«Baukartell Graubünden II» Bundesverwaltungsgericht vom 14. August 2023

«Baukartell Graubünden II» Bundesverwaltungsgericht vom 14. August 2023

Sanktionsreduktion bei nachträglichen Einwänden im Rahmen der Bonusregelung

Abteilung II, Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-645/2018

KG 5 III, 49a.

Bei einer Stützofferte überbietet das stützende Unternehmen die Offerte der designierten Schutznehmerin auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält. Dabei sind die Beweggründe der beteiligten Unternehmen unerheblich (E. 5).

KG 4 I, 5 I.

Bei der Beurteilung der Abstimmung über das Eingabeverhalten ist vom Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises auszugehen. Der Grundsatz «in dubio pro reo» als Beweislastregel greift erst, wenn alle notwendigen Beweise erhoben worden sind (E. 7.1–7.3.2.2).

KG 4 I.

Eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG setzt ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken von Unternehmen über ihr Marktverhalten in der Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise voraus. Die Motive der Unternehmen sind dabei unerheblich. Eine Vereinbarung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (E. 7.3.3–7.3.5).

KG 4 I.

Indem es zwischen zwei an derselben Ausschreibung beteiligten Unternehmen zu einem Informationsaustausch kommt, in dessen Rahmen das eine Unternehmen dem anderen eine vorkalkulierte Offerte per E-Mail übersendet, ist von einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote auszugehen. Dies umso mehr, wenn die vorkalkulierte Offerte vom übernehmenden Unternehmen im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot eingereicht wird. Ein solcher Informationsaustausch spricht gegen das Selbständigkeitspostulat und steht einem autonomen Eingabeverhalten entgegen (E. 7.3.6–7.3.15).

KG 4 I.

Indem eine Selbstanzeige, in welcher dargetan wird, dass ein Projekt von einer Absprache betroffen war, in einer nachfolgenden Beschwerde mit der Begründung bestritten wird, dass es sich bei der Aussage in der Selbstanzeige um eine «Laienansicht» gehandelt habe, ist diese nachträgliche Bestreitung als unglaubwürdig zu qualifizieren. Die Bedeutung einer umgangssprachlichen «Absprache» deckt sich im Wesentlichen mit einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn, denn der wesentliche Gehalt des Begriffs «Absprache» ist das Erzielen eines Einvernehmens über das Marktverhalten (E. 7.3.17–7.3.22).

KG 4 I; OR 1 I, 2.

Das Konzept der abgestimmten Verhaltensweise soll als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung verstanden werden. Das Unterscheidungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- bzw. Bindungswillen zu sehen (E. 8.3.1).

|KG 4 I; OR 1 I, 2.

Eine Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG kommt durch eine übereinstimmende Willensäusserung zustande. Diese kann unabhängig von der gewählten Rechtsform sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen. Eine solche Vereinbarung kann bereits vorliegen, wenn im Sinne eines «Gentlemen’s Agreement» lediglich eine moralische Bindung angestrebt wird (E. 8.3.2–8–3.3).

KG 4 I.

Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. Indem ein Unternehmen die ihm von einem anderen Unternehmen zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als seine eigene Offerte einreicht und es für das zweite Unternehmen eine «Vertrauenssache» ist, dass es nicht von Ersterem unterboten wird, kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass eine Abstimmung über das Eingabeverhalten bestanden hat. Es ist vielmehr von einer hinreichenden Intensität der Abstimmung im Sinne einer Vereinbarung auszugehen (E. 8.3.4–8.3.6).

KG 4 I, 5 III; VKU 11 III a, b; OR 5.

Eine horizontale Wettbewerbsabrede wird zwischen zwei Unternehmen gleicher Marktstufe getroffen, welche miteinander im Wettbewerb stehen. Für die Beurteilung, ob ein potentielles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorliegt, spielt das effektive Interesse an der Ausführung des Projekts keine Rolle. Zwei von derselben Bauherrin zur Offertstellung eingeladene Unternehmen stehen zunächst in einem potentiellen Konkurrenzverhältnis. Durch die tatsächliche Offerteinreichung beider Unternehmen entsteht ein tatsächliches Konkurrenzverhältnis (E. 9.3.1–9.3.9).

KG 4 I.

Eine Abstimmung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG muss eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Es ist von einem objektivierten Zweckbegriff auszugehen, eine subjektive Absicht sowie tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig. Entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (E. 9.3.10–13).

KG 4 I.

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Richtet sich der Zuschlag nach dem Offertpreis als wichtigstem Wettbewerbsparameter, ist eine Absprache darüber objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bewirken (E. 9.3.10–13).

KG 4 I.

Offene, d.h. dem Auftraggeber offengelegte Arbeitsgemeinschaften (ARGE), können kartellrechtlich zulässig sein, wenn beispielsweise mehrere Unternehmen im Sinne einer Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen. Werden jedoch zwei unabhängige Offerten eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese autonom ausgearbeitet zu haben, ist nicht von einer offenen ARGE auszugehen (E. 9.3.16–9.3.18, E. 10).

KG 5 I, 5 III a, c.

Unerheblich für die Qualifikation eines Angebots als Stützofferte ist der Umstand, dass mit Kon|kurrenz durch zusätzliche Drittanbieter zu rechnen war, denn es kann nicht davon abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die an der Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, an der wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt waren. Eine Abstimmung zwischen lediglich zwei Unternehmen stellt bereits eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. c KG dar (E. 11.1–11.2.5).

KG 5 I, 5 III, 5 III a, c, 5 IV.

Eine Abrede beeinträchtigt den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich, wenn ihr ein nicht unbedeutendes Schädigungspotential immanent ist. Beim Kriterium der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung handelt es sich um eine Bagatellklausel. Bereits ein geringes Mass an Beeinträchtigung ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 grundsätzlich und die stellen in der Regel bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (E. 12–12.1.5).

KG 5 I, 5 III a, c.

Die Erheblichkeitsschwelle wird sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschritten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags geglückt ist. Eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs genügt. Reichen mehrere nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen ebenfalls eine Offerte ein, führt auch dies nicht zur Annahme eines Bagatellfalls, denn solche Abreden erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit bereits ohne Bezug auf einen Markt. Ziel des Kartellgesetzes ist das Funktionieren des Wettbewerbs als solches und nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis (E. 12.1.4–12.1.6, E. 14).

SVKG 3–7, 8, 8 II, 8 II b, c, 9 I, 12 I, II, 12 ff., 13 I, 14 I; KG 4 I, 5 I, 5 III, IV, 26–30, 30 I, 49a II, 49a III a, 52, 60; VwVG 12, 12 a, b, c, 13, 14 I d, 19, 62 IV; BZP 40; BV 5 I, II, III, 29 ff.; EMRK 6.

Art. 49a Abs. 2 KG sowie Art. 8 SVKG setzen für einen vollständigen Erlass der Sanktion eine umfassende Mitwirkung des Selbstanzeigers voraus. Eine umfassende Mitwirkung beinhaltet in der Regel auch ein Eingeständnis des Selbstanzeigers in der Form einer Selbstbezichtigung, sich an der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede beteiligt zu haben. Erhebt ein Selbstanzeiger rechtliche oder tatsächliche Einwände gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede, fällt ein vollständiger Erlass regelmässig ausser Betracht (E. 16.3.13–16.3.34; 16.4.3–16.4.13).

SVKG 3–7, 8, 8 II, 8 II b, c, 9 I, 12 I, II, 12 ff., 13 I, 14 I; KG 4 I, 5 I, 5 III, IV, 26–30, 30 I, 49a II, 49a III a, 52, 60; VwVG 12, 12 a, b, c, 13, 14 I d, 19, 62 IV; BZP 40; BV 5 I, II, III, 29 ff.; EMRK 6.

Eine Reduktion der Sanktion kann angezeigt sein, wenn der Selbstanzeiger trotz Einwänden unaufgefordert einen erheblichen Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung erbracht hat. Eine Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung ist auch für einen Selbstanzeiger möglich, der zwar als Erster Selbstanzeige eingereicht hat, jedoch eine Voraussetzung für den vollständigen Erlass nicht erfüllt, etwa weil er den untersuchten Verstoss teilweise bestritten und folglich nicht in jeder Hinsicht und um|fassend mitgewirkt hat. Die Einreichung einer Selbstanzeige umfasst keinen Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren (E. 16.3.13–16.3.34; 16.4.3–16.4.14).

LCart 5 III, 49a I.

Dans le cas d’une offre de couverture, l’entreprise soutenant l’offre surenchérit délibérément sur l’offre du bénéficiaire désigné de la protection, sur la base d’une concertation. Une protection est réussie lorsque le bénéficiaire de la protection obtient effectivement le marché. Les motivations des entreprises concernées ne sont pas pertinentes dans ce cadre (consid. 5).

LCart 4 I, 5 I.

Lors de l’évaluation de la concertation relative au comportement en matière de dépôt d’offre, il faut partir de la mesure de preuve requise dans le cadre de la preuve par conviction. Le principe «in dubio pro reo» ne règle le fardeau de la preuve que lorsque toutes les preuves nécessaires ont été recueillies (consid. 7.1, 7.3.2.2).

LCart 4 I.

Un accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart présuppose une coopération consciente et voulue d’entreprises relativement à leur comportement sur le marché qui prend la forme d’une convention ou d’une pratique concertée. Les motifs des entreprises ne sont pas pertinents dans ce cadre. Une convention nécessite la manifestation d’une volonté concordante et réciproque de se comporter d’une certaine manière sur un marché (consid. 7.3.3-7.3.5).

LCart 4 I.

Le fait qu’il y ait un échange d’informations entre deux entreprises participant au même appel d’offres, dans le cadre duquel une entreprise envoie à l’autre une offre précalculée par courrier électronique, doit être considéré comme une concertation préalable relative à la coordination des offres. C’est d’autant plus vrai si l’offre précalculée est présentée par l’entreprise acquéreuse comme sa propre offre, pour l’essentiel sans modification. Un tel échange d’informations va à l’encontre du postulat d’indépendance et s’oppose à un comportement autonome lors de la soumission d’une offre (consid. 7.3.6-7.3.15).

LCart 4 I.

Le fait qu’une autodénonciation, dans laquelle il est démontré qu’un projet a fait l’objet d’un accord, soit contestée dans une plainte ultérieure au motif que la déclaration faite dans l’autodénonciation était une «opinion de profane», doit être qualifié de non crédible. La signification d’un «accord» dans le langage courant se recoupe pour l’essentiel avec celle d’un accord au sens du droit des cartels, car le contenu essentiel de la notion d’«accord» est la réalisation d’un consensus concernant le comportement sur le marché (consid. 7.3.17-7.3.22).

LCart 4 I; CO 1 I, 2.

La pratique concertée doit être comprise comme un état de fait subsidiaire en l’absence de preuve d’une convention. Elle s’en distingue en premier lieu par l’absence de volonté de s’engager de manière contraignante ou de se lier (consid. 8.3.1).

LCart 4 I; CO 1 I, 2.

Une convention au sens de l’art. 4 al. 1 est conclue par l’expression d’une volonté concordante. Celle-ci peut être explicite ou résulter implicitement d’un comportement, indépendamment de la forme juridique choisie et du degré d’obligation juridique recherché. Un simple engagement moral, tel qu’un «gentlemen’s agreement», peut déjà constituer une convention (consid. 8.3.2-8-3.3).

LCart 4 I.

Il suffit que l’on puisse déduire des circonstances que les parties concernées ont considéré que la concertation effectuée était moralement contraignante. Dans la mesure où une entreprise soumet l’offre qui lui a été envoyée par une autre entreprise comme étant la sienne, sans y apporter de modifications essentielles, et en ayant «confiance» qu’elle ne sera pas sous-enchérie par la première entreprise, il ne peut y avoir de doute raisonnable sur l’existence d’une concertation relative au comportement en matière de soumission d’offre. Il faut au contraire supposer que la concertation a été suffisamment intense pour constituer une convention (consid. 8.3.4-8.3.6).

LCart 4 I, 5 III; OCCE 11 III a, b; CO 5.

Un accord horizontal en matière de concurrence est conclu entre deux entreprises de même niveau sur le marché qui sont en concurrence l’une avec l’autre. Pour déterminer s’il existe un rapport de concurrence potentiel ou effectif, l’intérêt effectif à exécuter le projet ne joue aucun rôle. Deux entreprises invitées par le même maître d’ouvrage à présenter une offre se trouvent d’abord dans un rapport de concurrence potentielle. La présentation effective d’une offre par les deux entreprises crée un rapport de concurrence effectif (consid. 9.3.1-9.3.9).

LCart 4 I.

Une concertation au sens de l’art. 4 al. 1 LCart doit viser ou entraîner une restriction à la concurrence. Il doit s’agir d’un but objectivé; établir une intention subjective ainsi que des effets effectifs de la concertation n’est pas nécessaire. Ce qui est déterminant, c’est de savoir si une concertation semble, par sa nature même, susceptible de restreindre la concurrence (consid. 9.3.10-13).

LCart 4 I.

Un accord a pour but de restreindre la concurrence lorsque les participants à l’accord ont pour intention d’éliminer ou de porter atteinte à un ou plusieurs paramètres de la concurrence. Si le prix de l’offre est le paramètre de concurrence le plus important sur lequel se base l’adjudication, un accord sur ce point est objectivement susceptible d’entraîner une restriction de la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart (consid. 9.3.10-13).

LCart 4 I.

Les communautés de travail (CT) ouvertes, c’est-à-dire celles dont l’existence a été révélée au mandant, peuvent être autorisées par le droit de la concurrence, par exemple lorsque plusieurs entreprises soumettent une offre commune en tant que groupement de soumissionnaires. Toutefois, il ne faut pas considérer qu’il s’agit d’une communauté de travail ouverte si deux offres indépendantes sont soumises et que les soumissionnaires prétendent les avoir élaborées de manière autonome (consid. 9.3.16-9.3.18, 10).

LCart 5 I, 5 III a, c.

Le fait qu’il fallait s’attendre à de la concurrence de la part de fournisseurs tiers supplémentaires n’est pas pertinent dans le cadre de la qualification d’une offre comme offre de couverture, car cette qualification ne peut pas dépendre du fait que toutes les entreprises ayant présenté une offre lors de l’appel d’offres aient participé à l’accord anticoncurrentiel. Une concertation entre deux entreprises seulement constitue déjà une répartition du marché en fonction des partenaires commerciaux au sens de l’art. 5 al. 3 let. c LCart (consid. 11.1-11.2.5).

LCart 5 I, 5 III, 5 III a, c, 5 IV.

Un accord affecte sensiblement la concurrence sur le marché en cause au sens de l’art. 5 al. 1 LCart lorsqu’il présente un potentiel de préjudice non négligeable. Le critère de la pertinence de l’atteinte à la concurrence est une clause de bagatelle. Une atteinte même minime peut être suffisante pour être qualifiée de pertinente. Les accords relatifs à une soumission mis en œuvre sous la forme de protections ou d’offres de couverture remplissent en principe le critère de la pertinence au sens de l’art. 5 al. 1 et constituent en règle générale, de par leur objet, des restrictions importantes à la concurrence au sens de cet article (consid. 12-12.1.5).

LCart 5 I, 5 III a, c.

La pertinence ne dépend pas du nombre concret de participants à l’accord ni du fait que la manipulation intentionnelle de l’adjudication ait réussi ou non. Une atteinte potentielle à la concurrence est suffisante. Le fait que plusieurs entreprises non impliquées dans l’accord soumettent également une offre ne conduit pas non plus à accepter le cas comme un cas bagatelle, car de tels accords remplissent le critère de la pertinence même sans référence à un marché. L’objectif de la loi sur les cartels est le fonctionnement de la concurrence en tant que telle et non un résultat particulier de la concurrence (consid. 12.1.4-12.1.6, 14).

OS LCART 3-7, 8, 8 II, 8 II b, c, 9 I, 12 I, II, 12 ss, 13 I, 14 I; LCart 4 I, 5 I, 5 III, IV, 26-30, 30 I, 49a II, 49a III a, 52, 60; PA 12, 12 a, b, c, 13, 14 I d, 19, 62 IV; PCF 40; Cst. 5 I, II, III, 29 ss; CEDH 6.

L’art. 49a al. 2 LCart ainsi que l’art. 8 OS LCart requièrent une coopération complète de l’entreprise dénonciatrice pour une renonciation intégrale à la sanction. En règle générale, une coopération complète comprend également la reconnaissance par l’entreprise dénonciatrice, sous la forme d’une autodénonciation, de sa participation à l’accord en matière de concurrence en question. Si une entreprise dénonciatrice soulève des objections de droit ou de fait à l’encontre d’un accord illicite en matière de concurrence, une renonciation intégrale n’entre généralement pas en ligne de compte (consid. 16.3.13-16.3.34, 16.4.3-16.4.13).

OS LCART 3-7, 8, 8 II, 8 II b, c, 9 I, 12 I, II, 12 ss, 13 I, 14 I; LCart 4 I, 5 I, 5 III, IV, 26-30, 30 I, 49a II, 49a III a, 52, 60; PA 12, 12 a, b, c, 13, 14 I d, 19, 62 IV; PCF 40; Cst. 5 I, II, III, 29 ss; CEDH 6.

Une réduction de la sanction peut être indiquée lorsque, malgré ses objections, l’entreprise dénonciatrice a contribué de manière significative à la découverte de la restriction à la concurrence. Une réduction de la sanction selon le programme de clémence est également possible pour une entreprise dénonciatrice qui a certes été la première à déposer une autodénonciation, mais qui ne remplit pas l’une des conditions requises pour une renonciation intégrale à la sanction, par exemple parce qu’elle a partiellement contesté l’infraction faisant l’objet de l’enquête et n’a par conséquent pas coopéré à tous égards et de manière complète. Le dépôt d’une autodénonciation n’implique pas la renonciation à soulever des objections dans la procédure d’enquête ou dans la procédure de sanction subséquente (consid. 16.3.13-16.3.34, 16.4.3-16.4.14).

Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist eine wettbewerbswidrige Abrede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Ausschreibung eines Bauprojekts im Hoch- und im Tiefbau im Engadin zwischen zwei Bauunternehmungen, der Foffa Conrad AG (in der Folge: Foffa Conrad bzw. Beschwerdeführerin) und der D. Martinelli AG (in der Folge: Martinelli). Beide Bauunternehmungen wurden nebst weiteren Unternehmen von der Bauherrin C. zur Offertstellung eingeladen und haben in der Folge je eine Offerte eingereicht. Martinelli hat den Zuschlag erhalten.

5.Terminologie

In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache vorab einige Begriffe zu definieren:

Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unternehmen die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutznehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. BGer vom 3. August 20202, C_845/2018, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht»; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne», m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind insoweit unerheblich.

[…]

7.Abstimmung über das Eingabeverhalten

7.1

7.1.1In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe zwischen ihr und Martinelli keine Einigung über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung gegeben, die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könne. Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt worden.

7.1.2Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informationsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalkulierte Offerte übersandt habe. Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung bzw. dem Grundsatz «in dubio pro reo» könne ihr und Martinelli «weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form» nachgewiesen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und sie den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt geäussert hätten. Vielmehr fehle eine «Einigung oder Abstimmung» mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweisergebnis sei mit dem Grundsatz «in dubio pro reo» nicht vereinbar.

Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der Beschwerde diesbezüglich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]:

«Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa Conrad beim Projekt (…) weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form nachgewiesen werden. […]»

«[…] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die gemeinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. […]»

«Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der ausschreibenden Bauherrin C keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der Einladung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen erhöhten Wettbewerbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte […], kann dieser Wunsch die fehlende Einigung oder gemeinsame Intention zur Angebotsabsprache nicht ersetzen. […]»

«Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad den ‹übereinstimmenden wirklichen Willen› im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim Bauprojekt (…) geäussert hätten […].»

Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaustauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren «einseitigen und freien Entschluss» zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine «Pro-Forma-Offerte» einzureichen.

|7.2

7.2.1Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstimmenden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (…) zu koordinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte einreichen als Martinelli.

7.2.2Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (…). Der darin enthaltene Satz «In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (…) als SIA 451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: […]» lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die Beschwerdeführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Bedeutung der E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von Martinelli an die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines Konsenses nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail nicht erwähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als Martinelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei.

7.2.3Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zustellung ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenzofferte aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein rationales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenzunternehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalkulierte Offerte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses nicht bedeutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte und dem Begleitsatz «Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben» müsse für die Beteiligten klar gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Martinelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingegeben werden sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerdeführerin höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft.

7.3

7.3.1Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

7.3.2Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist anschliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.

7.3.2.1Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. BVGer vom 30. Oktober 2019, B-3938/2013, E. 6.4, «Buchhändler Dargaud»; vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.4, «Altimum»). Die objektive und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 ff. E. 3.2; BVGer vom 25. Juni 2018, B-829/2012, E. 6.3, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Granella»; vom 14. November 2017, B-552/2015, E. 3.2, «Türbeschläge»). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht dar.

7.3.2.2Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises auszugehen. Hierfür sprechen die – auch in Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 ff. E. 6.4.3, «Altimum»; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 6.3, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»; vgl. auch BGer vom 3. August 2020, 2C_845/2018, E. 4.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht») und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 ff. E. 3.2; BVGer vom 16. August 2022, B-7834/2015, E. 6.3.1 f., «Autohändler»; vom 30. Oktober 2019, B-3938/2013, E. 6.4, «Buchhändler Dargaud»; vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.1, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»; vom 14. November 2017, B-552/2015, E. 4.4, «Türbeschläge»). Der Grundsatz «in dubio pro reo» greift mithin – als Beweislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. BVGer vom 14. November 2017, B-552/2015, E. 3.2, «Türbeschläge», m.H. auf BGer vom 19. Oktober 2017, 2C_1016/2014, E. 2.2, «Fensterbeschläge Siegenia»).

7.3.3Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Gesagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken («action collective, consciente et voulue») von Unternehmen über ihr Marktverhalten voraus (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.2 f., «Hors-Liste Medikamente |Pfizer» und BGE 144 II 246 ff. E. 6.4.1, «Altimum», jeweils m.H. auf die Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 545, nachfolgend Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei unerheblich.

7.3.4Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.3, «Hors-Liste Medikamente Pfizer»; BVGer vom 16. August 2022, B-7834/2015, E. 8.3.1, «Autohändler»; vom 14. November 2017, B-552/2015, E. 4.1, «Türbeschläge»; vom 19. Dezember 2017, B-843/2015, E. 7, «Hors-Liste Medikamente» und vom 24. November 2016, B-3618/2013, N 295, «Ticketvertrieb Hallenstadion»; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allgemein vgl. auch BGE 144 II 246 ff. E. 6.4.1, «Altimum»; BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.1, «Altimum»; vom 30. Oktober 2019, B-4669/2013, E. 7.1, «Buchhändler Les Editions des 5 frontières» und vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., «Baubeschläge SFS unimarket», sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, EuGH, C-41/69, N 112, E. 8.3, «ACF Chemiefarma» zur Abgrenzung der Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise).

7.3.5Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann.

7.3.6Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wonach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (…), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 eingereicht hat. Diese lautet wie folgt:

«Sehr geehrter Herr A.

In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (…) als SIA451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben:

Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (…)

./. Rabatt 0% Fr. 0.00

./. Skonto 2%Fr. (…)

MwSt. 7.6%Fr. (…)

Total Eingabe Foffa NettoFr. (…)

Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen

D. Martinelli AG

B.»

7.3.7Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit Bezug auf das darin aufgeführte Projekt (…) enthält die Liste den folgenden Vermerk:

«Keine Kapazität für diese Arbeit

Alibi-Offerte

(Mail von Martinelli, Beilage 6)».

Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit dieser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die Beschwerdeführerin die von ihr einseitig geplante «Pro-Forma-Offerte» so kostengünstig wie möglich erstellen könne (vgl. Beschwerde, Rz. 31, 34). Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich weiter aus, sie habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einladung der Generalunternehmerin C. nachzukommen. Wenn sie keine Offerte eingereicht hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfragen von C. erhalten.

7.3.8Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin vorkalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin («Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben […] Mit bestem Dank […]») kommt die Erwartung von Martinelli zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Angebot an der Ausschreibung einreicht.

7.3.9Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin mit der E-Mail vom (…) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (…) zugesandt hat, deren Eingabefrist der (…) war.

7.3.10Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interessenlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand ein Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusendung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Martinelli ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zuschlag verringert hätte.

7.3.11Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt):

«Bei einer solchen ‹Pro-Forma-Offerte› handelte es sich allenfalls um eine Art ‹Scheinwettbewerb›, weil für beide Beteiligten klar war, dass Foffa Conrad deutlich höher eingeben würde, um sicher ‹ausser Konkurrenz› an der Ausschreibung teilzunehmen.»

|7.3.12Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot einzureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Beschwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 [Hervorhebungen hinzugefügt]:

«Präsident: Wieso wollte C. eine solche Alibi-Offerte?

A.: C. wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli gebeten, die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag ohnehin nicht wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte einzureichen. Ich gebe eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht bekomme, wenn ich keine Kapazität und Zeit dafür habe.» […]

(Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht unterboten wird?

A.: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Martinellis Eingabe nicht.

(Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe der Eingabe?

A.: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht.»

7.3.13Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem aufgezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote vernünftig verstanden werden.

7.3.14Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; während die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (…) vorsah, reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von (…) ein (jeweils inkl. MwSt.).

7.3.15Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot aus freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Abstimmung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte aufgrund der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Sie hat die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufgezeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entgegensteht.

[…]

7.3.17Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A. vom 12. November 2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der sie eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote beim (…) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Verwendung des Ausdrucks «Absprache» dürfe deshalb nicht einfach mit «Kartellrechtsverstoss» oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt werden. A. habe den Begriff «Stützofferte» nicht richtig verstanden. Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie z.B. durch die Bezeichnung «Absprache», habe es sich um eine «Aussage aus Laiensicht» gehandelt. Des Weiteren wird in der Beschwerde angeführt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereitschaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten.

7.3.18Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfahrens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einreichung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. P. Kobel, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004, 1152; Ch.Tagmann/B. Zirlick, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, N 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen vorgelegten Hinweise zum vorliegend in Frage stehenden Kartellrechtsverstoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten Verfahrens […] erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kanton Graubünden umfasste. Auch ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt – im Rahmen ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submissionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfahren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juli 2017, veröffentlicht in: RPW 2017/3, 421 ff., N 301).

7.3.19Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie legt mit anderen |Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Bezug auf das Projekt (…) bestreitet.

7.3.20Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von A. im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach hinsichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine «Absprache» vorgelegen habe, sei bloss eine «Aussage aus Laiensicht» gewesen. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der wesentliche Gehalt des Begriffs «Absprache» – das Erzielen eines Einvernehmens über das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin als deren (Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangssprache deckt sich die Bedeutung einer «Absprache» im Wesentlichen mit derjenigen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A. habe den Begriff «Stützofferte» nicht richtig verstanden.

7.3.21Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als unglaubwürdig zu werten.

7.3.22Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Martinelli habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbsabrede gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf Seite der Beschwerdeführerin um eine «Pro-Forma-Offerte» gehandelt habe, die den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Beschwerdeführerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar keine Offerte eingereicht hätte.

Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstimmung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung abgestimmt hat.

Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (…) rechtsgenüglich nachgewiesen.

8.Vereinbarung

[…]

8.3

8.3.1Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erscheinungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimmten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- bzw. Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.3, «Hors-Liste Medikamente Pfizer»; BVGer vom 14. November 2017, B-552/2015, E. 4.1, 4.4, «Türbeschläge», m.w.H.; vom 19. Dezember 2017, B-843/2015, E. 7, «Hors-Liste Medikamente Eli Lilly SA»). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksformen (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.4.1, «Hors-Liste Medikamente Pfizer», m.H. auf EuGH, C-49/92, N 131, «Anic»; EuGH, C-8/08, N 23, «T-Mobile Netherlands», in Bezug auf das Kartellverbot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, ABl. C 306 vom 17. Dezember 2007, 1]).

8.3.2Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen’s Agreements [vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.3, «Hors-Liste Medikamente Pfizer»; BVGer vom 14. November 2017, B-552/2015 E. 4.1, «Türbeschläge»; vom 24. November 2016, B-3618/2013, N 295, «Ticketvertrieb Hallenstadion»; R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Zürich 2005, N 366]).

8.3.3Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Beteiligten – im Sinne eines Gentlemen’s Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. R. Zäch, N 366; B. Schmidhauser, in: E. Homburger/B. Schmidhauser/F. Hoffet/P. Ducrey [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, KG 4 N 34, sowie für das EU-Kartellrecht D. Zimmer, in: U. Immenga/E.J. Mestmäcker [Hg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. München 2019, KG 101 Abs. 1 N 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind.

8.3.4Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung verhalten und diese umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung hält, sondern ihr Eingabeverhalten auto|nom festlegt, hätte es für Martinelli – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – ökonomisch keinen Sinn gehabt, einem – zumindest potentiellen – Konkurrenzunternehmen eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in einem solchen Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerin – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli – zu einem günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach muss Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die Beschwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält.

8.3.5Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Abstimmung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A. auf die Frage, woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Beschwerdeführerin unterboten werde, dergestalt, dass dies «Vertrauenssache» sei.

8.3.6In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinreichenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet.

Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (…) vorlag. Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG einzustufen.

9.Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung

[…]

9.3

9.3.1Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis als Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zunächst das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen, bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird.

9.3.2Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten Markt «tatsächlich oder der Möglichkeit nach» miteinander im Wettbewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. BVGer vom 24. November 2016, B-3618/2013, N 298, «Ticketvertrieb Hallenstadion», m.w.H.; vom 23. September 2014, B-8404/2010 und B-8430/2010, E. 5.1.5, 5.2.13, «Baubeschläge SFS unimarket» bzw. E. 6.2.16, «Baubeschläge Koch»; M. Amstutz/B. Carron/M. Reinert, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [éd.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 4 N 104; S. Bangerter/B. Zirlick, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 4 N 80, 84). Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (vgl. BVGer vom 27. April 2010, B-2977/2007, E. 5.1, «Publigroupe»). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

9.3.3Die vorliegend in Frage stehende Ausschreibung hatte (…) und damit Hochbauleistungen zum Gegenstand. Wie die Vorinstanz ausführt, beschränkte sich der sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt).

Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwerdeführerin von der C. als Generalunternehmerin und Vertreterin der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen wurde. Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauherrin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezogen auf die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzuladen, wenn sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Vielmehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwerdeführerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbewerb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Antwort der C. in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die Frage im Auskunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und weshalb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren Sitz weiter als 15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege [Hervorhebungen hinzugefügt]:

«Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Baufirma mit entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss Angaben von Herrn D. zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei der Offertstellung und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der Region.»

Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der |Beschwerdeführerin zur Ausführung des in Frage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass diese die erforderlichen Kapazitäten habe.

9.3.4Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Projekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe einer – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung beteiligt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im konkreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern (vgl. P. Jäggi/P. Gauch, ZH-Komm. OR, Zürich 1979, OR 18 N 93; Ch. Müller, Berner Kommentar OR, Bern 2018, OR 18 N 317). Es wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen weder substantiiert dargetan noch ist ersichtlich, dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – aufgrund fehlender Kapazitäten unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunternehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass die Bauherrin nach Treu und Glauben Anlass hatte, sich bei ihr zu vergewissern, ob sie die erforderlichen Kapazitäten für die Projektausführung habe.

9.3.5Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, dass sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die Webseite führt diesbezüglich unter der Überschrift «Dienstleistungen – Hochbau» Folgendes aus:

«Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von Kleinaufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über mehrere Jahre sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachpersonal stellt sich dank Erfahrung, Freude und modernster Technik jeder Aufgabe.»

9.3.6In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die «Foffa Conrad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tiefbauunternehmen» sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende beschäftige, nicht bestritten hat. Ihr Vertreter hat an der ersten Befragung durch das Sekretariat im Rahmen der Selbstanzeige am 12. November 2012 ausgeführt, man habe «immer ein Unternehmen sein [wollen], das relativ marktstark ist. Das haben wir jetzt erreicht» (vgl. Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012).

9.3.7Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Beschwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (…) bei einer Distanz von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Projektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin ausgeführt habe (vgl. Aussage von A. anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige vom 12. November 2012). Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Projekts der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre.

9.3.8Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der Einladung der Bauherrin zur Offertstellung zunächst potentielle Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tatsächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. BVGer vom 24. Juni 2021, B-8386/2015, E. 7.3, «Swisscom WAN-Anbindung» […]). Durch die Einreichung eines Angebots hat die Beschwerdeführerin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob die Beschwerdeführerin ein Interesse an der Ausführung des Projekts hatte, ist für die Beurteilung, ob zu Martinelli ein potentielles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich.

9.3.9Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor.

9.3.10Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. BGE 148 II 25 ff. E. 7.2, «Buchhändler Dargaud»; BVGer vom 16. August 2022, B-7834/2015, E. 8.3.3, «Autohändler»; vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 9.3.1, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht», bestätigt durch BGer vom 3. August 2020, 2C_845/2018). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfreiheit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.6, «Hors-Liste Medikamente Pfizer»; BGE 129 II 18 ff. E. 5.1, «Sammelrevers»; BVGer vom 24. November 2016, B-3618/2013, N 301, «Ticketvertrieb Hallenstadion», m.w.H.; vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.1, «Altimum»; vom 23. September 2014, B-8404/2010, |E. 5.1.2, «Baubeschläge SFS unimarket»; Amstutz/Carron/Reinert, KG 4 N 72).

9.3.11Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, d.h. objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (vgl. BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 4.2, «Nikon», m.w.H.).

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahingehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.3, «Hors-Liste Medikamente Pfizer», m.w.H.; BVGer vom 16. August 2022, B-7834/2015, E. 8.3.3, 9.3.6, «Autohändler»; vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 9.3.1, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne», m.w.H.; vom 24. November 2016, B-3618/2013, 303, «Ticketvertrieb Hallenstadion»).

9.3.12Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A. an der Anhörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei (vgl. BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 9.2.4.1, «Strassenbeläge Tessin»). Inhalt der Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli war nach dem Gesagten, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis offerieren soll als die Beschwerdeführerin, so dass Erstere die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat.

9.3.13Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. Amstutz/Carron/Reinert, KG 4 N 80 f.). Die Beschwerdeführerin und Martinelli haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 ff. E. 6.4.2, 6.8, «Altimum»; BGE 129 II 18 ff. E. 5.1, «Sammelrevers») und bei der Wahl des Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kartellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unternehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3.2, «Hors-Liste Medikamente Pfizer»; BVGer vom 30. Oktober 2019, B-3938/2013, E. 5.2, «Buchhändler Dargaud»).

[…]

9.3.16Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignetheit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin sinngemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche Offerte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes aus:

«Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine ausreichende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein anerkanntes Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemeinschaft. Liegt dieser Fall vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der Wettbewerb durch eine Arbeitsgemeinschaft begriffsnotwendig nicht beschränkt werden. Denn ohne dieses gäbe es kein zusätzliches Angebot, sondern keines. Nicht anders kann der vorliegende Fall beurteilt werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre ‹Pro-Forma-Offerte› (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden.»

9.3.17Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, d.h. dem Auftraggeber offengelegte Arbeitsgemeinschaften (ARGE) kartellrechtlich zulässig sein können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen kartellrechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne einer Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das Projekt nicht alleine, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. BVGer vom 15. Juni 2018, 807/2012, E. 9.3.4.3, 10.3.7.4, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne» und vom 9. August 2021, B-5161/2019, E. 5.4.3.2, «Strassenbau Graubünden Implenia»; Bangerter/Zirlick, KG N 550 ff., 554 ff.; N. Birkhäuser, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2014, 77 f.; F. Stüssi/B. Lüthi, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 2015, 205 f.; M. Tschudin, Bau-Kartellrecht: Wie die Dinge stehen, Baurechtstagung 2019, 224 f.; R.H. Weber/S. Volz, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, N. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teilnimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. Bangerter/Zirlick, KG 5 N 554 ff., m.w.H.).

Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unternehmen eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese autonom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre «Pro-Forma-Offerte», bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung einer ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen.

|9.3.18Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat.

10.Zwischenergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin zutreffend als Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG einstuft.

Dass die Untersuchung nicht vollständig geführt worden wäre oder nicht alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Die Rüge, die Vorinstanz habe ihre Beweisführungspflicht verletzt, erweist sich deshalb als unbegründet (vgl. E. 6).

11.Preis- und Geschäftspartnerabrede

11.1Indem die Beschwerdeführerin in Umsetzung dieser Abrede ein Angebot eingereicht hat, hat sie zugunsten von Martinelli eine Stützofferte abgegeben (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 9.3.4.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»). Dass ein Unternehmen an einer Ausschreibung – aus welchen Motiven auch immer – nur zum Schein eine Offerte einreicht, die preislich bewusst höher liegt als die Offerte des designierten Schutznehmers, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin gerade Merkmal einer Stützofferte (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 9.3.4.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»). Die Aussage der Beschwerdeführerin, es habe sich lediglich um eine «Pro-Forma-Offerte» bzw. eine «Alibiofferte» gehandelt, ist in diesem Lichte unbehelflich.

Unerheblich für die Qualifikation eines Angebots als Stützofferte ist auch der von der Beschwerdeführerin angeführte Umstand, dass die abredebeteiligten Unternehmen mit Konkurrenz durch Drittanbieter rechnen mussten. Die Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerin als Beteiligung an einer Submissionsabsprache durch Abgabe einer Stützofferte kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht davon abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die an der betroffenen Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, ebenfalls an der wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt waren.

11.2

11.2.1Die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hatte nach dem Gesagten zum Gegenstand, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis als die Beschwerdeführerin offerieren und so die besseren Chancen haben soll, den Zuschlag zu erhalten.

11.2.2Zugleich hatte die Submissionsabsprache zum Inhalt, die zu vergebende Arbeit – und damit die ausschreibende Stelle als potentielle Geschäftspartnerin – einem der Abredebeteiligten zuzuteilen (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 10.2.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»). Darin liegt eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.

11.2.3Es besteht sodann aufgrund des Beweisergebnisses kein Zweifel daran, dass die Zuschlagsmanipulation primär über die Abstimmung des Offertpreises erfolgte. Dabei spielte die Höhe des Offertpreises offensichtlich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 10.2.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne», m.w.H.).

11.2.4Der gegen die Einstufung als Marktaufteilungsabrede gerichtete Einwand der Beschwerdeführerin, es sei angesichts von fünf weiteren, unabhängigen Anbietern, die in die (behauptete) Abrede nicht involviert gewesen seien, für sie und Martinelli unmöglich gewesen, den Zuschlag steuern zu wollen, geht an der Sache vorbei. Soweit die Beschwerdeführerin damit anführt, eine Abstimmung über das Eingabeverhalten sei zur Beschränkung des Wettbewerbs von vornherein untauglich gewesen, ist auf das zum Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeeinträchtigung Gesagte zu verweisen. Wie dargelegt, hat die Abstimmung die Chancen von Martinelli als designierte Schutznehmerin auf Erhalt des Zuschlags erhöht. Soweit der Einwand der Beschwerdeführerin die Frage betrifft, ob die Abrede den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, ist darauf an anderer Stelle einzugehen.

11.2.5Die vorinstanzliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerin als Beteiligung an einer horizontalen Abrede über die Preisfestlegung und die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG entspricht der Rechtsprechung des BVGers (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 10.2.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne», m.w.H.; vgl. auch BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 7, «Strassenbeläge Tessin»).

12.Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

• –
  Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG);
• –
  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).

Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. BVGer vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E. 7, «Strassenbeläge Tessin»).

Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von fünf nicht an der Abrede beteiligter Anbieter hin|reichender Aussenwettbewerb bestanden habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs deshalb widerlegt werden könne, ist nicht zu beanstanden.

12.1Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5, «Gaba»). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerdeführerin sinngemäss bestritten.

12.1.1Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, auf ihr «Pro-Forma-Angebot» sei es bei der Ausschreibung gar nicht angekommen, da es angesichts von fünf an der Abrede nicht beteiligten Mitbewerbern intensiven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gegeben habe. Wenn Martinelli den Zuschlag erhalten habe, habe das daran gelegen, dass sie das mit Abstand günstigste Angebot abgegeben habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle überschritten und der Wettbewerb bei dem in Frage stehenden Projekt erheblich beeinträchtigt worden sei. Vielmehr gehe es um die Eingabe einer «Alibi-Offerte» durch ein mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen ohne konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb.

Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, die Situation bei einer «Pro-Forma-Offerte» zwischen lediglich zwei Anbietern sei mit Stützofferten aller Anbieter bei einer typischen Submissionsabrede nicht zu vergleichen. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag hat die Beschwerdeführerin gegen die Erheblichkeit vorgebracht, entgegen der Ansicht der Vorinstanz hätten die Beschwerdeführerin und Martinelli den Zuschlag nicht steuern und damit den Zuschlagsempfänger nicht absprechen können, weil es noch weitere fünf an der Abrede nicht beteiligte Anbieter gegeben habe.

12.1.2Die Vorinstanz führt zugunsten einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung an, der vorliegenden Abrede sei ein nicht unbedeutendes Schädigungspotenzial immanent gewesen. Als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede habe sie zentrale Wettbewerbsparameter betroffen. Zudem sei sie umgesetzt worden. Damit sei zwischen den Abredeteilnehmern jeglicher Innenwettbewerb entfallen. Schliesslich habe mit Martinelli dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten, das von den Abredeteilnehmern hierfür vorgesehen sei. Die Bagatellschwelle sei – bezogen auf den relevanten Markt – bei weitem überschritten.

12.1.3Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das BVGer kam im Gaba-Urteil (BGE 143 II 297 ff.) zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (BGE 143 II 297 ff. E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das BVGer, dass solche – besonders schädliche – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der Regel bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (BGE 143 II 297 ff. E. 5.2, 5.6). Dementsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheblichkeit ohne Bezug auf einen Markt (BGE 143 II 297 ff. E. 5.5). Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 10.3.2, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»).

12.1.4Das BVGer hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden müsse. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich geglückt oder misslungen sei (BVGer je vom 25. Juni 2018, B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere», «Erne», «Granella», «Umbricht», m.w.H.).

12.1.5Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer Preis- und Geschäftspartnerabrede der Beschwerdeführerin mit Martinelli nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Eine solche Abrede ist entsprechend der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich allein aufgrund ihres Gegenstands erheblich. Dass vorliegend mehrere nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen ebenfalls eine Offerte eingereicht haben, führt nach dem Gesagten nicht zur Annahme eines Bagatellfalles. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand abzuleiten, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin die günstigste Offerte eingereicht hat. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkung|en ist im Rahmen des Merkmals der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nach der aufgezeigten BVGerlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Vielmehr soll auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden. Es genügt deshalb, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297 ff. E. 5.4.2, 5.6, «Gaba»; BGE 144 II 194 ff. E. 4.3.2, «BMW»). Das KG soll nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis sicherstellen, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs als solches (vgl. Botschaft KG 1995, 512 f.).

12.1.6Vorliegend hat die Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Beschwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Martinelli in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 10.3.3, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne»). Insgesamt besteht vorliegend – auch mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken – kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte.

Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat.

[…]

14.Ergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a und c KG zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli ausgeht, welche die Abgabe einer – preislich höheren – Stützofferte durch die Beschwerdeführerin zum Gegenstand hatte und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt hat.

15.Sanktionierung

Die Beschwerdeführerin stellt für den Fall, dass das Gericht ihr Verhalten als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG einstuft, den Eventualantrag, es sei die ihr auferlegte Sanktion nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. Sie bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass die Sanktionsbemessung fehlerhaft erfolgt sei.

Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin rechtmässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (…) belastet hat. Dabei ist zunächst die Sanktionierbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens der Beschwerdeführerin zu prüfen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung beurteilt wird.

[…]

16.Bonusregelung

Bei diesem Ergebnis ist die zur Begründung des Hauptantrags auf Aufhebung der ausgesprochenen Sanktion eventualiter, d.h. für den Fall, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 und 3 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG bejaht werde, erhobene Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, die Vorinstanz habe die Bonusregelung nach Art. 49a Abs. 2 KG und Art. 8 ff. SVKG rechtswidrig angewendet, indem sie den Sanktionsbetrag um lediglich 85% reduziert habe, statt ihn vollständig zu erlassen. Es stellt sich somit die Frage, ob die Sanktion gänzlich zu erlassen ist oder ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Sanktion nach der Bonusregelung oder unter einem anderen Titel zu reduzieren ist.

[…]

16.3.13Für die weiteren Selbstanzeiger sehen Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG eine Sanktionsreduktion von bis zu 50 Prozent des nach den Bestimmungen der Art. 3–7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags vor, sofern das Unternehmen «an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt» (franz.: «a participé spontanément à une procédure») und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.

16.3.14Das Instrument der Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG ist auf Selbstanzeiger anwendbar, welche eine oder mehrere Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion nicht erfüllen. Es erfasst insbesondere Selbstanzeiger, die mangels zeitlicher Priorität für einen vollständigen Erlass der Sanktion nicht in Frage kommen (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 4 Bst. a; L. David/R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, N 791; R. Dähler/P. Krauskopf, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: W. A. Stoffel/R. Zäch [Hg.], Kartellgesetzrevision 20023: Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, 147; Tagmann/Zirlick, KG 49a N 144; D. Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, 675). Inwieweit eine Reduktion der Sanktion nach Art. 12 ff. SVKG auch gegenüber Erstanzeigern in Betracht kommt, welche nicht umfassend mitgewirkt haben, ist nachfolgend zu beurteilen.

(4)Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers

16.3.15Es stellt sich die Rechtsfrage, wie es sich unter dem Gesichtspunkt eines vollständigen Erlasses (Art. 8 SVKG) oder einer Reduktion der Sanktion (Art. 12 SVKG) nach der Bonusregelung verhält, wenn ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens die in Frage stehende Wettbewerbsabrede bestreitet und dieser Einwand sich in der Folge als unbegründet erweist. Die Beurteilung eines solchen Einwands begeg|net beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zunächst der Schwierigkeit, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen Einwänden zum Sachverhalt, d.h. insbesondere zum Vorliegen einer Abstimmung (tatsächliche Einwände) und zur rechtlichen Bewertung (rechtliche Einwände) kaum möglich erscheint. Hinzu kommt, dass Fehler in der Sachverhaltsfeststellung regelmässig auf Rechtsverletzungen zurückzuführen sind (vgl O. Zibung/D. Hofstetter, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl., Zürich 2023, VwVG 49 N 36 ff.; Art. 105 Abs. 2 in fine des Bundesverwaltungsgersgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Unter Einwänden des Selbstanzeigers werden deshalb nachfolgend sowohl tatsächliche als auch rechtliche Einwände verstanden.

16.3.16Zur Beantwortung der vorliegenden Frage ist zunächst die formell-gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG auszulegen. Denn die Regelungen der SVKG über den vollständigen Erlass und die Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung (Art. 8 ff. SVKG) beruhen nicht auf einer Delegationsnorm, sondern sind – wie erwähnt – blosse Ausführungs- bzw. Vollzugsbestimmungen zu Art. 49a Abs. 2 KG (Art. 60 KG). Auf sie ist deshalb erst im Anschluss an die Auslegung der gesetzlichen Grundnorm einzugehen.

16.3.17Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG setzt für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion voraus, dass das betreffende Unternehmen «mitwirkt». Die Mitwirkung muss sich gemäss Wortlaut der Bestimmung auf die Aufdeckung und die Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung beziehen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter dem Begriff der Aufdeckung die Aufklärung eines Sachverhalts verstanden (vgl. P. Spitz, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, 553 ff., 557). Dies deutet darauf hin, dass «Mitwirkung» im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG primär die Unterstützung der Wettbewerbsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts bedeutet (vgl. P. Krauskopf/D. Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, 16).

16.3.18In gleicher Weise hat auch die Kronzeugenregelung im EU-Kartellrecht zum Zweck, es den EU-Wettbewerbsbehörden zu ermöglichen oder zu erleichtern, wettbewerbswidriges Verhalten aufzudecken und nachzuweisen. Gemäss Praxis der EU-Gerichte ist die Herabsetzung der Sanktion aufgrund einer Kooperation des Unternehmens im Verwaltungsverfahren deshalb nur gerechtfertigt, wenn eine solche Zusammenarbeit die Aufgabe der Kommission erleichtert, eine Zuwiderhandlung festzustellen (vgl. EuGH, C-297/98, N 36, «SCA Holding»; C-325/05, N 83, «SGL Carbon»; C-189/02, N 399, «Dansk Rørindustri»; in diesem Sinne auch EuGH, C-181/11, N 48, «Schenker»).

Angesichts dieser in Bezug auf die zu beurteilenden Rechtsfragen vergleichbaren Regelungen in der Schweiz und der EU können – entsprechend dem vom BVGer entwickelten Grundsatz der parallelen Rechtslage – die Rechtsgrundlagen und die Rechtsprechung der EU unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten auch in der Schweiz als Informationsquellen und rechtsvergleichende Prämissen im Rahmen eines freiwilligen Nachvollzugs angesehen und nutzbar gemacht werden (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 3, «Hors-Liste Medikamente Pfizer»; BGE 143 II 297 ff. E. 6.2.3, «Gaba»; BVGer vom 16. August 2022, B-7834/2015, E. 9.3.6).

16.3.19Da die Mitwirkung nach Art. 49a Abs. 2 KG – wie erwähnt (vgl. E. 16.3.17) – vorab die Aufklärung des Sachverhalts betrifft, umfasst sie in erster Linie die Vorlage und damit die tatsächliche Übergabe von Beweismitteln und hierfür geeigneten Informationen (vgl. R. Dähler, Die wichtigsten Neuerungen im KG im Überblick, Jusletter vom 27. September 2004, N 14 [«Informationen und Unterlagen»]; Krauskopf/Senn, 18 f. [«Informationen und Unterlagen»]; P. Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, N 26 [«Informationen und Beweise»]; R. Stäuber, Kartellrechtliche Konzernhaftung und ihre Bedeutung für Unternehmenstransaktionen, GesKR 2020, 97; Tagmann/Zirlick, N 32 ff.).

Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass die Wettbewerbsbehörden das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (iura novit curia) und nicht an die rechtlichen Bewertungen der Parteien des Untersuchungsverfahrens gebunden sind (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. T. Häberli, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl., Zürich 2023, VwVG 62 N 43 ff.). Es ist dementsprechend Sache der Wettbewerbsbehörden zu beurteilen, ob ein bestimmtes Verhalten eines Unternehmens als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist.

16.3.20Die Mitwirkung an der Aufdeckung eines Sachverhalts kann wesensgemäss unterschiedliche Grade aufweisen (vgl. in diesem Sinne A. Weitbrecht, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, EuZW 1997, 557). Selbst bei Einwänden gegen die in Frage stehende Wettbewerbsabrede kann je nach Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung von einer – wenn auch beschränkten – Mitwirkung ausgegangen werden. Demgegenüber beinhaltet eine umfassende Mitwirkung in der Regel auch ein «Eingeständnis» des Selbstanzeigers in Form einer Selbstbezichtigung, sich an der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede beteiligt zu haben.

Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Anwendbarkeit der Bonusregelung eine in jeder Hinsicht umfassende Mitwirkung des Selbstanzeigers im Sinne auch eines Verzichts auf Einwände und insoweit auf Rechtsschutz voraussetzt. Eine solche Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG hätte zur Folge, dass Einwände in der Regel zum Verlust des Selbstanzeigerstatus führten.

Der Wortlaut der gesetzlichen Grundbestimmung präzisiert das Merkmal der Mitwirkung insoweit nicht. Er gibt keine Aufschlüsse darüber, ob die Mitwirkung ein «Eingeständnis» des Selbstanzeigers in Form einer Selbstbezich|tigung voraussetzt, sich an der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede beteiligt zu haben.

16.3.21In beweisrechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass eine Selbstbezichtigung als Parteiauskunft den Wettbewerbsinstanzen zwar als Beweismittel dienen kann (Art. 12 Bst. b VwVG). Sie stellt jedoch lediglich eines von mehreren möglichen Beweismitteln für eine Wettbewerbsabrede dar, kommen doch als weitere mögliche Beweismittel etwa auch Urkunden und Auskünfte oder Zeugnisaussagen Dritter in Betracht (Art. 12 Bst. a und c VwVG, Art. 14 Abs. 1 Bst. d VwVG).

Hinzu kommt, dass die Einreichung von Selbstanzeigen grundsätzlich nichts an der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG) sowie des Beweismasses ändert und Aussagen von Selbstanzeigern der freien Beweiswürdigung unterliegen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. BGer vom 3. August 2020, 2C_845/2018, E. 4.1.1, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht» und BVGer vom 23. September 20, B-8399/2010, 14 E. 4.4, 4.4.5 ff., «Baubeschläge Siegenia» [aufgehoben]; vom 25. Juni 2018, B-771/2012, E. 6.5.5.4, «Cellere»; vom 16. November 2022, B-10/2014, E. 9.2.5, «Luftfracht»). Zudem können vorbestehende schriftliche Unterlagen einen grösseren Beweiswert haben als Parteiauskünfte. Dies legt den Schluss nahe, dass eine Selbstbezichtigung nicht in jedem Fall notwendiger Inhalt einer Mitwirkung sein muss.

16.3.22Insgesamt resultiert aus dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob die Anwendbarkeit der Bonusregelung voraussetzt, dass die darin vorgesehene Mitwirkung des Selbstanzeigers in jeder Hinsicht umfassend sein muss. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung erschliesst sich demzufolge nicht klar, ob der Umstand, dass ein Selbstanzeiger nachträglich, d.h. nach Einreichung seiner Selbstanzeige und der Übergabe der entsprechenden Unterlagen und Beweismittel, Einwände gegen die untersuchte Wettbewerbsabrede erhebt, der Anwendung der Bonusregelung entgegensteht. Vielmehr enthält der Wortlaut keine Antwort auf die Frage, ob ein Selbstanzeiger auf die Erhebung von Einwänden und insoweit auf Rechtsschutz verzichten muss.

16.3.23Das BVGer hat sich bislang lediglich mit einzelnen Teilaspekten der Bonusregelung, nicht jedoch mit dieser sich hier erstmals stellenden Frage befasst. Es hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau und Musik Hug festgehalten, dass ein Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit der Wettbewerbsbehörde kooperieren müsse, um einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion zu erhalten. Dabei verwies das BVGer auf die Bestimmungen von Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG. Zu einer ausreichenden Kooperation eines Selbstanzeigers gehöre auch, dass dieser den Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutreffende Informationen und Beweismittel zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefert (vgl. Urteile des BVGer vom 25. Juni 2018 B-880/2012 E. 8.5.5.5, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht»; B-807/2012, E. 8.5.5.5, «Erne»; B-829/2012, E. 7.5.5.5, «Granella»; B-771/2012, «Cellere»; vom 2. April 2020, B-823/2016, E. 4.1.1, «Musik Hug»; vom 16. November 2022, B-710/2014, E. 9.2.3, «Luftfracht»). Für die vorliegende Fragestellung ergeben sich aus diesen allgemeinen Erwägungen jedoch keine klaren Rückschlüsse. Soweit der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) in Rede steht, ist an anderer Stelle darauf einzugehen.

16.3.24Ist der Wortlaut der relevanten Bestimmung nicht klar und sind – wie vorliegend – verschiedene Interpretationen möglich, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf den Zweck der Regelung und auf die systematische Stellung der Norm. Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (vgl. BGE 125 II 192 ff. E. 3a m.w.H.; BVGE 2015/45 E. 3.3 m.H.).

16.3.25Aus der Entstehungsgeschichte zur Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG, die im Verlauf der parlamentarischen Beratung unverändert geblieben ist, ergeben sich zu den Absichten des Gesetzgebers in Bezug auf die vorliegend zu behandelnden Fragen ebenfalls keine eindeutigen Hinweise. Weder in der Botschaft des Bundesrats noch in der parlamentarischen Beratung wurde die Frage der Sanktionsreduktion auch bei nachträglichen Einwänden ausdrücklich erörtert (vgl. AB 2002 N 1290 ff.; AB 2003 S 317 ff.; M. Reinert, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: I. Hochreutener/W. Stoffel/M. Amstutz [Hg.], Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Zürich 2013, 113). In der Botschaft findet sich lediglich die Aussage, dass die schweizerische Bonusregelung im Gegensatz zu gewissen ausländischen Normen «flexibel ausgestaltet sein» soll. Es soll, so die Botschaft in diesem Zusammenhang, von den pflichtgemäss gewürdigten Umständen des Einzelfalls abhängen, «ob und in welchem Umfang» ein kooperierendes Unternehmen von einem Bonus profitiere (vgl. Botschaft KG 2002, 2038 f.).

Diese Ausführungen in der Botschaft deuten sowohl für den Tatbestand als auch für die Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 2 KG darauf hin, dass der Gesetzgeber anstelle eines Alles-oder-nichts-Ansatzes einen abgestuften Ansatz vor Augen hatte, wonach die Wettbewerbsbehörden bei der Frage, ob und in welchem Umfang die Sanktion nach der Bonusregelung zu reduzieren ist, ein pflichtgemäss und unter Würdigung aller relevanten Umstände auszuübendes Ermessen haben sollen (vgl. P. Krauskopf, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 49a N 70; P. G. Picht, in: M. Oesch/R. H. Weber/R. Zäch [Hg.], Kommentar zum Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl., Zürich 2021, SVKG 8 N 2, SVKG 12 N 11). In diesem Sinne kann die Bonusregelung auch in Fällen anwendbar sein, in denen die Mitwirkung eines Selbstanzeigers nicht umfassend war. Es ergeben sich |aus den Materialien jedenfalls keine Hinweise darauf, dass die Bonusregelung einzig dann anwendbar sein soll, wenn der Selbstanzeiger uneingeschränkt mitgewirkt hat.

16.3.26Im Rahmen der teleologischen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist denn auch der Zweck des Instruments der Bonusgewährung zu berücksichtigen, die Aufdeckung und den Nachweis von Kartellrechtsverstössen zu erleichtern. Die Rechtfertigung für den vollständigen Erlass oder die Reduktion der Sanktion liegt in diesem Lichte nicht (oder nicht in erster Linie) im Umstand, dass ein an einer Wettbewerbsabrede beteiligtes Unternehmen sich selbst anzeigt, sondern dass es die Aufklärung und den Nachweis des in Frage stehenden Verstosses wesentlich fördert (vgl. Zimmerli, 648).

Erhebt ein Selbstanzeiger Einwände gegen eine Wettbewerbsabrede, deren Prüfung zu einem zusätzlichen Aufwand der Wettbewerbsinstanzen führt, kann ein solches Verhalten grundsätzlich als im Widerspruch zur Zwecksetzung der Verfahrensvereinfachung stehend beurteilt werden. Ein vollständiger Erlass der Sanktion kommt dann grundsätzlich nicht in Betracht. Es ist jedoch durchaus denkbar, dass der Selbstanzeiger trotz entsprechender Einwände durch unaufgeforderte Vorlage von Beweismitteln einen objektiven und erheblichen Beitrag zur Aufdeckung und zum Nachweis des in Rede stehenden Sachverhalts erbracht hat. In einem solchen Fall kann es im Lichte der aufgezeigten Ziele der Bonusregelung geboten oder zumindest sachgerecht erscheinen, diese Mitwirkung durch eine Reduktion der Sanktion zu honorieren.

16.3.27Mit Blick auf die systematische Stellung von Art. 49a Abs. 2 KG ist festzuhalten, dass der dritte Absatz von Art. 49a weitere Konstellationen vorsieht, bei denen die Belastung mit einer Verwaltungssanktion entfällt. Hervorzuheben ist der Tatbestand, dass das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet (Art. 49a Abs. 3 Bst. a Satz 1 KG; sog. Meldeverfahren). Diese Rechtsfolge tritt nicht ein, wenn dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Bestimmungen der Art. 26–30 KG mitgeteilt wird und das Unternehmen danach an der Wettbewerbsbeschränkung festhält (Satz 2). Damit regelt Satz 2 den Fall, dass das betreffende Unternehmen ungeachtet der – durch die Eröffnung einer Vorabklärung oder einer Untersuchung zum Ausdruck gebrachten – kartellrechtlichen Bedenken der Wettbewerbsbehörde an dem gemeldeten Verhalten festhält. Es kann jedoch offengelassen werden, welche Schlussfolgerungen hieraus für die vorliegende Fragestellung zu ziehen sind, zumal – wie an anderer Stelle darzulegen sein wird – der Beschwerdeführerin kein offenkundig treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden kann.

16.3.28Die Mitwirkung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ist abzugrenzen von den allgemeinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten der Parteien eines Verwaltungsverfahrens nach Art. 13 VwVG. Diese werden in Kartellverwaltungsverfahren durch die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG konkretisiert und erweitert (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 2 Bst. c; Bangerter/Tagmann, Ausgewählte Themen zum Verfahrensrecht, in: R. Zäch [Hg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2006, 185; O. Schaller/S. Bangerter, Gedanken zum Ablauf kartellrechtlicher Hausdurchsuchungen, AJP 2005, 1237), die gemäss Art. 52 KG strafbewehrt und insoweit – soweit mit dem nemo tenetur-Grundsatz vereinbar – mittelbar durchsetzbar ist. Danach haben sowohl Beteiligte an Abreden und an Zusammenschlüssen als auch marktmächtige Unternehmen und betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen vorzulegen (vgl. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 81, «Swisscom ADSL»; vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 5, «Gaba»; vom 16. Februar 2023, B-3882/2021, E. 4).

Demgegenüber stellt die Mitwirkung des Selbstanzeigers im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG keine durchsetzbare Rechtspflicht dar. Sie erfolgt denn auch nicht aufgrund eines auf gesetzliche Mitwirkungs- und Auskunftspflichten gestützten Auskunftsbegehrens. Vielmehr hat die Mitwirkung unaufgefordert, d.h. freiwillig und aus eigenem Antrieb, zu erfolgen. Der Verordnungsgeber hat dies in Art. 8 Abs. 2 Bst. b und Art. 12 Abs. 1 SVKG ausdrücklich festgehalten. Die Mitwirkung ist deshalb rechtlich eine Obliegenheit.

16.3.29Führen die anerkannten Auslegungsmethoden – wie vorliegend – zu unterschiedlichen Deutungen der relevanten Normen, ist jenes Ergebnis zu wählen, das der Verfassung am ehesten entspricht (sog. verfassungskonforme Auslegung; vgl. BGE 105 Ib 49 ff. E. 3; 146 V 271 ff. E. 5.1; U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 194).

16.3.30Legt man die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG zudem im Lichte des Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) aus, erscheint es als problematisch, einem Selbstanzeiger einzig in Fällen eine Sanktionsreduktion zu gewähren, in denen er uneingeschränkt und umfassend mitgewirkt hat. Anstelle eines solchen restriktiven Ansatzes entspricht es in Fällen, in denen der Selbstanzeiger unaufgefordert einen erheblichen Beitrag bei der Aufdeckung des in Rede stehenden Sachverhalts erbracht hat, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eher, unterschiedliche Grade der Mitwirkung bei der Festlegung der Höhe der Sanktionsreduktion zu berücksichtigen. Ein solcher Ansatz steht nicht zuletzt auch im Einklang mit dem öffentlichen Interesse an einer attraktiven Bonusregelung.

16.3.31Für einen solchen Ansatz spricht auch, dass staatliches Handeln gemäss dem Verfassungsgrundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 BV) rechtssatzmässig hinreichend bestimmt normiert und insoweit vorhersehbar sein muss (vgl. BGE 147 I 450 ff. E. 3.2.1). Es erscheint deshalb zweifelhaft, ob die mit der diesbezüglich wenig bestimmten Regelung in Art. 49a Abs. 2 KG verbundene Offenheit und |fehlende Vorhersehbarkeit zulasten eines Selbstanzeigers gehen dürfen. Vielmehr drängt sich die Frage auf, weshalb der Gesetzgeber, wenn er denn eine umfassende Mitwirkung unter Einschluss einer vorbehaltlosen Selbstbezichtigung zur Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Bonusregelung im allgemeinen und für die Reduktion der Sanktion im Besonderen hätte machen wollen, dies nicht – wie der Verordnungsgeber das in Bezug auf einen vollständigen Erlass der Sanktion in Art. 8 SVKG getan hat – ausdrücklich normiert hat (vgl. Reinert, 113).

16.3.32Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der verfassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind (Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK; vgl. G. Heine, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, 425; Krauskopf, 557). Es wäre deshalb mit den Verteidigungsrechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines Selbstanzeigers von vornherein und unbesehen der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führten. Entsprechend umfasst die Einreichung einer Selbstanzeige keinen Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren.

In diesem Sinne hat das BVGer in seinem im Jahr 2014 ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte grundsätzlich keinen Einfluss habe. «Mitwirken» im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. BVGer vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 4.6, 4.9, «Baubeschläge SFS unimarket»; BVGer vom 2. April 2020, B-823/2016, E. 4.1.1, 4.1.2, «Musik Hug»; in diesem Sinne auch Krauskopf, KG 49 I N 92; Picht, SVKG 8 SVKG N 16; D. Zimmerli, Urteile des BVGers in Sachen «Fensterbeschläge» – Urteilsbesprechung, dRSK 2015, N 10 ff.).

16.3.33Im Lichte dieser differenzierenden Erwägungen setzt Art. 49a Abs. 2 KG lediglich für einen vollständigen Erlass der Sanktion eine umfassende Mitwirkung des Selbstanzeigers voraus; vorbehalten bleibt die Wahrnehmung elementarer Verteidigungsrechte. Die Rechtswohltat des vollen Erlasses erscheint einzig in einem solchen Fall sachgerecht. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in der SVKG bestätigt. Aus diesen Gründen fällt ein vollständiger Erlass der Sanktion regelmässig ausser Betracht, wenn ein Selbstanzeiger rechtliche oder tatsächliche Einwände gegen eine unzulässige Wettbewerbsabrede erhebt.

Es braucht im vorliegenden Fall nicht beurteilt zu werden, wie es sich bei rechtlichen Einwänden eines Selbstanzeigers verhält, die nicht gegen die Kartellrechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens gerichtet sind, sondern andere Rechtsfragen, wie etwa die Qualifikation des eigenen Verhaltens als sanktionierbare Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG zum Inhalt haben.

Demgegenüber schliessen Einwände eines Selbstanzeigers eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung nicht von vornherein aus. Vielmehr kann eine Reduktion der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung auch dann angezeigt sein, wenn der Selbstanzeiger trotz Einwänden unaufgefordert einen erheblichen Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung erbracht hat.

16.3.34Das Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ist deshalb in einem weiten, d.h. unterschiedliche Grade umfassenden Sinne zu verstehen. Hierfür sprechen die teleologische, die historische sowie die verfassungs- und völkerrechtskonforme Auslegung unter Einbezug der Verteidigungsrechte des Selbstanzeigers. Dementsprechend kann ein Selbstanzeiger auch in Fällen an der Aufdeckung und am Nachweis eines Wettbewerbsverstosses im Sinne der erwähnten Bestimmung mitwirken, in denen seine Mitwirkung – etwa infolge von rechtlichen oder tatsächlichen Einwänden – nicht in jeder Hinsicht uneingeschränkt und umfassend war.

Die Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG spricht somit dafür, einem Selbstanzeiger, der insgesamt einen erheblichen und objektiv messbaren Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung erbracht hat, selbst in Fällen eine Sanktionsreduktion zu gewähren, in denen er Einwände gegen die in Frage stehende Wettbewerbsabrede erhoben und damit nur eingeschränkt mitgewirkt hat. Eine nicht in allen Teilen des Verfahrens und mit Bezug auf sämtliche Verhaltensweisen umfassende Mitwirkung eines Selbstanzeigers schliesst demnach eine Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung nicht von vornherein und gänzlich aus.

[…]

16.4.3Die Einleitung zu Art. 8 Abs. 2 SVKG («Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen […]») macht deutlich, dass die Vorinstanz die Sanktion nur unter bestimmten Voraussetzungen «erlässt», wozu unter anderem die «ununterbrochene», «uneingeschränkte» und «ohne Verzug» getätigte Zusammenarbeit (Bst. c) gehört. Eine solche umfassende Zusammenarbeit stellt demzufolge nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung eine Voraussetzung für einen vollständigen Erlass der Sanktion dar.

Demzufolge stimmt der Wortlaut der Bestimmung von Art. 8 SVKG mit dem Ergebnis der Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG überein, dass ein vollständiger Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung eine umfassende Mitwirkung voraussetzt.

16.4.4Die Bestimmungen von Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG im 4. Abschnitt der SVKG über die «Reduktion der Sanktion» (unter der Marginalie «Voraussetzungen») lauten im Wortlaut demgegenüber wie folgt [Hervorhebungen hinzugefügt]:

«Die Wettbewerbskommission reduziert die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teil|nahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat» (Abs. 1).

«Die Reduktion beträgt bis zu 50 Prozent des nach den Artikeln 3–7 berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg» (Abs. 2).

16.4.5Art. 12 SVKG setzt demnach für eine Sanktionsreduktion die «unaufgeforderte Mitwirkung am Verfahren» voraus; eine umfassende Mitwirkung ist nach dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung nicht erforderlich. Es fehlt zudem im 4. Abschnitt der SVKG über die «Reduktion der Sanktion» eine mit Art. 8 Abs. 1 und 2 SVKG vergleichbare Bestimmung, die vorsieht, dass das Unternehmen «seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt» und uneingeschränkt zusammenarbeitet.

Die SVKG enthält sodann keine Norm, welche die Geltung der Bestimmungen des 3. Abschnitts der SVKG über den vollständigen Erlass der Sanktion auf deren 4. Abschnitt über die Reduktion der Sanktion erstreckt.

16.4.6Es stellt sich damit die Frage, ob die Bestimmung von Art. 8 SVKG sinngemäss auch für die bonusrechtliche Sanktionsreduktion gilt. Die systematische Einordnung von Art. 12 SVKG in einem eigenständigen Abschnitt über die «Reduktion der Sanktion» und ihre Marginalie («Voraussetzungen») legen jedoch den Schluss nahe, dass diese Bestimmung keine blosse Ergänzung zu Art. 8 SVKG über den vollständigen Sanktionserlass darstellt, sondern Anforderungen an eine Sanktionsreduktion festlegt, die von letzterer Bestimmung unabhängig sind (vgl. auch Picht, in: SVKG 8 N 19 und SVKG 12 SVKG N 1).

16.4.7Die Systematik der Verordnung spricht somit gegen eine direkte oder sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 8 SVKG über den vollständigen Erlass und der darin festgelegten Voraussetzung der umfassenden Zusammenarbeit auf die Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der Mitwirkung nach Art. 12 Abs. 1 SVKG in diesem Lichte weit zu verstehen, weshalb auch unterschiedliche Grade der Mitwirkung vom Tatbestand erfasst sein können. Dies steht im Einklang mit der Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG.

16.4.8Es bleibt zu prüfen, ob die weiteren bonusrechtlichen Bestimmungen in der SVKG zum selben Ergebnis einer abschliessenden Regelung führen.

Die Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 SVKG, welche die Marginalie «Form und Inhalt der Kooperation» trägt und im 4. Abschnitt über die «Reduktion der Sanktion» normiert ist, konkretisiert die Obliegenheit zur Mitwirkung. Sie lautet wie folgt:

«Das Unternehmen legt der Wettbewerbsbehörde die nötigen Informationen zum anzeigenden Unternehmen, zur Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses, zu den an diesem Verstoss beteiligten Unternehmen und zu den betroffenen bzw. relevanten Märkten vor.»

16.4.9Es fällt auf, dass der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 SVKG mit demjenigen von Art. 9 Abs. 1 Satz 1 SVKG, der im 3. Abschnitt über den «Vollständige[n] Erlass der Sanktion» steht, nahezu identisch ist. Dies könnte zunächst als Hinweis darauf gewertet werden, dass der Verordnungsgeber dieselben Anforderungen an «Form und Inhalt der Kooperation» festlegen wollte. So halten auch die Erläuterungen der Vorinstanz zur SVKG in Bezug auf Art. 13 SVKG fest, das Unternehmen müsse «im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b» während des Verfahrens mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeiten (Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 13 Abs. 1 Satz 2). Die Erläuterungen halten jedoch nicht ausdrücklich fest, dass eine umfassende Mitwirkung unabdingbare Voraussetzung für eine blosse Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung sei; vielmehr enthalten sie keine weiteren Begründungen oder Ausführungen über die Rechtsfolgen einer nicht umfassenden Mitwirkung. In ähnlicher Weise wird im Schrifttum mitunter die Ansicht vertreten, die Mitwirkung eines Selbstanzeigers zur Erlangung einer Sanktionsreduktion habe betreffend Form und Inhalt «über weite Strecken» den Erfordernissen an einen vollständigen Erlass zu genügen (vgl. P. Krauskopf/B. Carron, Die Schweizer Kartellrechtsnovelle, WuW 2004, 505), ohne jedoch die Auswirkungen einer nicht umfassenden Mitwirkung näher zu erörtern (vgl. F. Babey/D. Canapa, Die Bonusregelung im Schweizer Kartellrecht, SJZ 2016, 515; David/Jacobs, N 794; Schaller/Krauskopf, 80).

16.4.10Dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 SVKG lässt sich jedoch keine Aussage dazu entnehmen, welche Auswirkungen im Verlauf des Verfahrens erhobene Einwände eines Selbstanzeigers gegen die untersuchte Wettbewerbsabrede auf eine allfällige Sanktionsreduktion haben. Aus der Bestimmung ergibt sich jedenfalls nicht, dass ein Selbstanzeiger einzig in denjenigen Fällen eine Reduktion der Sanktion erhalten kann, in denen er bei der Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung uneingeschränkt mitgewirkt hat.

Aus der Rechtsnatur der Mitwirkung als Obliegenheit ergibt sich zudem nicht ohne Weiteres, welche Rechtsnachteile ein Selbstanzeiger im Fall einer nicht uneingeschränkten Mitwirkung zu gewärtigen hat. Eine verfassungskonforme Auslegung weist vielmehr darauf hin, dass die Rechtsnachteile der Missachtung einer Obliegenheit für deren Träger verhältnismässig sein müssen. Mit der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar wäre es jedenfalls, Selbstanzeiger, die zunächst zwar uneingeschränkt mitwirken, in der Folge aber präzisierende und relativierende rechtliche Einwände erheben, generell jede Sanktionsreduktion unter dem Aspekt der Bonusregelung zu verwehren.

16.4.11Es fragt sich bei dieser Ausgangslage, nach welchen Kriterien über die Höhe der Reduktion zu befinden ist. Mit Blick auf den Wortlaut von Art. 49a Abs. 2 KG ist es naheliegend, auf den Beitrag des Selbstanzeigers bei der Aufdeckung |und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung abzustellen. In diesem Sinne legt der Verordnungsgeber fest, dass für die Höhe der Reduktion die «Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg» massgebend sei (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Das vom Verordnungsgeber vorgegebene Kriterium für die Festlegung der Höhe der Sanktionsreduktion ist demzufolge – im Einklang mit dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 2 KG und den Zwecken der Aufklärungs- und Ermittlungshilfe – der objektiv feststellbare Wert des Beitrags zur Erleichterung der Aufklärung und des Nachweises des Verstosses (sog. Mehrwert; Zimmerli, 650 [«beweisrechtlicher Mehrwert»]; vgl. auch David/Jacobs, 274; UNCTAD, Competition Guidelines: Leniency Programmes, 2016, Ziff. 7.1 [«value added»], E. 16.3.4 sowie rechtsvergleichend die Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, N 5, 24 ff.). Die Mitwirkung muss sich somit in objektiv nachvollziehbarer Weise auf die Aufdeckung des Verstosses oder auf die Beweisführung und damit auf den Verfahrensausgang auswirken (vgl. Sommer, N 26; Tagmann/Zirlick, KG 49a N 146; Weber/Volz, N 4.434). Dabei kann qualitativen und quantitativen Aspekten sowie dem Zeitpunkt der Mitwirkung Rechnung getragen werden (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-880/2012, E. 11.4.10.1, 11.4.10.3, «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht»; Krauskopf, KG 49 I–II N 96; Krauskopf/Senn, 18; Picht, SVKG 12N 11; Tagmann/Zirlick, KG 49a N 139g, 156a; vgl. auch Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, N 5). Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang auch die der Wettbewerbsbehörde bereits vorliegenden Beweismittel (vgl. in Bezug auf das EU-Recht K. Pieters, The criteria for fixing the amount of fines for competition infringements, ELR 2003, 334).

16.4.12Erhebt ein Selbstanzeiger im Verlauf des Verfahrens Einwände gegen eine Wettbewerbsabrede, ist daher im Einzelfall auf der Grundlage einer Würdigung der relevanten Umstände zu beurteilen, welche Auswirkungen dies auf seinen «Beitrag zum Verfahrenserfolg», d.h. auf den von ihm insgesamt erbrachten Mehrwert bei der Aufklärung und dem Nachweis des Verstosses hat. Es ist dabei unter anderem zu berücksichtigen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Selbstanzeiger den Beweiswert von Beweismitteln, die er vorgelegt hat, gemindert und das Verfahren dadurch erschwert hat (vgl. auch Zimmerli, dRSK 2015, N 10 ff., zit. Urteilsbesprechung). Hat nämlich ein Selbstanzeiger trotz Einwänden einen erheblichen Mehrwert erbracht, ist dem (eingeschränkten) Grad der Mitwirkung bei der Festlegung einer Sanktionsreduktion Rechnung zu tragen (vgl. auch in diesem Sinne auch Kobel, 1151 f.; P. Sommer/A. Raemy, Rechtliche Fragen bei Hausdurchsuchungen im Rahmen des Schweizer Kartellrechts, sic! 2004, 764).

16.4.13Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit dem Umstand, dass eine endgültige Bewertung des Beitrags zum Verfahrenserfolg erst anlässlich des Endentscheids im Rahmen einer beweisrechtlichen Gesamtwürdigung möglich ist (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 14 Abs. 1; Zimmerli, 650). Gemäss Art. 14 Abs. 1 SVKG i.V.m. Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission denn auch erst im Endentscheid, um wie viel die Sanktion gegen das kooperierende Unternehmen reduziert wird. Sie entscheidet damit erst nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens über Gewährung und Höhe einer Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung.

16.4.14Die Bestimmungen der SVKG bestätigen somit das Auslegungsergebnis zu Art. 49 Abs. 2 KG, dass ein vollständiger Erlass der Sanktion eine umfassende Mitwirkung voraussetzt, eine Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung jedoch auch für einen Selbstanzeiger in Betracht kommt, der trotz Einwänden gegen die in Frage stehende Wettbewerbsabrede insgesamt einen erheblichen und objektiven Mehrwert erbracht hat. Demzufolge erfassen sie auch Selbstanzeiger, deren Mitwirkung aus anderen als aus zeitlichen Gründen keinen vollständigen Erlass der Sanktion rechtfertigt (vgl. in diesem Sinne Bangerter/Tagmann, 183; Kobel, 1152; Picht, SVKG 12 SVKG N 1; Schaller/Krauskopf, 79). Insbesondere kommt eine Reduktion auch für einen Selbstanzeiger in Betracht, der zwar als Erster Selbstanzeige eingereicht hat, jedoch eine der Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 2 SVKG für den vollständigen Erlass nicht erfüllt, etwa weil er den untersuchten Verstoss teilweise bestritten hat (vgl. Tagmann/Zirlick, KG 49a N 142 ff.). Diese Auslegung entspricht nicht zuletzt auch dem – im Interesse einer wirksamen Kartellrechtsdurchsetzung liegenden – Bedürfnis einer für Unternehmen attraktiven, d.h. mit einem genügend hohen Anreiz zur Mitwirkung verbundenen, Bonusregelung.

[…]

Gn