas un motif de récusation, mais tout au plus un motif de contestation d’une décision dans le cadre de la voie de droit prévue à cette fin. Ce n’est que dans le cas d’erreurs manifestes ou répétées, qui doivent être considérées comme un manquement grave aux devoirs d’un juge, qu’il existe un motif de récusation (consid. 5.1-5.3).
I. Zivilrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_56/2019
Im Rahmen des nicht protokollierten Teils der Instruktionsverhandlung vor BPatGer äusserte sich der Instruktionsrichter zu technischen Sachverhalten und Argumenten, die aus Sicht der Beklagten bis dahin von den Parteien nicht plädiert worden waren. Ein nachfolgender Unterbruch des Verfahrens für zwei Wochen zwecks Führung von Vergleichsgesprächen verlief fruchtlos. 24 Tage nach der Instruktionsverhandlung stellte die Beklagte dann wegen der erwähnten Aussagen ein Ausstandsbegehren gegen den Instruktionsrichter. Dieser nahm Stellung zum Ausstandsgesuch und hielt dabei ausdrücklich an der Auffassung fest, im Rahmen einer Instruktionsverhandlung nicht strikt an Tatsachenbehauptungen der Parteien gebunden zu sein. Darin wiederum sah die Beklagte einen weiteren Beleg für die Befangenheit. Nach Ablehnung des Ausstandsgesuchs durch das BPatGer wegen Verwirkung infolge verspäteter Einreichung erhob die Beklagte Beschwerde. Das BGer weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
4.1 Laut dem ersten Satz von Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht «unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat». Tut sie dies nicht, verwirkt sie nach der Rechtsprechung den Anspruch auf spätere Anrufung des Ausstandsgrundes (BGE 139 III 120 ff. E. 3.2.1; 138 I 1 ff. E. 2.2; 136 I 207 ff. E. 3.4). In dieser Regel kommt der prozessuale Grundsatz zum Ausdruck, dass es unzulässig ist, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (siehe BGE 141 III 210 ff. E. 5.2; 135 III 334 ff. E. 2.2; BGer vom 25. Juni 2013, 5A_837/2012, E. 5 m.w.H.). In diesem Sinn handelt eine Partei insbesondere dann treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, wenn sie – nach der Formulierung des BGer – Ablehnungsgründe in «Reserve» hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf «nachzuschieben» (BGE 141 III 210 ff. E. 5.2; 126 III 249 ff. E. 3c; j.m.H.).
4.2 Die Beschwerdeführerin hat das Ausstandsgesuch nicht unverzüglich | nach der Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018, sondern nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid erst am 21. September 2018 und damit 24 Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht. Das BPatGer hat somit Art. 49 Abs. 1 ZPO korrekt angewendet, wenn es erwog, die Beschwerdeführerin habe ihren Anspruch auf Ablehnung verwirkt. Was in der Beschwerde gegen diese Beurteilung vorgebracht wird, geht fehl:
4.3 Die Beschwerdeführerin erneuert ihre Behauptung aus dem vorinstanzlichen Verfahren, wonach sie erst am 11. September 2018 Kenntnis vom Ausstandsgrund erhalten habe, nämlich nach der Niederschrift und Konsolidierung der an der Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 angefertigten Mitschriften anlässlich einer Telefonkonferenz «mit der Mandantschaft».
Damit wendet sie sich gegen die Sachverhaltsfeststellung des BPatGer, wonach sie bereits an der Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 Kenntnis vom Ausstandsgrund erhalten habe, ohne eine zulässige Sachverhaltsrüge (E. 2.2) zu formulieren. Im Übrigen ist es auch ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf abstellte, dass an der Instruktionsverhandlung seitens der Beschwerdeführerin drei Geschäftsführer, zwei Rechtsanwälte und ein Patentanwalt anwesend waren, und daraus schloss, die Beschwerdeführerin habe den Ausführungen des abgelehnten Richters bestens folgen können, zumal sie etwas anderes auch nicht geltend mache. Dass die Beschwerdeführerin erst zwei Wochen später Kenntnis vom (angeblichen) Ausstandsgrund erlangt haben will, überzeugt nicht, rügt sie doch nicht einen einzelnen, möglicherweise nicht auf den ersten Blick erkennbaren Fehler bei der Verhandlungsführung, sondern «eine Vielzahl unzulässiger Äusserungen des Fachrichters», die «eine schwere Verletzung der Richterpflichten durch die Missachtung fundamentaler zivilprozessualer Grundsätze begründeten».
Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin aber auch nichts aus dem Urteil vom 9. Februar 2016, 5A_697/2015, für ihren Standpunkt ableiten, war doch in diesem – den Ausstand eines Gutachters betreffenden – Fall gerade nicht festgestellt, dass die Prozessparteien bereits unmittelbar nach Erhalt des Gutachtens Kenntnis vom Ausstandsgrund erlangt hatten (E. 2.3).
4.4 Weiter ist es auch nicht zu bemängeln, wenn die Vorinstanz für unerheblich hielt, dass nach der Instruktionsverhandlung vom 28. August 2018 mit der Fortsetzung des Verfahrens zwecks Vergleichsgesprächen zwischen den Parteien zwei Wochen zugewartet worden sei. Gemäss dem Verhandlungsprotokoll vereinbarten die Parteien zum Ende der Instruktionsverhandlung, «dass das Verfahren fortgesetzt werden soll, wenn das Gericht bis in zwei Wochen nichts von den Parteien hört». Da die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis vom (angeblichen) Ausstandsgrund erlangt hatte, durfte sie nicht zuerst den Ausgang der aussergerichtlichen Vergleichsgespräche abwarten, um dann den betroffenen Richter abzulehnen. Ob etwas anderes gälte, wenn das Verfahren formell nach Art. 126 ZPO sistiert worden wäre, bevor die Beschwerdeführerin Kenntnis vom Ausstandsgrund erlangte, braucht nicht beurteilt zu werden.
4.5 Anzufügen bleibt, dass auch der von der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin erwähnte Art. 8 Abs. 1 der Richtlinien des BPatGer zur Unabhängigkeit (revidiert am 5. Dezember 2014) ein derart langes Zuwarten nicht erlaubt, sondern vielmehr vorsieht, dass das Ausstandsgesuch innert zehn Tagen nach Kenntnisnahme der fraglichen Tatsachen zu stellen ist (vgl. zur Bedeutung dieser Richtlinien im Allgemeinen BGE 139 III 433 ff. E. 2.2).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann eine Aussage des abgelehnten Richters in seiner Stellungnahme vom 26. September 2018. Sie meint, diese würde für sich alleine den Anschein der Befangenheit beziehungsweise die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, was von der Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigt werden müssen.
5.2 Die beanstandete Passage lautet gemäss dem angefochtenen Entscheid wie folgt:
«Die Instruktionsverhandlung dient gemäss Art. 226 ZPO unter anderem der freien Erörterung des Streitgegenstandes und dem Versuch einer Einigung. Um eine Einigung zu ermöglichen, nimmt der Instruktionsrichter eine vorläufige und unpräjudizielle Einschätzung der Sach- und Rechtslage vor. Dass es sich dabei um eine vorläufige Einschätzung handelt, die sich im Laufe des weiteren Verfahrens ändern kann und von den weiteren Mitgliedern des Spruchkörpers nicht geteilt werden muss, wird den Parteien klar kommuniziert. Die genannten Zwecke der Instruktionsverhandlung können nur erreicht werden, wenn sich der Instruktionsrichter – im Rahmen des von den Parteivorträgen umrissenen Streitgegenstandes – frei äussern kann. Eine strikte Bindung an einzelne Tatsachenbehauptungen ist in diesem frühen Verfahrensstadium, in dem das Behauptungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, nicht möglich und nicht zielführend.»
Die Vorinstanz erblickte in den zitierten Ausführungen keinen Ausstandsgrund. «Der Vollständigkeit halber» ging sie auf die Auffassung des abgelehnten Richters ein und gelangte ihrerseits – losgelöst vom vorliegenden Fall – zum Schluss, es bestehe «keine Grundlage für eine Ergänzung des relevanten behaupteten Sachverhalts durch den Richter, weder ausserhalb noch innerhalb von Vergleichsgesprächen».
5.3 Die Kritik der Beschwerdeführerin verfehlt ihr Ziel: Prozessuale Fehler vermögen (wie auch ein möglicherweise falscher materieller Entscheid) für sich allein nicht den Anschein der Voreingenommenheit zu begründen. Anders verhält es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer | vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssen. In diesem Sinn kann das Ablehnungsverfahren in der Regel nicht zur Beurteilung behaupteter Verfahrens- oder anderer Fehler des Richters dienen. Solche Rügen sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen (siehe BGer vom 7. Mai 2018, 4A_149/2018, E. 5.2 m.w.H. auf die Rechtsprechung). Demnach ist unter dem Gesichtspunkt des Ausstands nicht zu beurteilen, inwieweit die wiedergegebenen Ausführungen des abgelehnten Richters – namentlich die letzten zwei Sätze – bundesrechtskonform sind. Entscheidend ist alleine, dass sie jedenfalls keinen besonders krassen Irrtum zum Ausdruck bringen, die den abgelehnten Richter geradezu als befangen erscheinen lässt. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Verletzung ihres verfassungs- und konventionsrechtlichen Anspruchs auf einen unbefangenen Richter liegt somit auch in diesem Punkt nicht vor.
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