«Automatische Tarifverlängerung» Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 8. Dezember 2016

Aus den Erwägungen:

4. […]

In Ziff. 9.3 des Tarifs beantragt die SUISA neu, dass sich der GT 4i nach Ablauf der bis zum 31. Dezember 2018 vorgesehenen Gültigkeitsdauer automatisch um jeweils ein weiteres Jahr verlängern soll, wenn er nicht von ­einem der Verhandlungspartner durch schriftliche Anzeige an den anderen ein Jahr vor Ablauf gekündigt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine materielle Tarifbestimmung, sondern um die formelle Frage der Gültigkeitsdauer des Tarifs.

Gemäss der Praxis der ESchK sowie gemäss BVGer vom 7. Juli 2016, B-3865/2015, E. 6.7, unterliegt auch die diachrone Belastung der Nutzer durch die Vergütung der Angemessenheitskontrolle durch die ESchK. Es stellt sich die Frage, ob eine Klausel, die eine im Ermessen der Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände stehende beliebige Verlängerung des Tarifs erlaubt, noch angemessen ist, insbe­sondere in Kombination mit einer Tarifziffer, die es ermöglicht, den Tarif nach Bedarf der Parteien auf weitere Geräte auszudehnen.

[…]

4.2 Üblicherweise hat ein Tarif eine klar vorgegebene beschränkte Gültigkeitsdauer. Gerade in den letzten Jahren hat die ESchK aber vermehrt Tarife mit einer automatischen unbefristeten Verlängerungsmöglichkeit genehmigt, weil ihr häufiger entsprechende ­Klauseln zur Genehmigung vorgelegt worden sind. In der Regel hat sie jedoch stets darauf geachtet, dass sich Tarife mit einer automatischen Verlängerungsklausel nur um einen im Voraus bestimmten Zeitabschnitt ver­längern und danach von der Verwertungsgesellschaft ein neuer Antrag gestellt werden muss (vgl. ESchK vom 8. Oktober 2015, Tarif VN; ESchK vom 20. August 2013, GT 2a; ESchK vom 10. Oktober 2013, GT 2b). Die Genehmigung unbefristeter automatischer Verlängerungsklauseln durch die ESchK lässt sich auf den Beschluss betreffend den GT E und den Beschluss betreffend den Tarif R zurückführen, welche beide vom 14. Dezember 1995 datieren. Die ESchK ging damals davon aus, es könne sinnvoll sein, wenn sich die Gültigkeitsdauer eines Tarifs zumindest im Zusammenhang mit ­einer Übergangsregelung automatisch um ein Jahr verlängere (vgl. ESchK vom 14. Dezember 1995, Tarif R, E. II./10). Später genehmigte sie automatische Verlängerungen unter der Voraussetzung, dass entweder beide Seiten der Verhandlungspartner den Tarif nach Ablauf einer Mindestdauer kündigen und neue Verhandlungen verlangen könnten oder die automa­tische Verlängerung zeitlich limitiert sei (vgl. C. Govoni / A. Stebler, SIWR II/1, Rn. 373; ESchK vom 8. November 2004, Tarif B, E. II./4c).

Trotz mehrmaliger Genehmigung entsprechender Regelungen kann nicht von einer eigentlichen Praxis der ESchK hinsichtlich der Genehmigung unbe­fristeter automatischer Tarifverlängerungen ausgegangen werden. Vielmehr ist die Angemessenheit der Laufzeit des Tarifs für jeden Tarif individuell zu beurteilen. Dabei kommt es auf das jeweilige Tarifsystem, die diesem zugrunde liegenden Gegebenheiten sowie deren Beständigkeit bzw. Wandelbarkeit im Lauf der Zeit an. Beispielsweise genehmigte die ESchK den GT L mit einer Gültigkeitsdauer, die sich, inklusive der möglichen Verlängerung, auf zehn Jahre (beschränkt) erstrecken könnte (vgl. ESchK vom 2. Oktober 2012, GT L). Darüber hinaus strich die ESchK | mit Beschluss vom 28. November 1996 betreffend den GT T (E. II./9) eine ­Bestimmung mit zeitlich unlimitierter Verlängerungsmöglichkeit ersatzlos und im Beschluss vom 8. November 2004 betreffend den Tarif B (E. II./4.) beschränkte sie eine solche zeitlich (wobei sie hier auch die Möglichkeit gehabt hätte, stattdessen lediglich die beid­seitige Kündbarkeit vorzusehen, sich aber dennoch für eine zeitliche Begrenzung entschieden hat).

4.3 Gemäss Ziff. 9.3 des beantragten GT 4i verlängert sich der Tarif ­automatisch um jeweils ein Jahr, wenn er nicht von einem der Verhandlungspartner durch schriftliche Anzeige an die andere Seite ein Jahr vor Ablauf gekündigt wird. Die vorgesehene Gültigkeitsdauer von zwei Jahren bis zum 31. Dezember 2018 droht damit zur Leerformel zu werden, kann der Tarif doch nach deren Ablauf theoretisch ad infinitum verlängert werden. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, dass sich der Tarif ewig verlängern könnte, ohne dass er von der ESchK je wieder auf seine Angemessenheit hin überprüft werden könnte. Dies erscheint umso problematischer, als den Tarifparteien in Ziff. 1.1. Lemma 3 des GT 4i das Recht eingeräumt wird, den Gegenstand des Tarifs im gegensei­tigen Einvernehmen auf weitere ­Geräte, die einen zur Aufnahme von Werken und Leistungen geeigneten Speicher enthalten, auszudehnen und dadurch den Tarif materiell zu ver­ändern. Mit anderen Worten würde mit einer Genehmigung der unbefristeten Verlängerungsklausel der Entscheid über die Genehmigung dieser Ausweitung des Tarifs auf neue Geräte an die Tarifparteien delegiert und der Tarif der Bundesaufsicht gemäss Art. 40 i.V.m. Art. 55 und 59 URG ­potenziell gänzlich entzogen.

4.4 Der GT 4i regelt die Vergütung für das private Kopieren von durch Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte geschützten Werken und Leistungen auf Leerträger. Dabei ist der Tarif auf vier Kategorien von Geräten anwendbar, in welche diese Leerträger integriert sein können. Diese sind in Ziffer 1.1. Lemma 1–4 des Tarifs aufgezählt und richten sich nach den ehemaligen GT 4d, 4e und 4f. Vom Tarif erfasst sind audio- und audiovisuelle Aufnahmegeräte, Smartphones und Tablets. Insbesondere die Studien zum Nutzungsverhalten bezüglich Smartphones und Tablets waren Diskussionsgrundlage für die Verhandlungen. Ihre Analyse führte zum vorliegenden Tarifsystem, das für jede Gerätekategorie unterschiedliche Vergütungsansätze vorsieht. Gerade unter diesem Gesichtspunkt scheint aber eine mögliche Ausdehnung des Tarifs auf heute noch unbekannte Geräte, die der Kategorie der Smartphones zugeordnet werden sollten, problematisch. Diese Bestimmung wurde zwar vor ­allem in Hinsicht auf Smartwatches aufgenommen. Für diese liegen jedoch weder Studien über das Nutzungsverhalten vor, noch ist man sich im Klaren, ob dafür auch weitere Nutzerverbände, insbesondere die Uhrenhersteller, beigezogen werden müssten. […]

Dass sich die Verhandlungspartner die Möglichkeit einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des Tarifs offenhalten wollen, zeugt von der schnellen technischen Entwicklung elektronischer Speichermedien und der Schwierigkeit, dieser in einem Tarifsystem gerecht zu werden, ohne dass es alljährlich zu Neuverhandlungen kommen muss. […]

Anlässlich des Verfahrens betreffend den Tarif B betonte die SUISA, dass eine automatische Tarifverlängerung Sinn mache, wenn keine grossen Veränderungen im Anwendungsbereich und in der Berechnung der Entschädigung zu erwarten seien (ESchK vom 8. November 2004, Tarif B, E. II/4a). Die ESchK stimmt dem zu. In diesem Sinne ist es fraglich, ob angesichts der feststellbaren und zu erwartenden Entwicklungen in diesem Bereich eine unbeschränkte Verlängerungsmöglichkeit angemessen ist. Der zur Genehmigung unterbreitete GT 4i wird aufgrund der Einigung zwischen Nutzerorganisationen und Verwertungsgesellschaften als Marktprodukt betrachtet, welches so auch unter Konkurrenzverhältnissen hätte zustande kommen können. Diese Betrachtung gilt im Augenblick der Genehmigung. Die Tarifansätze für die erfassten Geräte wurden auf Basis von Studien aus dem Jahre 2015 erarbeitet. Dass der Tarif darüber hinaus für weitere, noch nicht erfasste Geräte zugänglich sein sollte, ändert nichts daran, dass die Vergütungsansätze statisch sind und den Zeitpunkt widerspiegeln, in welchem sie ausgehandelt wurden. Gerade in einem sich wirtschaftlich und technologisch rasant ändernden Umfeld mit sinkenden Preisen und immer grösseren Speichermöglichkeiten ist es nicht unwahrscheinlich, dass die dem Gesuch beigelegten Studien bald (teilweise) veraltet sein werden (vgl. D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, Rn. 368). Ein sich auf veraltetes Zahlenmaterial stützender Tarif mit ­einem statischen Vergütungssystem kann jedoch nicht als marktbezogen bezeichnet werden. Die ESchK ist nicht in der Lage, zum heutigen Zeitpunkt zu beurteilen, ob dieselben Ansätze auch in fünf oder zehn Jahren noch angemessen sind. Vielmehr bezweifelt sie dies.

Zusammenfassend ist der Wunsch der Parteien nach einem möglichst flexiblen Tarif zu erkennen, der ihnen dennoch längerfristig die Verwertung und Nutzung der betroffenen Rechte ermöglicht. Doch dieser Wunsch scheint in einem sich stetig verändernden Umfeld sowohl mit der Verhandlungspflicht der Verwertungsgesellschaften gemäss Art. 46 Abs. 2 URG als auch mit der Genehmigungspflicht gemäss Art. 40 i.V.m. Art. 46 Abs. 2 URG nur schwer vereinbar. Vielmehr ist die ESchK der Auffassung, dass die Aufnahme einer | solchen Klausel von dem Tarif zugrunde liegenden Marktverhältnissen abhängt. Insofern sollte auch diese formelle Bestimmung des Tarifs den jeweils dem Tarif zugrunde liegenden Bedürfnissen angepasst werden und kann sie nicht deren unbesehen in einer Art «Allgemeinem Teil» der Tarife vereinheitlicht werden. Eine zeitliche Limitierung der im GT 4i enthaltenen automatischen Verlängerungsklausel drängt sich daher vorliegend auf, da sie sowohl die Verwertungsgesellschaften als auch die Nutzerverbände dazu anhält, spätestens nach Ablauf der Frist zu überprüfen, ob die dem Tarif zugrunde liegenden Verhältnisse noch zutreffen (vgl. ESchK vom 13. November 2001, Tarif R, E. II./2.).

4.5 Sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung der ESchK wird mehrfach angeführt, dass eine automatische Verlängerungsklausel entweder zeitlich zu beschränken sei oder aber von beiden Tarifparteien kündbar sein müsse (vgl. E. 4.2). Zwar ist das Erfordernis der beidseitig möglichen Kündbarkeit in Ziff. 9.3 des zu genehmigenden GT 4i erfüllt. Dennoch ergibt sich ein Ungleichgewicht zwischen den Parteien allein aus ihren ­Eigenarten. Die Wahrnehmung der Nutzungsrechte und das Aufstellen von Tarifen gehören zu den Kernaufgaben der Verwertungsgesellschaften (vgl. Art. 44 und 46 URG). Folglich verfügen sie auch über einen (u. a.) auf das Urheberverwertungsrecht spezialisierten Rechtsdienst. Das Kerngeschäft der Nutzerseite hingegen liegt in der Regel schwerpunktmässig nicht in diesem Bereich, sondern die Nutzung von Urheberrechten geht lediglich mit ihrer sonstigen Geschäftstätigkeit einher. Die Nutzerorganisationen äusserten denn auch anlässlich der Verhandlungen ihre Bedenken bezüglich der automatischen Verlängerungsklausel. Sie sähen die Gefahr, dass es systematische vorsorgliche Kündigungen geben werde oder dass die Kündigungsfrist versäumt werde, und halten den regelmässigen Austausch mit den Verwertungsgesellschaften für vorteilhaft. Auch befürchten die Verbände, dass ihnen im Falle ihrer Kündigung Nachteile im Verfahren vor der ESchK entstehen könnten.

Die Verhandlung eines neuen Tarifs verlangt in einem nicht ganz transparenten Bereich aufwendige und kostspielige neue Studien. Es ist insbesondere auch in Anbetracht der sinkenden Preise nicht auszuschliessen, dass die Verwertungsgesellschaften diesen Aufwand vermeiden und den Tarif tendenziell nicht kündigen möchten. Als ­Beispiel hierzu dient der Tarif R, der mit Beschluss vom 14. Dezember 1995 ­dahingehend verändert wurde, dass er sich automatisch um jeweils ein weiteres Jahr verlängere, wenn die SUISA der ESchK nicht einen anders lautenden Antrag stelle. Die ESchK genehmigte diese Klausel in der Annahme, dass es sich um eine Übergangsregelung handle, die der SUISA die geplante Revision des Tarifs R ermöglichen solle. In der Folge blieb der Tarif jedoch noch weitere sechs Jahre in Kraft. Auf Nutzerseite jedoch, die infolge ihrer heterogenen Struktur über keine zentrale Verwaltung verfügt und folglich weniger organisiert ist, besteht die Gefahr, dass eine rechtzeitige Kündigung vergessen geht. Diesem Problem könnte allenfalls mit einer jährlichen Erinnerung entgegengewirkt werden. Eine solche ist im Tarif jedoch nicht vorgesehen und auch nicht üblich. Auch gilt es zu bedenken, dass es im Falle einer Kündigung des Tarifs durch die Nutzer diesen obliegt, zu belegen, dass der Tarif inzwischen nicht mehr angemessen ist, wenn die Verwertungsgesellschaften die Gültigkeitsdauer des genehmigten Tarifs verlängern möchten. Dabei genügt eine lediglich pauschal behauptete Unangemessenheit nicht (vgl. Meier, Rn. 357; BGer vom 24. März 2003, 2A.288/2002, E. 4.2.2).

[…]

4.6 Die Verwertungsgesellschaften verweisen sowohl in ihrer Eingabe vom 8. Juni 2016 als auch in ihrer Stellungnahme vom 29. September 2016 auf den mit den Verhandlungen verbundenen Kosten- und Arbeitsaufwand. Das Festlegen einer letztlich definitiven Gültigkeitsdauer schliesst jedoch nicht aus, dass ein Tarif bei unveränderten Verhältnissen in einem relativ einfachen Verfahren verlängert werden kann. Dabei müssen bei einer Einigung der Parteien über eine Verlängerung des Tarifs auch keine umfangreichen Untersuchungen über die Einnahmen bzw. die Kosten erfolgen. Wenn der GT 4i somit nach Ablauf der festgelegten Gültigkeitsdauer von den Tarifparteien und der ESchK noch als angemessen betrachtet wird, kann er ohne grossen Aufwand verlängert werden (vgl. ESchK vom 8. Oktober 2004, Tarif B, E. II/4.c; Meier, Rn. 356). So schreiben auch die Verwertungsgesellschaften in ihrer Stellungnahme vom 29. September 2016, dass eine Befristung nicht notwendigerweise zur Verhandlung eines neuen Tarifs führe, sondern lediglich über eine Verlängerung des Tarifs verhandelt würde. Eine zeitliche Limitierung hält indessen die Verwertungsgesellschaften wie auch die Nutzerverbände dazu an, periodisch zu überprüfen, ob die dem Tarif zugrunde liegenden Verhältnisse darin noch genügend reflektiert werden (ESchK vom 13. November 2001, GT R, E. II/2). Kommen sie zum Schluss, dass dies der Fall ist, können sie einen Verlängerungsantrag stellen, dessen Kosten- und Arbeitsaufwand um einiges kleiner ist, als es bei einem Gesuch um Genehmigung eines neuen (Einigungs-)Tarifs der Fall wäre.

4.7 Es ist den Verwertungsgesellschaften darin zuzustimmen, dass die Parteien im Tarifgenehmigungsver­fahren vor der ESchK eine erhöhte ­Mit­wirkungspflicht trifft (E. Brem / ​V. Salvadé / ​G. Wild, in: B. K. Müller / ​R. Oertli [Hg.], Kommentar zum Ur­ | heberrechtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2012, URG 59 N 5). Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern diese einer zeit­lichen Limitierung der unbeschränkten automatischen Verlängerungsklausel entgegenstünde. Im Falle einer unveränderten Marktsituation ist auf Grund des Ausgeführten eine Verlängerung einfach möglich. Die ESchK verlangt keineswegs, dass aus den erneuten Verhandlungen auch ein neues Ergebnis zu resultieren habe. Sie zweifelt indessen daran, dass eine veränderte Marktsituation zwangsläufig zu einer Kündigung und Neuverhandlungen führen würde (vgl. E. 4.5). Um das Risiko eines geltenden unangemessenen Tarifes zu vermeiden, scheint der Aufwand eines Verlängerungsantrags in Kauf genommen werden zu können.

Die Verbreitung von Klauseln zur unbefristeten automatischen Verlängerung in jüngerer Vergangenheit drückt letztlich wohl auch einige Unzufriedenheit der Verfahrensbeteiligten mit dem derzeitigen System der Tarifgenehmigung aus. Während die Verhandlungen und das Verfahren vor der ESchK mit allfälligem Weiterzug an zwei Instanzen und Rückweisungsurteilen viel Zeit in Anspruch nehmen, bietet ein genehmigter Tarif mit unbefristeter Laufzeit ein gewisses Mass an Sicherheit. Dennoch darf weder dies noch ein allfälliger grös­serer Aufwand ein Grund sein, das gesetzliche Erfordernis der Verhandlungspflicht gemäss Art. 46 URG sowie der Voraussetzung der Tarifgenehmigung durch die ESchK gemäss Art. 46 Abs. 3 URG zu umgehen.

Im Ergebnis wird die unbefristete automatische Verlängerung in Ziff. 9.3 des vorliegend zu genehmigenden GT 4i auf Grund der obigen Ausführungen als nicht angemessen im Sinne von Art. 59 Abs. 1 URG betrachtet.

4.8 […] Gestützt auf Art. 15 Abs. 2 URV und im Rahmen der obenstehenden Erwägungen nimmt die ESchK die entsprechende Tarifänderung daher von sich aus vor. Unter Berücksichtigung des Verhandlungsergebnisses der Parteien, welche sich auf eine Tariflaufzeit von zwei Jahren, vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2018, geeinigt haben, scheint es ihr angemessen, dass der Tarif höchstens nochmals für so lange wie die ursprünglich vorgesehene Dauer in Kraft sein wird, also bis zum 31. Dezember 2020. Die ESchK beschränkt deshalb die Möglichkeit der automatischen Tarifverlängerung bis Ende 2020. Dies bedeutet eine maximale Gültigkeitsdauer von vier Jahren für den vorliegend zu genehmigenden GT 4i. […]