«Bibliothekslieferdienst» Bundesgericht vom 28. November 2014

2.1 Allgemeines Urheberrecht | Droit d’auteur en général

«Bibliothekslieferdienst»

Bundesgericht vom 28. November 2014

Zulässigkeit eines Dokumentenlieferdienstes

URG 19. Die Befugnis zum Eigengebrauch ist, wie grundsätzlich das ganze Urheberrechtsgesetz, technologieneutral ausgestaltet (E. 3.4.1, 3.4.4).

URG 19. Es ist urheberrechtlich zulässig, dass berechtigte Personen zum Eigengebrauch einzelne Artikel aus Zeitschriften einer Bibliothek auf deren Geräten kopieren bzw. scannen. Diese Vervielfältigung darf durch Dritte erfolgen. Der anschliessende Versand durch die Bibliothek als Dritte an den Besteller stellt keine urheberrechtlich relevante Handlung dar, die der Erlaubnis bedürfte (E. 3).

URG 19 I, III a. Im Rahmen des zulässigen Eigengebrauchs darf der Berechtigte das ihm konkret vorliegende Werkexemplar ausschnittweise kopieren und muss nicht abklären, in welchen anderen Formen das Werk im Handel erhältlich ist (E. 3.6).

URG 19 III a; RBÜ 9 II; TRIPS 13; WCT 10. Art. 19 Abs. 3 lit. a URG dient damit der Verfeinerung der im Eigengebrauchsrecht vorgenommenen Interessenabwägung im Lichte der auf Art. 9 Abs. 2 RBÜ basierenden staatsvertraglichen Grundlagen. Insbesondere ist das auszugsweise Vervielfältigen durch Dokumentenlieferdienste unter Bezahlung einer pauschalen Vergütung im Sinne des Dreistufentests verhältnismässig und verletzt i.c. die zu berücksichtigenden Interessen der Autoren nicht (E. 3.6.2, 3.6.6).

LDA 19. Tout comme l’ensemble de la loi sur le droit d’auteur, le droit à l’usage privé est aménagé de façon techniquement neutre (consid. 3.4.1, 3.4.4).

LDA 19. Au regard du droit d’auteur, il est admis que des personnes autorisées puissent copier resp. scanner certains articles tirés de revues provenant d’une bibliothèque pour leur usage privé. Cette reproduction peut être effectuée par des tiers. L’envoi subséquent par la bibliothèque, en tant que tiers, à la personne ayant passé commande ne constitue pas un acte pertinent sous l’angle du droit d’auteur qui nécessiterait une autorisation (consid. 3).

LDA 19 I, III a. Dans le cadre de l’usage privé licite, l’ayant droit peut copier des extraits de l’exemplaire de l’œuvre dont il dispose concrètement sans se préoccuper de savoir sous quelles autres formes l’œuvre est disponible sur le marché (consid. 3.6).

LDA 19 III a; CB 9 II; ADPIC 13; WCT 10. L’art. 19 al. 3 let. a LDA tend à affiner la pesée des intérêts dans l’examen du droit à l’usage privé à la lumière des accords internationaux basés sur l’art. 9 al. 2 CB. En particulier, la reproduction d’extraits par des services de livraison de documents moyennant versement d’un montant forfaitaire au sens du test des trois étapes respecte le principe de la proportionnalité et ne porte en l’espèce pas atteinte aux intérêts des auteurs (consid. 3.6.2, 3.6.6).

I. Zivilabteilung; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_295/2014 (zur Publikation vorgesehen)

Die Bibliothek der ETH Zürich betreibt einen digitalen Dokumentenlieferdienst, ein sog. electronic delivery system (nachfolgend: eds). Dabei scannt die Beklagte auf jeweilige Anfrage eines Bestellers hin wissenschaftliche Artikel aus einer von ihr abonnierten Zeitschrift oder einem Sammelband oder kopiert diese physisch. Anschliessend sendet sie die angefertigte analoge Kopie oder PDF-Datei des Artikels dem Besteller per E-Mail bzw. per Post zu. Diese wissenschaftlichen Artikel, welche in den von den Klägerinnen herausgegebenen Zeitschriften publiziert worden sind, können auch separat über Online-Plattformen der Klägerinnen bezogen werden. Zudem bestehen daneben von Dritten betriebene Dokumentenlieferdienste, welche ihre Dienstleistungen als Lizenznehmer der Verlage erbringen.

Das HGer hat mit Urteil vom 7. April 2014 entschieden, das eds der ETH verletze das Urheberrecht der Verlage. Dabei hat es die einzelnen Zeitschriftenartikel als im Handel erhältliche Werkexemplare gewertet, welche durch den Service der ETH vollständig vervielfältigt würden. Entsprechend beurteilte es das eds als unzulässig im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG.

Die dagegen erhobene Beschwerde der ETH hat das BGer gutgeheissen.

3.4

3.4.1 Nach Art. 19 Abs. 2 URG ist es dem zum Eigengebrauch Berechtigten gestattet, die dazu erforderlichen Vervielfältigungen auch durch Dritte herstellen zu lassen («en charger un tiers» bzw. «anche da un terzo»). Die Befugnis zum Eigengebrauch ist, wie grundsätzlich das ganze Urheberrechtsgesetz, technologieneutral ausgestaltet (D. Barrelet/W. Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, URG 10 N 7a und URG 19 N 7c; C. Gasser in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Bern 2012, URG 19 N 9a). Es spielt demnach keine Rolle, ob die entsprechende Vervielfältigung auf analoger oder digitaler Basis erfolgt (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 4.3).

Die Vorinstanz stellt zu Recht nicht in Frage, dass der zum Eigengebrauch Berechtigte eine Bibliothek – wie sie von der Beschwerdeführerin betrieben wird – mit der Erstellung einer entsprechenden analogen oder digitalen Kopie beauftragen darf. Sie erachtet unter Hinweis auf den Sinn und Zweck der Bestimmung und insbesondere mit Blick auf den Terminus «herstellen» in Art. 19 Abs. 2 URG allerdings ausschliesslich die Anfertigung einer solchen Kopie für zulässig, nicht jedoch deren anschliessende Versendung, die «nicht zur rein technischen Durchführung der Herstellung einer Kopie» gehöre; ausserdem sei der Betrieb eines Dokumentenlieferdienstes und die damit einhergehende Versendung (per Post oder per E-Mail) von Vervielfältigungen gegen eine entsprechende kostendeckende Gebühr nicht Teil der Kernaufgabe von Bibliotheken.

3.4.2 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 19 Abs. 2 URG soll verhindern, dass ein Dritter (wie etwa eine Bibliothek), der die Kopie für den zum Eigengebrauch Berechtigten herstellt, Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt (BGE 133 III 473 ff. E. 4.3). Die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG setzt, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht voraus, dass sich die Dienstleistung des Dritten auf den technischen Kopiervorgang beschränkt, sofern mit den weiteren Handlungen nicht in fremde Urheberrechte eingegriffen wird (BGE 133 III 473 ff. E. 5). Der Dritte darf etwa auch aus eigenen Beständen kopieren, vorausgesetzt der tatsächliche Zugang zum Originalexemplar erfolgt rechtmässig; es ist für die Anwendbarkeit demnach nicht erforderlich, dass die berechtigte Person das Werkexemplar selbst zur Verfügung stellt (BGE 133 III 473 ff. E. 5.2 m.H.). Allerdings muss der zum Eigengebrauch Berechtigte selbst bestimmen, was kopiert werden soll; ein Kopieren auf Vorrat durch den Dritten ist damit ausgeschlossen (BGE 133 III 473 ff. E. 5.3; 128 IV 201 ff. E. 3.4). Ausserdem sind die Einschränkungen nach Art. 19 Abs. 3 URG zu beachten.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 2 URG nicht mit der Begründung verneint werden, der Betrieb eines Dokumentenlieferdienstes gehöre nicht zum Kernbereich einer Bibliothek bzw. der entsprechende Dienst an sich sei nicht mit der ratio legis dieser Bestimmung in Einklang zu bringen. Ebenso wenig vermag die vorinstanzliche Auslegung zu überzeugen, wonach der in der erwähnten Bestimmung verwendete Terminus «herstellen» zwar die Anfertigung einer digitalen oder analogen Kopie abdecke, jedoch nicht deren anschliessende Versendung, ansonsten dem Gesetzeswortlaut nach Ansicht der Vorinstanz auch ein Hinweis auf das Versenden entnommen werden könnte («[…] auch durch Dritte herstellen und versenden lassen […]»). Zwar trifft zu, dass nach dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 URG nur die Herstellung von Vervielfältigungen erwähnt wird. Dies ist jedoch folgerichtig, zumal mit der Bestimmung verhindert werden soll, dass der beigezogene Dritte, der sich selber nicht auf die Urheberrechtsschranke des Eigengebrauchs berufen kann, mit dem Kopiervorgang Art. 10 Abs. 2 lit. a URG verletzt. Eine weitergehende Ausnahme vom Urheberrechtsschutz sieht die Bestimmung für den Dritten nicht vor, weshalb seine über den Kopiervorgang hinausgehenden Handlungen danach zu beurteilen sind, ob sie anderweitig in fremde Nutzungsrechte nach Art. 10 URG eingreifen.

Entscheidend ist demnach für die Zulässigkeit der fraglichen Dienstleistung aus urheberrechtlicher Sicht, ob die – über den technischen Kopiervorgang hinausgehenden – Handlungen der Bibliothek urheberrechtlich relevant sind, indem sie fremde Urheberrechte verletzen. Werden mit dem Versenden der hergestellten Kopie an den zum Eigengebrauch Berechtigten keine Urheberrechte verletzt, ist diese Weitergabe zulässig und es erübrigt sich eine diesbezügliche Ausnahmebestimmung.

3.4.3 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist grundsätzlich nur die Vervielfältigung, nicht aber das Versenden einer Kopie an den Berechtigten ein urheberrechtlich relevanter Vorgang. Dass es sich bei der Versendung einer einzelnen Kopie an den zum Eigengebrauch Berechtigten auf dessen Bestellung hin um ein Verbreiten nach Art. 10 Abs. 2 lit. b URG oder um ein Zugänglichmachen nach Art. 10 Abs. 2 lit. c URG handeln würde, bringen auch die Beschwerdegegnerinnen zu Recht nicht vor (dazu etwa H. Pfortmüller, in: B. K. Müller/R. Oertli (Hg.), Urheberrechtsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Bern 2012, URG 10 N 7 ff.).

Stellt das Versenden einer (erlaubterweise erstellten) Kopie an den zum Eigengebrauch berechtigten Auftraggeber keine urheberrechtliche Nutzungshandlung dar, besteht kein Anlass, diesen Vorgang eigens zu erlauben. Ist ein Dritter (wie etwa eine Bibliothek) nach Art. 19 Abs. 2 URG befugt, Kopien in analoger oder digitaler Form herzustel|len, darf er diese auch an den zum Eigengebrauch Berechtigten versenden (so zutreffend auch Gasser, URG 19 N 25; I. Cherpillod, SIWR II/1, Basel 2014, 817; vgl. auch P.-E. Ruedin, Commentaire romand Propriété intellectuelle, Basel 2013, URG 19 N 61). Die Herstellung von Kopien durch den Dritten im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 URG wird dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zugerechnet, was ein Verbreiten im Sinne des Urheberrechts durch eine entsprechende Weitergabe an diesen, die notgedrungen zu erfolgen hat, folgerichtig ausschliesst. Der fragliche Dokumentenlieferdienst nimmt in dieser Beziehung keine anderen Handlungen vor, als der zum Eigengebrauch Berechtigte selber vornehmen dürfte (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 5.4). Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass der Berechtigte eine auf dem Scanner der Bibliothek erstellte digitale Kopie auch elektronisch an seine eigene E-Mail-Adresse versenden dürfe.

3.4.4 Zwar trifft zu, dass bei Erlass von aArt. 19 URG (AS 1993, 1803 f.) im Jahre 1992 von analogen Werkexemplaren ausgegangen wurde und eine Versendung über E-Mail wohl noch nicht zur Diskussion stand. Im Zeitpunkt der Gesetzesanpassung im Jahre 2007, die gerade vor dem Hintergrund eines nunmehr digitalen Umfelds erfolgte (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 4.5), war die elektronische Versendung digitaler Dokumente allerdings bereits weit verbreitet. Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber infolge der Verfügbarkeit neuer Technologien den Eigengebrauch bezüglich digitaler Kopien einschränken wollte, sind jedoch nicht ersichtlich. Die Befugnis zum Eigengebrauch bleibt demnach auch hinsichtlich der Übergabe der Kopie an den Auftraggeber technologieneutral ausgestaltet (vgl. Barrelet/Egloff, URG 19 N 7c); auf teilweise geforderte Sonderschranken für digitale Vervielfältigungen durch Dritte wurde auch im Rahmen der Revision des Urheberrechtsgesetzes vom 5. Oktober 2007, mit der unter anderem die Eigengebrauchsregelung an das digitale Umfeld angepasst werden sollte, bewusst verzichtet (vgl. bereits BGE 133 III 473 ff. E. 4.5).

Entgegen dem angefochtenen Entscheid schliesst Art. 19 Abs. 2 URG die Weitergabe einer zulässigerweise erstellten Kopie an den Berechtigten durch Versendung per Post oder per E-Mail nicht aus; vielmehr ist eine solche Weitergabe zulässig.

3.5

3.5.1 Die Gesetzesauslegung im angefochtenen Entscheid ist auch insoweit unzutreffend, als die Vorinstanz davon ausgeht, dass der private Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG, der nach Art. 19 Abs. 2 URG die Hilfe einer Bibliothek zur Vervielfältigung eines Werkexemplars in Anspruch nimmt, nicht unter das Verbot von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG falle. Eine natürliche Person, die zum privaten Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG zu zählen sei, könne somit auf einem durch die Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergerät Werkexemplare vollständig vervielfältigen oder durch das Personal vervielfältigen lassen. Eine solche (vollständige) Kopie auf privaten oder von der Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräten bzw. durch das Bibliothekspersonal sei zudem auch den Personenkreisen nach Art. 19 Abs. 1 lit. b und c URG gestattet.

Diese Auslegung ist mit dem Gesetzeswortlaut, mit Sinn und Zweck sowie der Gesetzessystematik nicht vereinbar. Das BGer entschied bereits unter der damaligen Gesetzesfassung, dass nach aArt. 19 Abs. 3 lit. a URG die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG unzulässig ist. Es erwog, die Bestimmung von aArt. 19 Abs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte stehe unter dem Vorbehalt von aArt. 19 Abs. 3 lit. a URG. Entsprechend sei es erlaubt, zum Eigengebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von aArt. 19 Abs. 2 URG kopieren zu lassen; hingegen sei es untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte vervielfältigen zu lassen (BGE 128 IV 201 ff. E. 3.5). Der Einwand der Vorinstanz, wonach die Erwägungen dieses Entscheids für den zu beurteilenden Fall nicht massgebend seien, da es sich im erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht um eine Bibliothek, sondern um eine Videothek gehandelt habe, verfängt nicht. Bei beiden handelt es sich unzweifelhaft um Dritte im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG; Bibliotheken werden sowohl in der damaligen als auch in der geltenden Fassung ausdrücklich angeführt und unterliegen hinsichtlich des Umfangs der zulässigen Vervielfältigungen denselben Einschränkungen.

3.5.2 An dieser Rechtslage hat sich mit der Neufassung von Art. 19 URG im Jahre 2007 (in Kraft seit 1. Juli 2008) nichts geändert; sie wird durch den angepassten Wortlaut vielmehr klargestellt: Bereits im soeben erwähnten Entscheid wie auch im nachfolgenden Urteil zur Zulässigkeit der Erstellung von Pressespiegeln wies das BGer auf die damals vorgeschlagene Anpassung von aArt. 19 Abs. 2 URG hin, nach der die Herstellung von Kopien durch Dritte ausdrücklich unter dem Vorbehalt von Abs. 3 stehen soll (BGE 133 III 473 ff. E. 5.2; 128 IV 201 ff. E. 3.5, 215). Die geltende Fassung von Art. 19 Abs. 2 URG – die im Übrigen vor dem Hintergrund eines nunmehr digitalen Umfelds verabschiedet wurde (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 4.5), weshalb der Einwand nicht verfängt, Online-Dienste von Verlagen hätten im Erlass|zeitpunkt noch nicht existiert – erwähnt diesen Vorbehalt nunmehr ausdrücklich.

Wie bereits in der Botschaft zur Gesetzesrevision ausgeführt, steht damit auch aufgrund des Wortlauts fest, dass für Kopien, die von Dritten auf Bestellung einer nach Art. 19 Abs. 1 URG zum Eigengebrauch berechtigten Person hin hergestellt werden, in jedem Fall die in Art. 19 Abs. 3 URG enthaltenen Einschränkungen gelten (Botschaft vom 10. März 2006 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BBl 2006, 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG; vgl. bereits die Botschaft vom 19. Juni 1989 zum Urheberrechtsgesetz, BBl 1989 III 541; vgl. auch Gasser, URG 19 N 28). Ausserdem verdeutlicht die Anpassung des Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 URG, dass mit dem privaten Kreis, der von der Einschränkung dieser Bestimmung ausgenommen ist, nur der in Abs. 1 lit. a URG umschriebene Kreis gemeint ist. Das vollständige Kopieren eines im Handel erhältlichen Werkexemplars ist demnach weiterhin nur einer natürlichen Person gestattet, die diese Kopie zu ihrem eigenen persönlichen Gebrauch verwendet und darf nur von ihr selbst oder einer Person vorgenommen werden, die zum Verwandten- oder Freundeskreis gehört (BBl 2006, 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG; vgl. auch Gasser, URG 19 N 30; Barrelet/Egloff, URG 19 N 22; Cherpillod, 781; Ruedin, URG 19 N 67; R. M. Hilty, Urheberrecht, Bern 2011, 199; vgl. auch F. Dessemontet, Le droit d’auteur, Lausanne 1999, Rz. 438).

Dieses Ergebnis entspricht auch der Gesetzessystematik, indem Abs. 1 lit. a von Art. 19 URG zunächst den privaten Kreis definiert, in dem die Werkverwendung natürlichen Personen – ohne Einschaltung eines Dritten nach Art. 19 Abs. 2 URG (vgl. Gasser, URG 19 N 6) – offensteht, sodann in Abs. 2 der Beizug Dritter zur Vervielfältigung in beschränktem Rahmen (d.h. unter Vorbehalt von Abs. 3) als zulässig erklärt wird, und in Abs. 3 Ausnahmen vom zulässigen Eigengebrauch vorgesehen sind, die wiederum innerhalb des beschränkten Kreises nach Abs. 1 lit. a nicht gelten. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass auch Art. 20 URG auf der Unterscheidung zwischen Privatgebrauch im engeren Sinne (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG, d.h. ohne Einsatz eines Dritten) und Privatgebrauch im weiteren Sinne (d.h. mit Beizug eines Dritten nach Art. 19 Abs. 2 URG) beruht, indem der erstgenannte Eigengebrauch nach Abs. 1 – abgesehen von einer hier nicht interessierenden Ausnahme – für vergütungsfrei erklärt wird, während beim Beizug eines Dritten für die Vervielfältigung nach Abs. 2 eine Vergütung geschuldet ist. Die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Unterscheidung zwischen Privatgebrauch im engeren und Privatgebrauch im weiteren Sinne aufzugeben sei, ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht haltbar.

Entgegen dem angefochtenen Entscheid widerspricht die erwähnte Unterscheidung auch nicht dem Grundgedanken von Art. 19 Abs. 2 URG, wonach sich jemand, der kein eigenes Kopiergerät zur Verfügung hat, auf die Hilfe von Dritten, insbesondere einer Bibliothek, stützen kann (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 4.3 m.H. auf BBl 1989 III 540). Es trifft gerade nicht zu, dass das Kopieren von (vollständigen) Werkexemplaren mit Hilfe von Dritten aus Gründen der Praktikabilität bzw. der Umsetzbarkeit (es steht nicht allen Personen ein privat genutztes Kopiergerät zur Verfügung) unbeschränkt zugelassen werden soll. Der von der Vorinstanz als unbefriedigend erachtete Umstand, dass eine vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nur im eng beschränkten Rahmen des Privatgebrauchs nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG zulässig ist und nicht mit Beizug eines Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG erfolgen darf, entspricht vielmehr dem klaren Willen des Gesetzgebers. Entgegen dem angefochtenen Entscheid vermag an dieser Rechtslage auch die Haltung der Beschwerdegegnerinnen nichts zu ändern, die sich nach eigenem Bekunden einer Vervielfältigung mit den von der Bibliothek zur Verfügung gestellten Kopiergeräten oder durch das Bibliothekspersonal nicht entgegenstellen wollen, solange auf eine elektronische Versendung verzichtet werde.

3.5.3 Die vorinstanzliche Auslegung würde etwa dazu führen, dass eine natürliche Person im Rahmen des Eigengebrauchs beispielsweise eine Bibliothek oder eine Videothek damit beauftragen könnte, für sie eine vollständige Kopie eines Buchs bzw. einer DVD oder CD anzufertigen. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ausserhalb des privaten Kreises nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG gerade nicht zulässig sein. Der angefochtene Entscheid verkennt ausserdem, dass eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare zum Schulgebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. b URG) oder zum betriebsinternen Gebrauch (Art. 19 Abs. 1 lit. c URG) in jedem Fall verboten ist, mithin von der zum Eigengebrauch berechtigten Person auch nicht selbst vorgenommen werden darf (Cherpillod, 800 f., 822 f.; Barrelet/Egloff, URG 19 N 22; Gasser, URG 19 N 30; Ruedin, URG 19 N 62; vgl. auch BGE 133 III 473 ff. E. 3.1, 478).

Die von der Vorinstanz zu Unrecht als zulässig erachteten Möglichkeiten, vollständige Kopien anzufertigen oder anfertigen zu lassen, wären auch mit Art. 9 Abs. 2 RBÜ unvereinbar, der den Verbandsländern eine Beschränkung des Vervielfältigungsrechts des Urhebers nur soweit gestattet, als die normale Auswertung des Werks nicht |beeinträchtigt wird. Könnten Bibliotheken, andere öffentliche Institutionen und Geschäftsbetriebe (wie Videotheken oder Kopieranstalten) im Rahmen des Eigengebrauchs mit der vollständigen Vervielfältigung von Werkexemplaren (etwa in Form von Büchern, Zeitschriften, DVDs, CDs etc.) beauftragt werden, wäre die normale Werkauswertung nicht mehr gewährleistet (vgl. bereits BBl 1989 III 541).

3.6 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zudem eine unzutreffende Auslegung des Begriffs der im Handel erhältlichen «Werkexemplare» nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG vor.

3.6.1 Die Vorinstanz erwog, zur Beurteilung, ob eine (unzulässige) vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare vorliege, sei nicht nur auf die Zeitschrift abzustellen, aus der etwa ein Artikel kopiert wird, sondern es sei darüber hinaus zu berücksichtigen, ob der kopierte Artikel auch einzeln auf elektronischem Weg bezogen werden könne. Biete ein Verlag über ein Online-Archiv einzelne Zeitschriftenartikel zum Herunterladen an, stelle dieser Einzelartikel das Werkexemplar im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG dar und werde die zumindest weitgehend vollständige Vervielfältigung eines einzelnen Artikels widerrechtlich, selbst wenn als Kopiervorlage die Zeitschrift diene. Das vollständige Vervielfältigen eines Artikels sei immer dann unzulässig, wenn dadurch der durch die Verlage betriebene digitale Vertrieb direkt konkurrenziert werde. Die in der Botschaft 1989 verankerte Ansicht, wonach ein einzelner Aufsatz einer Zeitschrift nicht als «Werkexemplar» einzustufen sei (BBl 1989 III 541), erscheine angesichts des technologischen Wandels vom analogen zum digitalen Zeitalter nicht mehr haltbar. Die seit Jahren fortschreitende Entwicklung, wonach Verlage den Nutzern mittels eines von ihnen zusammengestellten Internetarchivs einzelne Artikel, die Teil eines Handelsguts sind, gegen Entgelt zum Download anbieten, könne nicht unbeachtet bleiben. Damit treffe aber auch die in der Botschaft 1989 getroffene Annahme nicht mehr zu, dass einzig bzw. erst die vollständige Kopie eines Handelsguts der Werkverbreitung Konkurrenz machen könne. Das Handelsgut habe sich in den letzten Jahren gewandelt: Der Durchschnittskonsument interessiere sich heute vielfach lediglich für einen spezifischen Artikel, nicht jedoch für das ganze Produkt, da oft der einzelne Artikel (und nicht die Zeitschrift oder das Buch als Ganzes) die den Endnutzer interessierende Thematik abhandle. Der Download eines einzelnen wissenschaftlichen Artikels sei für den Konsumenten überdies finanziell vorteilhafter als der Kauf des gesamten Produkts, d.h. der wissenschaftlichen Zeitschrift oder des (Lehr-) Buchs; die Verlage bedienten dieses Bedürfnis der Konsumenten im Gegenzug, indem sie einzelne Artikel auch online anböten.

Vor diesem Hintergrund dränge sich eine zeitgemässe Auslegung des Begriffs «Werkexemplar» auf, weshalb für die Beurteilung der Zulässigkeit von Vervielfältigungen die in Frage stehenden wissenschaftlichen Aufsätze selber (und nicht erst die Zeitschrift als Ganze) als Werkexemplare im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG einzustufen und zu berücksichtigen seien.

3.6.2 Gemäss dem in Art. 9 Abs. 2 RBÜ für die Vervielfältigung und in Art. 13 des Abkommens vom 15. April 1994 über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (SR 0.632.20, Anhang 1C; nachfolgend: TRIPS) sowie in Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags vom 20. Dezember 1996 (SR 0.231.151; WCT) allgemein festgeschriebenen sog. Dreistufentest sind Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht wie auch von anderen Verwendungsrechten nur zulässig, wenn dadurch nicht die normale Werkauswertung beeinträchtigt oder die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar verletzt werden (vgl. auch Art. 16 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über DarbietungenundTonträger[SR 0.231.171.1; WPPT]). Der Gesetzgeber war demnach gezwungen, die durch Art. 19 URG gewährte gesetzliche Lizenz dort zu beschränken, wo der dadurch bewirkte wirtschaftliche Schaden allzu gross würde (Barrelet/Egloff, URG 19 N 21); die unmittelbare Konkurrenzierung des Absatzes von Werkstücken durch Kopieren zum Eigengebrauch sollte eingedämmt werden (Gasser, URG 19 N 31; BBl 1989 III 541).

Entsprechend schliesst Art. 19 Abs. 3 lit. a URG – ausserhalb des privaten Kreises nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG – die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare im Rahmen des Eigengebrauchs aus und erlaubt nur ein selektives Kopieren. Die Bestimmung dient damit der Verfeinerung der im Eigengebrauchsrecht vorgenommenen Interessenabwägung im Lichte der auf Art. 9 Abs. 2 RBÜ basierenden staatsvertraglichen Grundlagen und entspringt – wie die Eigengebrauchsregelung von Art. 19 URG insgesamt – dem gesetzgeberischen Bestreben, einen Ausgleich zwischen verschiedenen grundrechtlich geschützten Interessen herzustellen, so insbesondere zwischen der Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV) einerseits und den Kommunikationsgrundrechten (Kultusfreiheit [Art. 15 BV], Meinungs- und Informationsfreiheit [Art. 16 BV], Medienfreiheit [Art. 17 BV], Anspruch auf Grundschulunterricht [Art. 19 BV], Wissenschaftsfreiheit [Art. 20 BV], Kunstfreiheit [Art. 21 BV] und Wirtschaftsfreiheit [Art. 27 BV]) andererseits (Gasser, Vorbem. URG 19 N 31).

3.6.3 Bereits die Botschaft zum Urheberrechtsgesetz stellte klar, dass der Begriff der «Werkexemplare» in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nicht mit dem Werkbegriff nach Art. 2 URG gleichzustellen |ist: Nicht der einzelne Zeitschriftenartikel aus einer wissenschaftlichen Zeitschrift, eine einzelne Kurzgeschichte aus einem Sammelband oder ein Musikstück einer Langspielplatte stellt das Werkexemplar dar, sondern das im Handel angebotene Exemplar in Form der Zeitschrift, des Sammelbands oder der Langspielplatte (BBl 1989 III 541: «Völlig klar ist die Rechtslage, wenn aus dem im Handel erhältlichen Exemplar nur Auszüge kopiert oder überspielt werden: ein Artikel aus einer wissenschaftlichen Zeitschrift, eine Kurzgeschichte aus einem Sammelband, ein Musikstück einer Langspielplatte»). Entsprechend geht auch die Lehre grundsätzlich zutreffend davon aus, nicht das Werk im Sinne von Art. 2 URG, sondern die in sich abgeschlossene Verkaufseinheit gelte als Werkexemplar (Gasser, URG 19 N 37), also diejenigen Objekte, die auf dem Markt angeboten werden: Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, Filme, CDs, Videos, DVDs etc. (Barrelet/Egloff, URG 19 N 23; vgl. auch Cherpillod, 800; Dessemontet, 426; Ruedin, URG 19 N 71).

In Abweichung vom erwähnten Grundsatz wird in der Lehre allerdings die Meinung vertreten, die von der Vorinstanz geteilt wurde, im Falle der gleichzeitigen Abrufbarkeit einzelner Zeitschriften- oder Zeitungsartikel über ein Internetarchiv entspreche der Begriff des Werkexemplars nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG dem Werkbegriff von Art. 2 URG (Gasser, URG 19 N 37a; Barrelet/Egloff, URG 19 N 23a; Ruedin, URG 19 N 72; M. Rehbinder/A. Viganò, Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2008, URG 19 N 34; D. Rubli, Das Verbot der Umgehung technischer Massnahmen zum Schutz digitaler Datenangebote, Bern 2009, 283 f.; a.M. Cherpillod, 800; Y. Bu, Die Schranken des Urheberrechts im Internet, Bern 2004, 78).

3.6.4 Sowohl der Wortlaut als auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG legen nahe, dass unter den Werkexemplaren im Sinne dieser Bestimmung die konkret als Kopiervorlage verwendeten Verkörperungen des Werks zu verstehen sind. Indem von der Vervielfältigung von «Werkexemplaren» und nicht von der Verwendung von «Werken» die Rede ist, wird (e contrario) zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen des Eigengebrauchs eine auszugsweise Vervielfältigung der konkret vorliegenden Verkaufseinheit zulässig ist. Dieses Verständnis steht im Einklang mit der Unterscheidung zwischen «Werk» und «Werkexemplar» in Art. 10 URG, wonach der Urheber das ausschliessliche Recht hat, über die Verwendung des Werks zu bestimmen (Abs. 1), wobei er insbesondere berechtigt ist, «Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger herzustellen» (Abs. 2 lit. a). Ausgehend vom Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG stellt eine auszugsweise Vervielfältigung eines bestimmten Werkexemplars, etwa einer Zeitschrift, nicht gleichzeitig eine Vervielfältigung eines anderen im Handel erhältlichen Werkexemplars (z.B. in Form eines Online-Dokuments) dar, in dem sich der kopierte Artikel ebenfalls wiederfindet, das jedoch nicht für den konkreten Vervielfältigungsvorgang herangezogen wurde (so zutreffend auch Rubli, 283). Entsprechend hielt das BGer in einem Zeitpunkt, in dem das Internet nicht mehr wegzudenken und Online-Archive von Verlagen zweifellos bereits weit verbreitet waren, daran fest, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Vervielfältigung eines Artikels die konkret herangezogene Kopiervorlage in Form der Zeitung oder Zeitschrift als Werkexemplar zu betrachten sei, nicht hingegen der einzelne darin enthaltene Presseartikel, ohne die Frage jedoch zu vertiefen (BGE 133 III 473 ff. E. 3.1, 478 und E. 6.2).

Nach der Absicht des Gesetzgebers soll Art. 19 URG im Bereich der unkontrollierbaren Massennutzung verhindern, dass sich die Nutzer im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befinden (BGE 133 III 473 ff. E. 3.2, 478 m.H.). Vor diesem Hintergrund wird mit Abs. 3 lit. a URG im beschränkten Rahmen des Eigengebrauchs eine auszugsweise Vervielfältigung von Werkexemplaren gestattet. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, wäre es mit dieser Zielrichtung des Gesetzes nicht vereinbar, wenn der zum Eigengebrauch Berechtigte im Einzelfall zunächst abzuklären hätte, ob das im kopierten Auszug enthaltene (Teil-) Werk gegebenenfalls in anderweitiger Form als einzelne Verkaufseinheit im Handel verfügbar ist; vielmehr soll er zur Wahrnehmung der in Abs. 1 gesetzlich geschützten Interessen der Allgemeinheit auf der Grundlage eines ihm konkret vorliegenden Werkexemplars selektiv kopieren dürfen, wobei diese Vervielfältigung vergütungspflichtig ist (Art. 20 Abs. 2 URG).

3.6.5 Zwar trifft zu, dass die Beschränkung des Vervielfältigungsrechts darauf ausgelegt ist, im Hinblick auf die völkerrechtlichen Vorgaben (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 13 TRIPS und Art. 10 WCT) eine direkte Konkurrenzierung des Verkaufs von Werkexemplaren zu verhindern (vgl. BBl 1989 III 541; BBl 2006, 3429 Ziff. 2.4 zu Art. 19 VE-URG), und Art. 19 Abs. 3 lit. a URG damit auch den Schutz kommerzieller Verlagstätigkeit im Auge hat. Eine einseitige Berücksichtigung der Verlagsinteressen würde jedoch zu kurz greifen, strebt die Eigengebrauchsregelung von Art. 19 URG doch gerade einen Ausgleich mit Interessen Dritter an. Wäre bei der Beurteilung der Zulässigkeit der auszugsweisen Vervielfältigung eines Buchs, einer Zeitung oder Zeitschrift zu berücksichtigen, dass der fragliche Abschnitt oder der betreffende Artikel gleichzeitig auf einem Online-Archiv eines Verlags gegen Bezahlung angeboten wird, würde das gesetzliche Verviel|fältigungsrecht ins Leere laufen. Die Verlage hätten es diesfalls in der Hand, das auszugsweise Kopieren zu verunmöglichen, indem sie ihre Zeitungen, Zeitschriften und Bücher jeweils artikel- bzw. kapitelweise auch online zum entgeltlichen Abruf bereitstellen. Dies entspricht eindeutig nicht der Absicht des Gesetzgebers (so zutreffend auch D. Rüetschi, Die Bedeutung des Urheberrechts im Bibliothekswesen, in: A. Cherbuin [Hg.], Digitale Bibliotheken und Recht, Zürich 2011, 21). Wäre unter diesen Umständen die (grundsätzlich zulässige) Kopie eines einzelnen Artikels einer Zeitschrift gleichzeitig als vollständige – und damit nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG verbotene – Kopie eines Werkexemplars zu betrachten, würde damit das Informationsinteresse der Allgemeinheit missachtet.

Auch die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass es der Öffentlichkeit im Rahmen der Eigengebrauchsregelung beim gleichzeitigen elektronischen Angebot von Werkexemplaren durch die Verlage nach wie vor erlaubt sein müsse, in Bibliotheken Kopien von Werkexemplaren anzufertigen, ansonsten die Kommunikationsgrundrechte ausgehöhlt würden und auch der vom Gesetzgeber statuierte Interessenausgleich zwischen den Verwertern und der Allgemeinheit gänzlich ausgehebelt würde. Dies spricht für eine Auslegung, nach der für die Beurteilung, ob eine vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung eines im Handel erhältlichen Werkexemplars im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG vorliegt, auf die konkret verwendete Vorlage abzustellen ist, während ein weiteres Werkexemplar, mit dem der kopierte Auszug (auch) einzeln auf dem Markt angeboten wird, unberücksichtigt zu bleiben hat. Dies umso mehr, als die Verlage selber darüber bestimmen, in welchen Verkaufseinheiten die Werke auf dem Markt angeboten werden.

Sollte sich der Durchschnittskonsument heute tatsächlich vielfach nur mehr für einen spezifischen Artikel interessieren, wie die Vorinstanz ausführt, da oft der einzelne Artikel (und nicht die Zeitschrift oder das Buch als Ganzes) die ihn interessierende Thematik abhandle, bleibt es den Verlagen unbenommen, diese ausschliesslich als einzelne Verkaufseinheiten anzubieten. Ein derart erworbener Artikel, der selbst ein Werkexemplar im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG darstellt, dürfte nach der erwähnten Bestimmung nicht als Ganzes kopiert werden. Wird demgegenüber ein Werkexemplar in Form einer Zeitung oder Zeitschrift veröffentlicht, kann es dem zum Eigengebrauch Berechtigten nach Art. 19 Abs. 3 lit. a URG nicht verwehrt werden, in einer Bibliothek einen einzelnen Artikel daraus zu kopieren bzw. kopieren zu lassen.

3.6.6 Unter diesen Umständen ist nicht von einer unverhältnismässigen Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten der Verlage auszugehen; die normale Verwertung des Werks im Sinne von Art. 9 Abs. 2 RBÜ, die nach der Behauptung der Beschwerdegegnerinnen im entgeltlichen Angebot der Einzelartikellieferung liegt, ist nicht beeinträchtigt. Die Beschwerdegegnerinnen machen vor BGer auch nicht etwa geltend, sie hätten im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert behauptet, die Tätigkeit der fraglichen Dokumentationsdienste führe zu einem Rückgang des Absatzes (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 6.2). Abgesehen davon gilt es zu beachten, dass Bibliotheken auszugsweise Kopien nicht auf Vorrat, sondern nur auf konkrete Bestellung hin herstellen dürfen, während bei Online-Archiven die darin enthaltenen Artikel üblicherweise durchsucht und unmittelbar heruntergeladen werden können, weshalb die vorinstanzliche Annahme, es würden «mittels derselben Dienstleistungen die identischen Bedürfnisse der Nutzer befriedigt», in dieser Form nicht zutrifft; der Betrieb eines entsprechenden Archivs wäre einer Bibliothek nicht erlaubt. Mit der vorliegenden Auslegung von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG wird demnach die zweite Stufe des sog. Dreistufentests ebenso überwunden wie die erste Stufe (Eingrenzung auf Spezialfälle, dazu BGE 133 III 473 ff. E. 6.1, 485 und E. 6.2), die vor BGer unstrittig ist.

Die Auslegung hält ausserdem einer Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne im Rahmen der dritten Teststufe stand (BGE 133 III 473 ff. E. 6.1): Die Interessen Dritter – vorliegend der an wissenschaftlichen Erkenntnissen interessierten Allgemeinheit – überwiegen diejenigen der Rechtsinhaber (vgl. BGE 133 III 473 ff. E. 6.1 und 6.3). Dabei ist neben den gewichtigen Interessen der Öffentlichkeit an der Informationsbesorgung über Bibliotheken zur Wahrung der Kommunikationsgrundrechte – so insbesondere der Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) – zu berücksichtigen, dass die auszugsweise Vervielfältigung von Zeitschriften durch den Dokumentenlieferdienst einer Bibliothek nicht etwa unentgeltlich erfolgt, sondern nach Art. 20 Abs. 2 URG vergütungspflichtig ist (vgl. BGE 133 473 ff. E. 6.1 und E. 6.3). Die Beschwerdegegnerinnen bezeichnen die geschuldete Vergütung lediglich pauschal als zu gering, ohne dies jedoch hinreichend zu begründen und ohne aufzuzeigen, inwiefern damit die Interessen der Rechtsinhaber diejenigen der Allgemeinheit überwiegen würden und der Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber als unzumutbar anzusehen wäre.

Ausserdem hält auch der angefochtene Entscheid fest, dass die Interessen der Verlage (denen mit einem Verbotsrecht zweifelsohne am Besten gedient ist) und der Autoren nicht notwendigerweise deckungsgleich sind; eine Beeinträchtigung legitimer Interessen der Autoren, die bei |der Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne ebenfalls zu berücksichtigen sind (BGE 133 III 473 ff. E. 6.1, 486), vermochte die Vorinstanz nicht auszumachen. Die Beschwerdegegnerinnen behaupten diesbezüglich lediglich in appellatorischer Weise und mit neuen unzulässigen Vorbringen (Art. 99 Abs. 1 BGG) einen Gleichlauf der Interessen von Autoren und Verlagen.

Insgesamt ist ein unzumutbarer Eingriff in die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht erkennbar. Die erfolgte Auslegung ist mit den staatsvertraglichen Vorgaben des Dreistufentests vereinbar.

3.6.7 Unter den Begriff des Werkexemplars im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG fallen demnach die Zeitung oder die Zeitschrift, die als Kopiervorlage herangezogen wird, selbst wenn die darin enthaltenen Artikel darüber hinaus einzeln über ein Online-Archiv angeboten werden.

Entsprechend kann der Beklagten nicht verboten werden, im Rahmen des Eigengebrauchs gestützt auf Art. 19 Abs. 2 URG auf Anfrage hin einzelne Artikel aus in ihrer Bibliothek vorhandenen Zeitschriften oder Sammelbänden zu vervielfältigen und die angefertigten Kopien dem nach Art. 19 Abs. 1 URG zum Eigengebrauch berechtigten Besteller per Post oder elektronisch zuzustellen.

[…]

Zusammenfassung

Anmerkung:

Unter Bezugnahme auf den Pressespiegelentscheid (BGE 133 III 473 ff. E. 4.3) führt das BGer in E. 3.4.1 aus, dass es keine Rolle spiele, ob die Vervielfältigung eines urheberrechtlich geschützten Werks auf analoger oder digitaler Basis erfolge. Die Befugnis zum Eigengebrauch sei, wie grundsätzlich das ganze URG, technologieneutral ausgestaltet. Das BGer hat zwar im Pressespiegelentscheid festgehalten, dass Art. 19 Abs. 2 URG die Erstellung einer digitalen Kopie abdecke. Bereits im MP3-Player-Entscheid hat das oberste Gericht entschieden, dass sich die Vergütung gemäss Art. 20 Abs. 3 URG technologieneutral auf alle Trägersysteme zu erstrecken habe, die sich für Ton- und Tonbildaufnahmen eignen und vorrangig dafür Anwendung finden (BGE 133 II 263 ff. E. 7.3.2). Am vorliegenden Entscheid ist neu, dass sich das BGer in Bezug auf das ganze URG für die Technologieneutralität ausspricht. Das deutliche Votum des BGer ist zu begrüssen, denn das URG geht grundsätzlich von einheitlichen Wirkungen für jedes Werk aus (R. M. Hilty, Urheberrecht, Bern 2011, N 97). Eine Unterscheidung nach elektronischer oder gedruckter Vervielfältigung würde diesem «one size fits all approach» widersprechen.

Die zentrale Frage der vorliegenden Streitigkeit ist jene nach den Charakteristika des Werkexemplars. Die Vorinstanz sah in diesem Zusammenhang die entscheidende Frage darin, ob durch die Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare eine direkte Konkurrenzierung des Verkaufs von «Werkexemplaren» zugelassen werde. Sie verglich dazu das eds mit dem Online-Angebot der Klägerinnen und kam dabei zum Schluss, dass mittels derselben Dienstleistungen identische Bedürfnisse der Nutzer befriedigt würden, da es sich für den Konsumenten erübrige, die Dienstleistung der Klägerinnen in Anspruch zu nehmen. In der Folge bejahte die Vorinstanz eine direkte Konkurrenzierung des Online-Angebots der Klägerinnen durch das eds (HGer Zürich vom 7. April 2014, II E.B, 2.6.4, 37 f.).

Dies kontrastiert mit der Auffassung des BGer. Es räumt ein, dass die völkerrechtlichen Vorgaben eine direkte Konkurrenzierung des Verkaufs von Werkexemplaren verhindern sollen und Art. 19 Abs. 3 lit. a URG auch den Schutz kommerzieller Verlagstätigkeit berücksichtige. Eine einseitige Berücksichtigung der Verlagsinteressen lehnt das BGer jedoch ab. Das BGer spricht sich deutlich für einen Ausgleich mit Interessen Dritter aus. Müsste bei der Beurteilung der Zulässigkeit von auszugsweisen Vervielfältigungen eines Werkes berücksichtigt werden, dass der fragliche Ausschnitt auch online gegen Bezahlung durch den Verlag angeboten würde, liefe das gesetzliche Vervielfältigungsrecht ins Leere. Dieses klare Votum untermauert das BGer mit Hinweis auf das Informationsinteresse der Allgemeinheit, welches anderenfalls missachtet werden würde (vgl. BGer vom 28. November 2014, 4A_295/2014, E. 3.6.5). Das BGer hat in seinen Erwägungen explizit Bezug auf BGE 133 III 473 genommen. Demnach stellt die Vervielfältigung von Auszügen eines bestimmten Werkexemplars, z.B. aus einer Zeitschrift, nicht gleichzeitig eine Vervielfältigung eines anderen, im Handel erhältlichen Werkexemplars dar (z.B. eines Online-Dokuments), in dem sich der kopierte Artikel ebenfalls wiederfindet, das jedoch nicht für den konkreten Vervielfältigungsvorgang herangezogen wurde. Der einzelne darin enthaltene Zeitschriftenartikel galt bereits unter der Pressespiegel-Praxis nicht als Werkexemplar im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG.

Es ist somit nach wie vor die konkret verwendete Kopiervorlage entscheidend für die Frage nach der Beschaffenheit des Werkexemplars. Im vorliegenden Entscheid hat sich das BGer zugunsten des zum Eigengebrauch Berechtigten geäussert. Das Gericht erachtet es als mit der Zielsetzung der Schrankenregelungen nicht vereinbar, wenn im Einzelfall abgeklärt werden müsste, «ob das im kopierten Auszug enthaltene (Teil-)Werk gegebenenfalls in anderweitiger Form als einzelne Verkaufseinheit im Handel verfügbar ist» (vgl. BGer vom 28. November 2014, 4A_295/2014, E. 3.6.4).

Ob der vorliegende Entscheid eine Behinderung der wissenschaftlichen Zeitschriften bedeutet, wird sich zeigen. Zugunsten der Verlage führt das BGer in seinem Entscheid aus, dass es den Verlagen unbenommen sei, die im Streit liegenden Texte nur noch als einzelne Artikel und nicht mehr als Inhalt einer |Zeitschrift oder Buches zu veröffentlichen. Ein solchermassen angebotener Zeitschriftenartikel würde ein Werkexemplar im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG darstellen und dürfte folglich nicht mehr als Ganzes vervielfältigt werden. Zu überlegen bleibt, ob es dem Willen des Gesetzgebers entsprach, dass der Inhaber des Urheberrechts allein durch die Form der Publikation den Umfang des Schutzes lenken kann.

In Bezug auf Art. 19 Abs. 2 URG hat das BGer seine Rechtsprechung von BGE 128 IV 201 bestätigt und die Bibliothek der ETH entgegen der Auffassung der Vorinstanz unter Art. 19 Abs. 2 URG subsumiert. Mit Verweis auf gewisse Stimmen der Lehre spricht sich das BGer deutlich dafür aus, dass die im Rahmen des Eigengebrauchs angefertigte Kopie anschliessend auch an die zum Eigengebrauch berechtigte Person versendet werden darf. Das Versenden wird in diesem Zusammenhang nicht als selbständige Nutzungshandlung beurteilt, die einer entsprechenden Erlaubnis bedürfte. Damit widerspricht das BGer dem HGer, welches hauptsächlich nach teleologischer und grammatikalischer Auslegung der Eigengebrauchsregelung das Versenden für unzulässig erachtete.

Die bundesgerichtliche Argumentation überzeugt und entspricht überdies dem Gedanken der Technologieneutralität. Das URG kann dadurch mit der technologischen Entwicklung Schritt halten. Damit verbindet sich ein weiterer Aspekt. Dem Nutzer wird ermöglicht, technische Neuerungen zu nutzen. In Zeiten steigender Studierendenzahlen und überfüllter Bibliotheken sei dem BGer dafür gedankt, dass es Wissenschaftler nicht – wie noch die Vorinstanz in Erwägung zog – zurück an die Kopiergeräte zwingt.

Unter Bezugnahme auf den sogenannten Dreistufentest (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 13 TRIPS, Art. 10 WCT) hat das BGer seine Praxis im Sinne des MP3-Player-Entscheids weitergeführt. Damals hat es festgehalten, dass die Schweiz aufgrund dieser völkerrechtlichen Verpflichtung gehalten ist, weder die normale Auswertung eines Werks zu beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der Urheber unzumutbar zu verletzen. Art. 20 Abs. 3 URG müsse so ausgelegt werden, dass die Rechte der Urheber im Sinne dieser völkerrechtlichen Vorgaben gewahrt werden (BGE 133 II 263 ff. E. 7.3.2). Erfolgt die Vervielfältigung im Rahmen des Privatgebrauchs, ist sie von der gesetzlichen Lizenz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG gedeckt. Die betreffenden Rechtsinhaber müssen diese Vervielfältigungen hinnehmen und sind auf die gesetzliche Vergütungspflicht verwiesen (vgl. Berger, sic! 2007, 722, 734). Der vorliegende Entscheid geht insofern weiter als die bisherige Praxis, als das BGer in Bezug auf den Dreistufentest erläutert, die unmittelbare Konkurrenzierung des Absatzes von Werkstücken durch Kopieren zum Eigengebrauch solle eingedämmt werden. Damit wird Argumentationsspielraum eröffnet, da nicht mehr wie bis anhin nur allzu grosser Schaden abgewendet werden, sondern bereits unmittelbare Konkurrenzierung eingedämmt werden solle (vgl. BGer vom 28. November 2014, 4A_295/2014, E. 3.6.2). In diesem Aspekt stärkt das BGer die Position der Rechtsinhaber.

Im Weiteren hat das BGer anders als noch in BGE 131 III 480 die bei dieser Interessenabwägung zu berücksichtigenden Grundrechte nicht auf Art. 16 und 17 BV beschränkt. Es führt in allgemeiner Weise die grundrechtlich geschützten Interessen in einer nicht abschliessenden Aufzählung auf (vgl. BGer vom 28. November 2014, 4A_295/2014, E. 3.6.2). Der Eigentumsgarantie werden die verschiedenen Kommunikationsgrundrechte sowie die Wirtschaftsfreiheit gegenübergestellt. Das Spektrum der abzuwägenden Grundrechte wird damit geöffnet. Somit müssen in einer künftigen Interessenabwägung sämtliche grundrechtlich geschützten Positionen in die Abwägung einbezogen werden, worin ein weiterer Unterschied zum Schweizerzeit-Entscheid liegt. Damals ging das BGer noch von einer Kann-Vorschrift aus (vgl. BGE 131 III 480 ff. E. 3.1). Die Bedeutung der Grundrechte für die urheberrechtlichen Schrankenregelungen zeigt sich auch an zwei ausländischen Entscheiden. An dieser Stelle sei auf den französischen Fall Utrillo aus dem Jahre 1999 verwiesen, in welchem das Tribunal de Grande Instance de Paris die Pressefreiheit und das Informationsinteresse der Öffentlichkeit hauptsächlich unter Verweis auf Art. 10 EMRK geschützt hat (Tribunal de Grande Instance de Paris, 3^e Chambre, 23 février 1999, in: RIDA 2000 [184], 374 ff., 377 mit Kommentierung von Fabris). Aus der deutschen Praxis ist das Urteil betreffend die Erben Brecht gegen die Erben Müller aus dem Jahre 2000 bekannt (BVGer, 1 BvR 825/98 vom 29. Juni 2000 i.S. Erben Brecht vs. Erben Müller, in: GRUR 2001, 149 ff.). Das BVGer begründete die Zulässigkeit einer Textverwendung, welche über das Zitatrecht hinausging, mit der Kunstfreiheit (BVGer, 1 BvR 825/98 vom 29. Juni 2000 i.S. Erben Brecht vs. Erben Müller, in: GRUR 2001, 149 ff., Ziff. 21 ff.).

Das BGer kommt anhand des Dreistufentests zum Schluss, dass gewichtige Interessen der Öffentlichkeit an der Informationsbesorgung durch Bibliotheken zur Wahrung der Kommunikationsgrundrechte überwiegen. Folgerichtig hat das BGer auf die Vergütungspflicht im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 URG hingewiesen.

Dieser jüngste höchstrichterliche Entscheid zum allgemeinen Urheberrecht beinhaltet drei Kernaussagen. Erstens stellt das BGer die Technologieneutralität des URG in allgemeiner Weise fest. Zweitens präzisiert das Gericht seine Rechtsprechung zur Eigengebrauchsregel, wonach für die Frage des massgeblichen Werkexemplars auf die konkrete Kopiervorlage abzustellen ist. Drittens betont das BGer das Informationsinteresse der Wissenschaft und Allgemeinheit und spricht sich deutlich für die Massennutzung neuer technischer Entwicklungen |aus. Die Massennutzung soll nicht dadurch eingedämmt werden, dass der Nutzer auf technische Vorstufen zurückgedrängt wird.

Für die Wissens- und Informationsgesellschaft ist der vorliegende Entscheid von besonderer Bedeutung. Er zeigt, dass eine kontinuierliche Anpassung der Schrankenbestimmungen an den technischen Fortschritt erforderlich ist, um die Standortattraktivität zu erhalten (vgl. dazu auch A.-A. Wandtke/R. König, Reform der urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen zugunsten Bildung und Wissenschaft, ZUM 12/2014, 921, 929).

Dr. Brigitte Bieler, Advokatin, Basel (Urteilsredaktion und Anmerkung)