«Blick.ch» Handelsgericht Zürich vom 25. Januar 2022

«Blick.ch» Handelsgericht Zürich vom 25. Januar 2022

Urheberrechtsverletzung bei journalistischen Beiträgen

Gutheissung der Klage; Akten-Nr. HG210105-O

URG 2 I, II a.

Nachrichten sind urheberrechtlich grundsätzlich nicht geschützt. Journalistische Beiträge sind geschützt, wenn sie sich nicht in der blossen Wiedergabe von Tagesaktualitäten erschöpfen, sondern Ergebnis zahlreicher Selektions- und Anordnungsentscheidungen sind. Bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit darf im Rahmen einer Gesamtwürdigung berücksichtigt werden, dass der Beitrag an prominenter Stelle in einer Fachzeitschrift veröffentlicht wurde und dass er von einem anderen bedeutenden Presseerzeugnis umgehend übernommen wurde (E. 4).

URG 2 I, II a.

Für die Bestimmung des Schutzbereichs ist festzustellen, ab welchem Konkretisierungsgrad ein Inhalt als individuell «geformt» zu betrachten ist. Der Schutz bezieht sich auf diese Formgebung und nicht auf den Inhalt, der dieser zugrunde liegt (E. 6).

URG 2 I, II a.

Die unauthorisierte Paraphrasierung eines Texts oder wesentlicher Teile davon ist eine Urheberrechtsverletzung. Dies selbst dann, wenn daraus ein selbständig geschütztes Werk resultiert und der paraphrasierte Text als Quelle ausgewiesen wird (E. 6).

URG 28 II.

Kurze Ausschnitte eines Presseartikels oder eines Radio- bzw. Fernsehberichts dürfen zum Zweck der Information über aktuelle Ereignisse verwendet werden. Ob der Artikel oder Bericht, in den diese Ausschnitte integriert werden, ebenfalls kurz ist, ist irrelevant (E. 7).

URG 25.

Textübernahmen, bei denen dem Publikum – z.B. durch bloss punktuelle Quellenangaben – suggeriert wird, die übernommenen Texte (oder Teile davon) stammten von der übernehmenden Person, sind keine schrankenprivilegierten Zitate (E. 8).&cbr;

LDA 2 I, II a.

Les nouvelles ne sont en principe pas protégées par le droit d’auteur. Les articles journalistiques sont protégées par le droit d’auteur lorsqu’elles ne se limitent pas à la simple reproduction de l’actualité quotidienne, mais qu’elles sont le résultat de nombreuses décisions de sélection et d’agencement. Lors de l’analyse du caractère protégeable, il est possible de tenir compte, dans le cadre d’une appréciation globale, du fait que ledit article a été publié dans une revue spécialisée et qu’il a été reprise immédiatement par un autre produit de presse d’importance (consid. 4).

LDA 2 I, II a.

Pour définir l’étendue de la protection, il convient de déterminer à partir de quel degré de concrétisation un contenu doit être considéré comme prenant une «forme» individuelle. La protection s’applique alors à cette mise en forme, et non au contenu qui la sous-tend (consid. 6).

LDA 2 I, II a.

La paraphrase non autorisée d’un texte ou de parties substantielles de ce dernier constitue une violation du droit d’auteur, même lorsqu’il en résulte une œuvre protégée pour elle-même ou que le texte paraphrasé est mentionné en tant que source (consid. 6).

LDA 28 II.

De courts extraits d’un article de presse ou d’un reportage radiophonique ou télévisé peuvent être utilisés à des fins d’information sur des questions d’actualité. Le fait que ledit article ou reportage dans lequel ces courts extraits sont intégrés soit court lui aussi ne revêt aucune importance (consid. 7).

LDA 25.

Les reprises de texte qui suggèrent au public, par exemple par de simples références ponctuelles, que les textes repris (ou des parties de ceux-ci) proviennent de la personne reprenante, ne constituent pas des citations au bénéfice d’une exception (consid. 8).

Die Klägerin ist freischaffende Journalistin. Die Beklagte ist Herausgeberin der Tageszeitung «Blick» und zeichnet auch für das damit verbundene Nachrichtenportal «blick.ch» verantwortlich. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, den von ihr für eine Fachzeitschrift verfassten Artikel «500 Hotels suchen Käufer» wenige Tage nach dessen Erstpublikation in einer geänderten bzw. bearbeiteten Fassung unter dem Titel «Bereits 500 Hotels stehen zum Verkauf in der Schweiz» auf blick.ch veröffentlicht zu haben. Sie erkennt darin eine Urheberrechtsverletzung und verlangt die Löschung des Artikels.

Das HGer ZH gibt der Klage statt. Zwei der fünf Mitglieder des Spruchkörpers hätten allerdings gegenteilig entschieden und veröffentlichen ihre Erwägungen ebenfalls. Diese «dissenting opinion» wird nachfolgend – im Anschluss an die Urteilsbegrüdung – ebenfalls wiedergegeben.

3.Die beiden Texte im Originalwortlaut

[…]

Nachfolgend werden die beiden Artikel (Kurzversion der Klägerin und Artikel der Beklagten) im Wortlaut wiedergegeben. Die einzelnen Sätze (bzw. Titel) werden dabei zur Erleichterung der späteren Analyse in eckigen Klammern fortlaufend durchnummeriert (jeweils dem Satz vorangestellt); die der jeweiligen Nummer vorangestellte Abkürzung K steht für Klägerin, die Abkürzung B für Beklagte. Zudem folgen im Anschluss an die Kurzversion der Klägerin die relevanten Passagen des klägerischen Hintergrundartikels.

3.1.Artikel der Klägerin

3.1.1.Kurzversion

[Titel: K1] 500 Hotels suchen Käufer

[Untertitel: K2] Die Corona-Krise mischt die Karten neu auf dem Hotelmarkt.

[K3] Aktuell ist ein schlechter Zeitpunkt, um ein Hotel zu verkaufen. [K4] Doch die Lage wird nicht besser. [K5] In der Schweiz stehen rund 500 kleine und mittlere Betriebe zum Verkauf. [K6] Branchenkenner gehen davon aus, dass die Anzahl in den nächsten Monaten dramatisch steigen wird.

[K7] Die Covid-Hilfen haben im vergangenen Jahr viele Hotels vor dem Konkurs bewahrt, deshalb sind im 2020 deutlich weniger Hotels vom Markt verschwunden als in gewöhnlichen Jahren. [K8] Doch die Gelder von Bund und Kantonen werden nicht ewig fliessen, auf Steuern und Sozialkosten werden wieder Verzugszinsen anfallen, und wegen fehlender Gäste und mangelnder Liquidität vergeht manchem Hotelier schlicht auch die Lust, seinen Betrieb weiterzuführen.

[K9] Seit Anfang Jahr verzeichnen die auf Hotelimmobilien spezialisierten Profis einen Anstieg von 10 Prozent bei den Verkaufsanfragen. [K10] Der langjährige Hotelmakler Jürg Zumkehr von Hotelforsale spricht gar von 25 Prozent mehr Verkaufsmandaten. [K11] Es ist davon auszugehen, dass die Hotelpreise massiv sinken werden, [K12] insbesondere bei Betrieben, die bereits geschlossen sind.

[K13] Anders ist die Situation bei gut geführten Häusern mit hohen Ertragswerten an attraktiven Standorten. [K14] Diese finden immer Interessenten und halten ihren Wert.

[Kürzel der Klägerin] A. [Verweis auf den ganzseitigen klägerischen Hintergrundartikel zum gleichen Thema]

3.1.2.Hintergrundartikel

[Lead: Satz 1] In der Schweiz stehen rund 500 kleine und mittlere Betriebe zum Verkauf.

[2. Spalte oben: Satz 1] Diverse Hilfspakete von Bund und Kantonen sicherten das Überleben zahlreicher Betriebe. [2. Spalte oben: Satz 2] Zumindest vorläufig.

[2. Spalte unten: Satz 1] «Corona wird den Strukturwandel beschleunigen, gefährdet aktuell aber auch gesunde Strukturen. [2. Spalte unten: Satz 2] Konkurse werden zunehmen und auch weitere Gründe werden zu Hotelschliessungen führen», sagt Andreas Züllig, Präsident Hotelleriesuisse.

3.2.Artikel der Beklagten

[Titel: B1] Bereits 500 Hotels stehen zum Verkauf in der Schweiz

[Untertitel in roter Schrift, grafisch oberhalb des Titels platziert: B2] Corona-Krise knallhart

[Lead: B3] Die Corona-Krise beschleunigt den Strukturwandel in der Hotellerie. [B4] Hunderte kleine und mittlere Häuser haben bereits aufgegeben und kommen auf den Markt. [B5] Doch Käufer sind kaum in Sicht. [B6] Die Lage dürfte sich in den nächsten Wochen noch verschärfen.

[B7] Die Corona-Krise trifft die Hotels mit voller Wucht. [B8] Besonders angespannt ist die Situation in den Städten, weil dort Touristen wie Geschäftsreisende ausbleiben. [B9] Doch auch in den Bergen sieht es düster aus. [B10] Es sind historische Zeiten für die Schweizer Hotellerie. [B11] Corona stürzt sie in eine der grössten Krisen, die sie je durchmachen musste.

[B12] Wie dramatisch die Situation wirklich ist, zeigt sich an den Hotels, die zum Verkauf stehen. [B13] Aktuell sind es bereits 500 vor allem kleine und mittlere Häuser, wie die «Hotelrevue» schreibt [letzter Halbsatz in rotem Fettdruck]. [B14] Branchenkenner gehen davon aus, dass das erst der Anfang ist. [B15] Und dass die Anzahl in den nächsten Monaten noch weiter an [sic] steigen wird. [B16] Hilfspakete von Bund und Kantonen sicherten in den letzten Monaten das Überleben vieler Hotels. [B17] Noch.

[Zwischentitel, B18] Corona beschleunigt den Strukturwandel

[B19] Die Krise in der Hotellerie bemerken auch die Makler. [B20] Seit Anfang Jahr verzeichnen die auf Hotelimmobilien spezialisierten Profis einen Anstieg von 10 Prozent bei den Verkaufsanfragen. [B21] Hotelmakler Jürg Zumkehr von Hotelforsale spricht gar von 25 Prozent mehr Mandaten. [B22] Für ihn ist klar: Es ist davon auszugehen, dass die Hotelpreise massiv sinken werden. [B23] Dies vor allem bei Häusern, die schon geschlossen sind, sagt er dem Branchenblatt.

[B24] «Corona wird den Strukturwandel beschleunigen, gefährdet aktuell aber auch gesunde Strukturen. [B25] Konkurse werden zunehmen, und auch weitere Gründe werden zu Hotelschliessungen führen», sagt Andreas Züllig, Präsident von Hotelleriesuisse. [B26] Wahrlich trübe Aussichten. [Autorenkürzel] F.

4.Urheberrechtschutz des klägerischen Textes

Zunächst ist zu prüfen, ob dem klägerischen Artikel (Kurzversion und Hintergrundartikel) Urheberrechtsschutz zukommt. Sollte dies nicht der Fall sein, erübrigt sich nämlich die Frage einer Urheberrechtsverletzung von vornherein.

Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören |insbesondere literarische, wissenschaftliche und andere Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG). Das entscheidende Kriterium liegt in der Individualität, wobei der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommen muss (BGE 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide orange»; 134 III 166 ff. E. 2.1, «Arzneimittel-Kompendium II»). Der Urheber muss den vorhandenen gestalterischen Spielraum ausnützen, um persönliche Entscheidungen zu treffen, die dem Werk seine Individualität verleihen (BGE 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide orange»; I. Cherpillod, in: B. K. Müller/R. Oertli [Hg.], Stämpflis Handkommentar zum Urheberrechtsgesetz (URG), 2. Aufl., Bern 2012, URG 2 N 21). Die Anforderungen an den individuellen Charakter eines Sprachwerks werden in der Praxis regelmässig sehr tief angesetzt (R. M. Hilty, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2020, Rz. 165).

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hängt das verlangte individuelle Gepräge vom Spielraum des Schöpfers ab. Bei Schöpfungen, bei denen die Funktion oder die Bestimmung den Gestaltungsspielraum begrenzt, genügt bereits ein geringer Grad an individuellem Charakter (BGE 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide orange» m.H.; kritisch dazu Hilty, Rz. 164). Nicht genügend individuell sind banale und alltägliche Schöpfungen. Die Werkgestaltung muss sich vielmehr vom Üblichen abheben, so dass es unwahrscheinlich erscheint, dass bei gleicher Aufgabenstellung von einem Dritten das gleiche oder im Wesentlichen gleiche Werk geschaffen würde (statistische Einmaligkeit; BGE 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide orange»; 134 III 166 ff. E. 2.5, «Arzneimittel-Kompendium II»). Ist ein Text zwar statistisch einmalig, erscheint er aber insgesamt doch als banale Zusammenstellung von Alltagsredewendungen oder als durch Sachlogik vorgegeben, so ist der Schutz ausgeschlossen (BGE 134 III 166 E. 2.5, «Arzneimittel-Kompendium II»; W. Egloff, in: D. Barrelet/W. Egloff [Hg.], Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, URG 2 N 21).

Nachrichten sind Tatsachen, übermittelt in einer alltäglichen, nüchternen und schnörkellosen Sprache. Sie sind urheberrechtlich grundsätzlich nicht geschützt. Wird um eine Nachricht herum indes recherchiert, werden mit anderen Worten weitere Informationen beschafft, bewertet, verarbeitet und zusammengefügt, so kann das Ergebnis dieser Recherche von Auswahl, Zusammenstellung und Gliederung her durchaus individuellen Charakter und damit urheberrechtlichen Schutz erlangen (R. von Büren/M. A. Meer, SIWR II/1, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 250 f.; ähnlich bzw. etwas weitergehend: Cherpillod, URG 2 N 43: «Zeitungsartikel sind normalerweise individuell. Vorbehalten bleibt der Fall kurzer Depechenmeldungen.»). Je mehr Informationen ein Text verarbeitet und je mehr Selektionsentscheide folglich zu fällen waren, desto grösser ist die Möglichkeit genügender Individualität im Rahmen ihrer konkreten Anordnung und Gliederung (Hilty, Rz. 176 m.H.; M. Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2000, Rz. 79m H. auf BGer, SMI 1987, 81 ff.; s.a. HGer ZH vom 6. September 2021, HG19087, E. 2.2.3).

Zusammenfassend sind journalistische Beiträge urheberrechtlich geschützt, sofern sie nicht bloss kurze Tagesaktualitäten zum Gegenstand haben und vorstehend erwähnte Kriterien erfüllen.

Der klägerische Artikel setzt sich zusammen aus einer Kurzversion und einer ausführlichen ganzseitigen Hintergrund-Recherche. Es liegt klarerweise keine Mitteilung einer Tagesaktualität vor, auch wenn das Thema an sich als aktuell im weiteren Sinne zu bezeichnen ist (Corona-Pandemie). Die Kurzversion führt die Erkenntnisse des Hintergrundartikels konzentriert auf. Aus dem strittigen Artikel geht offenkundig hervor, dass die Klägerin unter Beizug von Experten mehrmonatige vergangene Entwicklungen analysiert bzw. bewertet und davon ausgehend mehrmonatige zukünftige wirtschaftliche Entwicklungen im Hotelsektor prognostiziert hat. In ihrer Replik legt die Klägerin sodann die zahlreichen Selektions- und Anordnungsentscheide, die der Schlussfassung ihres Artikels zugrunde lagen, substantiiert dar. Die Beklagte konnte diesen Ausführungen nichts Substantielles entgegensetzen. Das Verfassen einer Kurzversion auf Basis des Hintergrundartikels erforderte sodann (notorisch) weitere Selektions- und Anordnungsentscheide. Diese Art der Analyse bzw. Prognose kann nicht «ex post» als zum Zeitpunkt der Publikation allgemein bekannte Banalität abgetan werden. Immerhin erschien der Artikel in einer Zeitschrift, die sich an einschlägige Fachkreise richtet (Hotelrevue), als Aufmacher auf der Frontseite und wurde unstrittig auch von der Beklagten, einer überregionalen Tageszeitung, umgehend übernommen (ob in zulässiger oder unzulässiger Weise wird an späterer Stelle zu beurteilen sein). Auch diese Umstände dürfen in eine Gesamtwürdigung einfliessen. Nach dem Gesagten kommt dem klägerischen Artikel (Kurzversion und Hintergrundartikel) entsprechend Urheberrechtsschutz zu.

5.Übernahme des Artikels durch die Beklagte und weiteres methodisches Vorgehen

Die Beklagte hat das Werk der Klägerin übernommen, wobei die Art und Weise dieser Übernahme bzw. deren urheberrechtliche Rechtmässigkeit umstritten ist.

Zu prüfen ist zunächst die Frage des Schutzumfanges des Urheberrechts, genauer gesagt, ob das Werk der Beklagten eine Neugestaltung darstellt (nachfolgend 6.). Eine solche schlösse nämlich eine Urheberrechtsverletzung aus.

Im Rahmen der Feinjustierung des Urheberrechts, die zwischen allen Akteuren (Werkschaffende, Werkmittler und Werknutzer) einen gerechten Interessenausgleich schaffen soll, ist der Urheberrechtsschutz bei Vorliegen gewisser sachlicher Voraussetzungen ausnahmsweise eingeschränkt (sog. Schranken des Urheberrechts bzw. Nutzungserleichterungen; vgl. Art. 19 ff. URG = 5. Kapitel; Hilty, Rz. 425 ff.). Vorliegend sind zwei Schranken des Urheberrechts zu prüfen: die Berichterstattung über aktuelle Ereignisse (Art. 28 Abs. 2 URG; nachfolgend unter 7.) sowie die Zitierfreiheit (Art. 25 URG; nachfolgend unter 8.).

6.Bearbeitung oder Neugestaltung

Es beschlägt eine Frage des urheberrechtlichen Schutzumfanges, ob das Werk eines Dritten (hier der Beklagten) als – ohne Einwilligung des Urhebers – damit schutzrechts|verletzende Bearbeitung oder als urheberrechtskonforme Neugestaltung zu betrachten ist.

Eine Bearbeitung charakterisiert sich dadurch, dass ein Werk unter Verwendung eines bestehenden Werkes (hier das Werk der Klägerin) so geschaffen wurde, dass das verwendete Werk in seinem individuellen Charakter erkennbar bleibt (vgl. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 4 URG). Eine erlaubte Benutzung im Sinne einer Neugestaltung liegt hingegen vor, wenn die Wesenszüge des vorbestehenden Werkes (hier das Werk der Klägerin) im neuen Werk (hier das Werk der Beklagten) nicht mehr erkennbar bzw. geradezu «verblasst» sind, auch wenn sich der Dritte (hier die Beklagte) am vorbestehenden Werk inspiriert hat.

Entscheidend ist der Gesamteindruck hinsichtlich der prägenden Merkmale (Hilty, Rz. 378 m.H.). Eine urheberrechtsverletzende Bearbeitung kann auch dann vorliegen, wenn nur Werkteile übernommen worden sind, als solche aber im neu geschaffenen Werk erkennbar bleiben. Nicht relevant ist bei der Bestimmung des Schutzbereichs, ob die Gestaltung des Dritten ebenfalls urheberrechtlichen Schutz geniesst (vgl. Art. 3 Abs. 3 URG; Hilty, Rz. 379).

Auch den Schutzumfang betrifft die Frage, inwieweit nur die Form, nicht aber der Inhalt des Werks urheberrechtlich geschützt ist. Abgesehen davon, dass das URG die Unterscheidung zwischen Form und Inhalt mit keinem Wort erwähnt, sondern an den «individuellen Charakter» der geistigen Schöpfung anknüpft (Art. 2 Abs. 1 URG), lässt sich die Form denklogisch ohnehin nicht vom Inhalt trennen: Eine reine Form kann es grundsätzlich gar nicht geben. Sie bedarf stets eines Inhalts, um sich konkret zu formen. Die Frage ist somit vielmehr, ab welchem Konkretisierungsgrad ein Inhalt als individuell «geformt» zu betrachten ist (in diesem Sinne auch: Hilty, Rz. 227 ff.; ausführlich: M. Handle, Der urheberrechtliche Schutz der Idee, Zürich 2013, Rz. 28 ff.; Th. Dreier/G. Schulze, Kommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl., München 2013, D-UrhG 2 N 43).

Ein Werk bzw. eine geistige Schöpfung ist daher insoweit geschützt, als sein Inhalt in der konkreten Form hinreichend individualisiert zum Ausdruck kommt. Mit anderen Worten ist nicht der Inhalt als solcher oder die Idee geschützt, sondern die konkrete gestalterische Umsetzung. Massgebend ist grundsätzlich nicht was, sondern wie etwas dargestellt wird. Schutzfähig im vorgenannten Sinne ist daher die gesamte Darstellungsweise, welche insbesondere durch die ausgewählten Gesichtspunkte und die zur Veranschaulichung vorgetragenen Beispiele geprägt wird (Dreier/Schulze, D-UrhG 2 N 43). Massgebend ist der Gesamteindruck.

Bei der Prüfung der Frage, ob der Text der Beklagten eine Neugestaltung darstellt, bei welcher der individuelle Charakter des vorbestehenden Werkes nicht mehr erkennbar bzw. «verblasst» ist, gilt es den Text der Beklagten auf seine Eigenständigkeit hin zu prüfen. Dies hat durch Vergleich mit dem Artikel der Klägerin zu erfolgen.

Synonymisierung bedeutet die Umschreibung eines Wortes mit einem anderen Wort, dessen Bedeutung gleich oder ähnlich ist. Wird ein ganzer Satz sinngleich oder sinnähnlich umformuliert, spricht man auch von Paraphrase. Die Paraphrasierung eines Textes oder wesentlicher Teile eines Textes ist keine eigenständige Neugestaltung. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Reihenfolge von Sätzen teilweise umgestellt wird.

Eine Analyse des Textes der Beklagten ergibt vor diesem Hintergrund folgendes Bild:

• –
  B1 (Titel) paraphrasiert K1 (Titel) bzw. Hintergrundartikel, Lead: Satz 1
• –
  B3 paraphrasiert K2
• –
  B4 paraphrasiert K5
• –
  B6 paraphrasiert K6 (unter Zuspitzung von Monaten zu Wochen)
• –
  B13 paraphrasiert K5
• –
  B14 paraphrasiert K6
• –
  B15 paraphrasiert K6
• –
  B16 paraphrasiert K7 bzw. Hintergrundartikel, 2. Spalte oben: Satz 1 [«Diverse Hilfspakte …»]
• –
  B17 paraphrasiert K8 bzw. Hintergrundartikel, 2. Spalte oben: Satz 2 [«Zumindest vorläufig.»]
• –
  B18 paraphrasiert K2 bzw. Hintergrundartikel, 2. Spalte unten: Satz 1
• –
  B20 entspricht wortwörtlich K9
• –
  B21 entspricht praktisch wortwörtlich K10
• –
  B22 entspricht praktisch wortwörtlich K11
• –
  B23 entspricht praktisch wörtlich K12
• –
  B24/25 entspricht wortwörtlich Hintergrundartikel, 2. Spalte unten: Satz 1 und 2

Die übrigen Sätze des Textes der Beklagten (die keine konkrete Entsprechung im Text der Klägerin haben) führen nicht dazu, dass die Wesenszüge des klägerischen Textes nicht mehr erkennbar wären bzw. «verblassen». Da eine Gesamtbetrachtung der Texte massgebend ist, geht es insbesondere nicht an, gemäss Auffassung der Beklagten den Werkcharakter jedes einzelnen Satzes isoliert zu beurteilen und für sich allein zu verneinen. Unvereinbar mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist weiter die Ansicht der Beklagten, wonach aus geringfügigen stilistischen Formulierungsdifferenzen (etwa die Verwendung von Haupt- und Nebensätzen), Auslassungen oder sonstigen kleinen bzw. kleinsten Unterschieden (auch hinsichtlich des Aufbaus) auf eine eigenständige Individualität des Artikels der Beklagten geschlossen werden könnte. Die im Artikel der Beklagten ausgewählten Gesichtspunkte sowie die zur Veranschaulichung ausgewählten Beispiele orientieren sich im Wesentlichen sehr eng am klägerischen Text. Dieser bleibt in seinen individuellen Zügen im beklagtischen Text erkennbar; originell formulierte Wendungen wurden teilweise fast gänzlich übernommen. Insbesondere trifft dies auf die Passage betreffend Andreas Züllig zu (B24 und B25 sowie K20 [Hintergrundartikel 2. Spalte]), die wortwörtlich dem Hintergrundartikel entnommen wurde, womit der Eindruck entsteht, die Beklagte selbst habe das Gespräch mit ihm geführt. Die (allerdings nur teilweise) Nennung der Quelle (in B13 und B23) ändert an diesem Befund nichts und wird im Zusammenhang mit der Schranke der Zitierfreiheit (Art. 25 URG) zu erörtern sein (nachfolgend unter 8.).

|Nebst Neugestaltung und Bearbeitung kennt die Lehre auch noch die Figur der Umformung (z.T. auch [inhaltliche] Umgestaltung genannt), bei der die Änderungen geringfügiger sind als bei der Bearbeitung im engeren Sinn (vgl. dazu Hilty, Rz. 244). Wie es sich vorliegend damit verhält, kann offenbleiben, da ohnehin nur eine Neugestaltung das Urheberrecht nicht verletzen würde, eine solche aber klarerweise nicht vorliegt.

Nach dem Gesagten stellt der Text der Beklagten keine eigenständige Neugestaltung dar, im Lichte derer der klägerische Artikel als «verblasst» anzusehen wäre.

7.Berichterstattung über aktuelle Ereignisse (Art. 28 Abs. 2 URG)

Art. 28 Abs. 2 URG lautet wie folgt: «Zum Zweck der Information über aktuelle Fragen dürfen kurze Ausschnitte aus Presseartikeln sowie aus Radio- und Fernsehberichten vervielfältigt, verbreitet und gesendet oder weitergesendet werden; der Ausschnitt und die Quelle müssen bezeichnet werden. Wird in der Quelle auf die Urheberschaft hingewiesen, so ist diese ebenfalls anzugeben.»

Die Beklagte macht geltend, die urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen seien höchstens am Rande von Interesse; zudem sei ihr Artikel selbstverständlich kurz im Sinne von Art. 28 Abs. 2 URG. Gemäss Klägerin sind die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 URG nicht erfüllt.

Im Lichte von Art. 28 Abs. 2 URG kommt es nicht darauf an, ob der Artikel der Beklagten kurz ist, sondern ob die Beklagte nur kurze Ausschnitte aus dem klägerischen Artikel übernommen hat. Dies ist jedoch klarerweise nicht der Fall, denn die Beklagte hat den klägerischen Artikel – so ergibt eine Gesamtbetrachtung – im Wesentlichen integral übernommen.

Ohnehin aber wären weitere Voraussetzungen nicht erfüllt: mit Ausnahme der zweimaligen Nennung der Quelle ist diese bezüglich der übrigen Ausschnitte für den Leser nicht erkennbar, zumal auf die Urheberschaft nicht hingewiesen wird.

Nach dem Gesagten vermag die Beklagte ihren Artikel nicht unter Verweis auf die Schrankenbestimmung von Art. 28 Abs. 2 URG zu rechtfertigen.

8.Zitierfreiheit (Art. 25 URG)

Gemäss Art. 25 Abs. 1 URG, einer weiteren vorliegend interessierenden Schranken- bzw. Nutzungsbeschränkungsbestimmung, dürfen veröffentlichte Werke zitiert werden, «wenn das Zitat zur Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung dient und der Umfang des Zitats durch diesen Zweck gerechtfertigt ist.» Art. 25 Abs. 2 URG schreibt weiter vor: «Das Zitat als solches und die Quelle müssen bezeichnet werden. Wird in der Quelle auf die Urheberschaft hingewiesen, so ist diese ebenfalls anzugeben.» Ein Zitat muss grundsätzlich wortwörtlich übernommen werden, wobei allerdings auch gewisse Anpassungen zulässig sind (wie z.B. die Wiedergabe in indirekter Rede; W. Egloff/S. Künzi, in: D. Barrelet/W. Egloff [Hg.], Das neue Urheberrecht, 4. Aufl., Bern 2020, URG 25 N 9).

Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die zitatrechtlichen Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt, was die Beklagte in Abrede stellt, ohne dies allerdings näher zu begründen; laut ihr interessieren die Schrankenbestimmungen, wie bereits erwähnt, höchstens am Rande.

Ein Zitat darf nie Selbstzweck sein, also eine blosse Rechtfertigung dafür, dass ein Text oder Textteile einfach übernommen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die Quelle und der Urheber korrekt angegeben würden. Ein Zitat ist urheberrechtlich nur dann gestattet, wenn ihm eine dienende Funktion zukommt, indem es im sog. Zitatmedium (vorliegend also im Artikel der Beklagten) eine erläuternde, hinweisende oder veranschaulichende Funktion erfüllt (BGE 131 III 480 ff. E. 2.1, «Kreis gegen Schweizerzeit»; Egloff/Künzi, URG 25 N 4).

Vorliegend wird das Zitat dazu benutzt, eine im Wesentlichen integrale Übernahme des Ursprungstexts zu rechtfertigen, ohne dass dies durch den Zitatzweck gerechtfertigt wäre (wie z.B. bei der integralen Übernahme eines Gedichts mit anschliessender Interpretation). Dieses Vorgehen ist vom Zitatrecht i.S.v. Art. 25 Abs. 1 URG nicht gedeckt.

Hinzu kommt, dass die Quelle nur zwei Mal punktuell angegeben wird (B13 und B23), im Übrigen aber nicht signalisiert wird, dass weitere Elemente aus dem Ursprungstext übernommen wurden; mit anderen Worten wird dem Leser suggeriert, die weiteren Ausführungen, welche ohne Quellenangabe erfolgten, stammten von der Beklagten. Weiter wurde – ebenfalls gesetzeswidrig – nie auf die Urheberschaft hingewiesen, also auf die Klägerin als Autorin (Art. 25 Abs. 2 URG).

9.Fazit

Da keine Schrankenbestimmung anwendbar ist, liegt eine Urheberrechtsverletzung vor. Der Klägerin steht demzufolge ein Beseitigungsanspruch gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b URG zu. Entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, den Text unter dem Titel «Bereits 500 Hotels stehen zum Verkauf in der Schweiz» auf ihrem Internetauftritt, insbesondere auf www.blick.ch zu löschen. Es erscheint angemessen, die diesbezügliche Frist antragsgemäss auf zehn Tage ab Eintritt der Vollstreckbarkeit dieses Urteils anzusetzen.

Eine Minderheit dieses Gerichts vertritt eine abweichende Meinung.

[…]

Urheberrechtsschutz des klägerischen Artikels

Das Werk der Klägerin setzt sich aus dem Frontartikel, dem Artikel auf Seite 3 und einem Interview mit Herrn Gribi zusammen und stellt ein «Gesamtwerk» dar (nachfolgend klägerischer Artikel). Entsprechend ist für die Beurteilung, ob ein Werk im Sinne von Art. 2 URG vorliegt, von einer einheitlichen Betrachtung des gesamten Werks auszugehen.

Eine Gesamtbetrachtung des klägerischen Artikels zeigt, dass dieser bezüglich Gliederung, Aufbau und Text|struktur, den üblichen Anforderungen an journalistische Artikel entspricht. Inhaltlich wird im klägerischen Artikel eine banale Geschichte in einfacher Sprache zu einem allgemeinen Thema erzählt. Die Aussagen, dass 500 Hotels zum Verkauf stehen und in der Schweiz rund 500 kleine und mittlere Betriebe zum Verkauf stehen, diverse Hilfspakete von Bund und Kantonen das Überleben zahlreicher Betriebe sichern und Corona den Strukturwandel beschleunigen wird, Konkurse zunehmen werden und es zu Hotelschliessungen kommen wird, sind gebräuchliche Aussagen und Formulierungen, welche den klägerischen Artikel schöpferisch nicht prägen. Ebensowenig sind der von der Klägerin getätigte Aufwand für die Recherchen und die für das Verfassen eines journalistischen Artikels üblichen Anordnungs- und Selektionsentscheide sowie die Tatsache, dass sich der Artikel an einschlägige Fachkreise (Hotelrevue) richtet (Urteil, Ziff. 4) für die Beurteilung des individuellen Charakters des Werkes massgebend.

Vorliegend erhält der klägerische Artikel jedoch durch die Darstellung von Personen wie Herrn Baumgartner (Käufer), Herrn Götz (Verkäufer) und die Herren Zumkehr und Gribi (Makler) sowie Andreas Züllig (Hotellerie Suisse) individuelle Züge. Da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide orange») bei Sprachwerken bereits ein geringer Grad an Individualität genügt, um von einer urheberrechtlich geschützten Schöpfung auszugehen, kann bei einer Gesamtbetrachtung des klägerischen Artikels somit von einem Werk gemäss Art. 2 URG ausgegangen werden. Dem Werk ist jedoch kein hohes Mass an Individualität zuzuschreiben.

Neugestaltung

Der klägerische Artikel erschöpft sich wie vorne ausgeführt, weitestgehend in banalen Aussagen in wenig charakteristischer Prägung, einer alltäglichen Sprache und einem wenig originellen Aufbau. Die Individualität und charakteristischen Züge erhält der klägerische Artikel dadurch, dass verschiedene Personen mit ihren eigenen Worten ihre eigenen konkreten Geschäfte darstellen.

Der Artikel der Beklagten stimmt weder im Aufbau, Inhalt, Sprache und Informationsgehalt mit demjenigen der Klägerin überein.

Der Aufbau des beklagtischen Artikels ist eigenständig. Im Lead wird in vier klaren, knappen Sätzen dargestellt, dass hunderte von Hotels wegen Corona zum Verkauf stehen und sich die Lage schnell verschärfen werde. Der 1. Absatz beschreibt in fünf, ebenfalls kurzen Sätzen die Krise, der zweite Absatz in ebenfalls fünf ganzen Sätzen die Verkaufssituation und den bremsenden Einfluss der Hilfsgelder. Unter dem Zwischentitel wird im ersten Absatz die Situation aus Sicht der Makler geschildert, im letzten Absatz wird Herr Züllig zitiert. Von mindestens fünf handelnden Personen, werden nur zwei erwähnt.

Auch in sprachlicher Hinsicht ist der beklagtische Artikel unterschiedlich. In typischer Sprache eines «Boulvardmediums» ist er pointiert formuliert und setzt eigene Akzente. Die weitestgehend banalen Aussagen werden teilweise durch stilistische Mittel erhöht und damit die Ausdruckskraft gestärkt. So heisst es im zweiten Abschnitt «Hilfspaket von Bund und Kantonen sicherten in den letzten Monaten das Überleben vieler Hotels. Noch.» Im vierten Abschnitt, «Konkurse werden zunehmen und auch weitere Gründe werden zu Hotelschliessungen führen, sagt Andreas Züllig, Präsident Hotelleriesuisse. Wahrlich trübe.»

In inhaltlicher Hinsicht beschränkt sich der Artikel darauf, die Krise und deren weitere Entwicklung zu schildern, und das auf höchstens einem Drittel des Umfangs, den die Klägerin zur Verfügung hatte.

Die gelegentlichen Übereinstimmungen erschöpfen sich in gebräuchlichen Formulierungen und Aussagen, welche den klägerischen Artikel nicht prägen.

Mangels Übernahme der individuellen Züge scheint der klägerische Artikel im beklagtischen Artikel nicht durch. Auf die inhaltlich gleiche Botschaft der beiden Artikel kommt es vorliegend nicht an. Informationen als solche sind urheberrechtlich nicht geschützt, es würde auch dem Grundrecht der Informationsfreiheit, welche auch die Freiheit von Verbreitung von Informationen mitumfasst, fundamental widersprechen, wenn Informationen urheberrechtlich geschützt werden könnten. Folglich ist auf den ähnlichen oder anlehnenden Informationsgehalt des klägerischen und des beklagtischen Artikels nicht abzustützen, um zu beurteilen, ob der individuelle Charakter des klägerischen Werkes im beklagtischen Werk erkennbar bleibt. Die charakteristischen Wesenszüge des klägerischen Werkes, die ohnehin kein hohes Mass an Individualität erreichen, wurden im beklagtischen Werk gerade nicht übernommen. Einzig die Aussagen von zwei handelnden Personen werden im beklagtischen Werk, anlehnend an das klägerische Werk, wiedergegeben. Es folgt daraus, dass die Wesenszüge des klägerischen Werkes im beklagtischen Werk geradezu verblassen.

Aufgrund des unterschiedlichen Aufbaus, Inhalts und Informationsgehalts ist somit beim beklagtischen Artikel von einer urheberrechtskonformen Neugestaltung auszugehen. Dies führt dazu, dass vorliegend der Beklagten keine Urheberrechtsverletzung vorzuwerfen ist.

Wf

Dass ein Schweizer Gericht mit der Urteilsbegründung eine «dissenting opinion» publiziert, ist selten. Es zeugt davon, dass Fragen zum urheberrechtlichen Schutzbereich komplex sind und die gerichtliche Beurteilung kaum zuverlässig prognostiziert werden kann. Auch die beiden Autoren dieser Anmerkung können trefflich darüber diskutieren, wie der vorliegende Fall richtigerweise hätte entschieden werden müssen – ohne sich auf eine Aussage einigen zu können. Einig sind sich die Autoren immerhin dahingehend, dass die Urteilsbegründung diverse Aussagen enthält, die zwar – entsprechend den Redaktionsgrundsätzen dieser Zeitschrift – Eingang in die einleitend abgedruckten Leitsätze gefunden haben, deren Präjudizienwert allerdings zweifelhaft ist. Diese Themenkreise sollen nachfolgend aufgegriffen werden.

Vorab ist allerdings auf ein grundlegendes Problem hinzuweisen: Dass die Auffassungen der Richterinnen und Richter |und der beiden Autoren dieser Anmerkung auseinandergehen, liegt in erster Linie daran, dass es der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung bis heute nicht gelungen ist, eine überzeugende Methode zur Bestimmung des Schutzbereichs urheberrechtlich geschützter Werke zu entwickeln. Hinzu kommt, dass es kaum Gerichtsentscheide gibt, die sich mit dieser Frage befassen (hinzuweisen ist immerhin auf: HGer AG, sic! 2015, 449 ff., E. 6.5.2; OGer ZH, sic! 2013, 445 ff., E. 3.6; OGer ZH, sic! 2010, 889 ff., E. IV. 2.1–2.3, mit Anmerkung; KGer SG, sic! 2003, 116 ff., E. II.1.g, mit Anmerkung; s. auch den erst nach dem vorliegend besprochenen Urteil ergangenen Feuerring-Entscheid, BGer vom 17. Juni 2022, 4A_472/2021 bzw. 4A_482/2021, E. 7). Das liegt oftmals daran, dass identische Verletzungen zu beurteilen sind oder eine Verletzung erst gar nicht geprüft wird, weil bereits die Schutzfähigkeit verneint wird. Und wenn es effektiv Entscheide zum Schutzbereich gibt, dann vermögen sie oft nicht zu überzeugen. Angefangen beim Sherlock-Holmes-Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1959 (dazu W. Egloff, Von der «freien Benutzung» zum «künstlerischen Zitat», sic! 2020, 399 ff., 403 f.) bis hin zum Entscheid «Love» des Obergerichts des Kantons Zürich (OGer ZH, sic! 2010, 889 ff., mit Anmerkung). Hier ist die rechtswissenschaftliche Forschung gefordert. Ohne eine vertiefte Analyse vorwegnehmen zu wollen (und zu können), lassen sich doch gewisse Grundsätze festhalten, die teils (nur) im Design- und Patentrecht, teils aber auch im Urheberrecht bereits etabliert sind: (i) Der Schutzbereich bestimmt sich ausgehend von den wesentlichen Merkmalen des Werks und ihrem Zusammenwirken in ebendiesem (ebenso: BGE 143 III 373 ff. E. 2.4, «Max-Bill-Barhocker»; BGE 113 II 306 ff. E. 3a; BGE 113 II 190 ff. E. I.2.b, «Corbusier»; i.d.S. nun auch BGer vom 17. Juni 2022, 4A_472/2021 bzw. 4A_482/2021, E. 7.3; R. M.Hilty, Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2020, Rz. 233 f. und 376 f.; M. Handle, Der urheberrechtliche Schutz der Idee, Bern 2013, Rz. 256); entscheidend ist dabei der Gesamteindruck (ebenso: BGE 143 III 373 ff. E. 2.8.5, «Max-Bill-Barhocker»; BGE 113 II 190 ff. E. I.2.b f., «Corbusier»; BGer 4C.121/2003, sic! 2004, 44 ff., E. 3; HGer AG, sic! 2015, 449 ff., E. 6.5.2; KGer SG, sic! 2003, 116 ff., E. II.1.e, mit Anmerkung; Hilty, Rz. 376 f.). (ii) Die wesentlichen Merkmale sind diejenigen, die allein oder in ihrem konkreten Zusammenwirken dem Werk den individuellen Charakter verleihen; sie sind die Ergebnisse kreativer Gestaltungsentscheide (in diesem Sinn auch: BGE 142 III 387 ff. E. 3.1; I. Cherpillod, in: B. K. Müller/R. Oertli [Hg.], Urheberrechtsgesetz (URG), 2. Aufl., Bern 2012, URG 2 N 27; F. Dessemontet, Le droit d’auteur, Lausanne 1999, n. 120). (iii) Die Übereinstimmung in Merkmalen, die weder für sich noch in der konkreten Kombination individuellen Charakter haben, vermag keine Urheberrechtsverletzung zu begründen (ebenso: BGE 113 II 306 ff. E. 3a; BGE 117 II 466 ff. E. 2a; Hilty, Rz. 376; Handle, Rz. 272 f.). (iv) Besteht ein Werk im Wesentlichen aus nicht schutzfähigen Merkmalen, die nur in ihrer konkreten Kombination individuell sind (Hilty, Rz. 234, 376), führen schon geringe Abweichungen von dieser konkreten Kombination aus dem Schutzbereich hinaus (ebenso: OGer LU, sic! 2003, 731 ff., E. 6.3; s. auch KGer SG, sic! 2003, 116 ff., E. II.1.g, mit Anmerkung; i.d.S. nun auch BGer vom 17. Juni 2022, 4A_472/2021 bzw. 4A_482/2021, E. 7.3).

Neben der Berücksichtigung dieser Grundsätze empfiehlt es sich zudem, die Bestimmung des Schutzbereichs bei der Beurteilung einer konkreten Verletzung einem «reality check» zu unterziehen, sich also – im Sinn einer Rechtsfolgeanalyse – zu fragen, welche Gesamtheit von potentiellen Erscheinungsformen vom Schutzbereich mit umfasst wird, wenn dieser so weit gezogen wird, dass er (auch) das konkrete Verletzungsobjekt umfasst. Dieser «reality check» erlaubt es, einen offenkundig zu weit gezogenen Schutzbereich zu erkennen und Fehlentscheide zu verhindern. Ein anschauliches Beispiel ist der bereits erwähnte Entscheid «Love» des OGer ZH. Zu beurteilen war, ob das Zifferblatt einer Schmuckuhr die Urheberrechte am Werk «Love» von Robert Indiana verletzt. Dieses Werk gibt es in verschiedenen zwei- und dreidimensionalen Ausführungen, in schwarz-weiss und in verschiedenen Farbkombinationen. In den Werken wird der Schriftzug des Wortes «love» in Grossbuchstaben auf zwei übereinander angeordneten Zeilen mit jeweils zwei Buchstaben wiedergegeben; die Buchstaben L, V und E sind rechtwinklig angeordnet, der Buchstabe O in einem Winkel von 45 Grad zur horizontalen Grundlinie geneigt. Die Buchstaben sind in der bekannten Schriftart «Clarendon» ausgeführt, mit einer starken Betonung der Serifen. Auf dem Zifferblatt der Schmuckuhr wurde ebenfalls das Wort «love» in derselben Anordnung angebracht. Der Buchstabe O wurde aber durch ein Herz ersetzt, das ebenfalls in einem Winkel von 45 Grad zur Grundlinie geneigt ist. Die farbliche Ausgestaltung war nicht mit derjenigen von Ausführungen des Werks von Robert Indiana identisch und es wurde auch nicht dieselbe (Serifen-)Schrift verwendet. Das Gericht hat dies als Urheberrechtsverletzung qualifiziert. Hätte es den «reality check» gemacht, hätte es erkannt, dass es mit seinem Urteil im Ergebnis jedermann weltweit bis 70 Jahre nach dem Tod von Robert Indiana daran hindert, das Wort «love» in einer Serifenschrift in Grossbuchstaben auf zwei übereinander liegenden Zeilen mit jeweils zwei Buchstaben auf jeder Zeile unter Drehung des O um 45 Grad zu verwenden – und zwar selbst dann, wenn das O durch ein anderes Zeichen ersetzt wird! Hätte sich das Gericht diese Konsequenz vor Augen geführt, hätte es sich eingestehen müssen, dass seine Rechtsauffassung mit Blick auf die weitreichenden Folgen nicht haltbar ist und der Schutzbereich des Werks von Robert Indiana nicht so weit gezogen werden kann, dass er auch die Gestaltung der in Frage stehenden Schmuckuhr umfasst. Solche Überlegungen wären auch im vorliegenden Entscheid eine Urteilserwägung wert gewesen.

Nun aber zu den problematischen Aussagen in der Urteilsbegründung im Einzelnen:

• –
  Schutzfähigkeit und Tagesaktualität.

  Gemäss HGer ZH sind journalistische Beiträge urheberrechtlich geschützt, sofern sie den allgemeinen Schutzvoraussetzungen genügen und «nicht bloss kurze Tagesaktualitäten zum Gegenstand haben» (E. 4). Anlass für die besondere Erwähnung der «Tagesaktualitäten» mag Art. 2 Abs. 8 RBÜ gegeben haben. Nach dieser (in der Entscheidbegründung allerdings nicht erwähnten) Bestimmung bezieht sich der RBÜ-Mindestschutz nicht auf «Tagesneuigkeiten oder vermischte Nachrichten, die einfache Zeitungsmitteilungen darstellen». Nichts in dieser Bestimmung schliesst jedoch aus, dass auch über Tagesneuigkeiten (insb. journalistische) Texte verfasst werden können, die den urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen genügen. |Ausgeschlossen sind nur der Schutz der Neuigkeiten an sich (weil zeitgeschichtliches Faktum und nicht Schöpfung) und der Schutz «einfacher Zeitungsmitteilungen» (weil «einfach» i.S.v. nicht individuell). Bei der Beurteilung der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit eines Sprachwerks kann es somit nicht darauf ankommen, ob der Text inhaltlich Tagesaktualitäten betrifft oder nicht. Massgeblich ist – wie das HGer ZH in E. 6 dann auch selbst festhält – nicht was, sondern wie etwas dargestellt wird (im Ergebnis ebenso M. Minder, Paraphrasieren ist [k]eine Neugestaltung – die Grenze des Schutzbereichs, medialex 04/22, Rz. 7).
• –
  Schutzfähigkeit und Gestaltungsentscheide.

  Das Gericht geht richtigerweise davon aus, dass individuelles Schaffen einen Gestaltungsspielraum voraussetzt, den der Urheber mit Selektions- und Anordnungsentscheiden füllen kann. Allerdings darf aus der Feststellung, ein Urheber habe «zahlreiche Selektions- und Anordnungsentscheide» getroffen, nicht geschlossen werden, die daraus resultierenden Geisteserzeugnisse würden automatisch über individuellen Charakter verfügen (in diesem Sinne aber E. 4). Sollten z.B. durchwegs banale, naheliegende Entscheidungen getroffen werden, resultiert daraus kein individueller Charakter. Das gilt selbst dann, wenn dafür ein beträchtlicher Aufwand betrieben wurde. Entscheidend ist, dass der Urheber seinen Spielraum in kreativer Weise nutzt, um Individuelles zu schaffen. Oder in der Diktion des EuGH: Der Urheber muss den ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum nutzen, um «freie kreative Entscheidungen» zu treffen (s. etwa EuGH vom 11. Juni 2020, C-833/18, Rz. 32 und 34 «Brompton Bicycle», Hervorhebung hinzugefügt).
• –
  Schutzfähigkeit und Gestaltungsspielraum.

  Mit Blick auf die bundesgerichtlichen Vorgaben (z.B. BGE 143 III 373 ff. E. 2.1, «Max-Bill-Barhocker») ist es nachvollziehbar, dass das HGer ZH bei funktions- oder zweckbedingt beschränktem Gestaltungsspielraum schon einen geringen Grad an individuellem Charakter genügen lassen will. Es wäre jedoch höchste Zeit, von dieser bereits seit vielen Jahren als widersinnig entlarvten Praxis Abstand zu nehmen (s. dazu R. M. Hilty, Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 2002 «Hobby-Kalender», sic! 2003, 29 ff.; F. Thouvenin, Irrtum: Je kleiner der Gestaltungsspielraum, desto eher sind die Schutzvoraussetzungen erfüllt, in: M. Berger/S. Macciacchini [Hg.], FS Hilty, Zürich 2008, 63 ff.). Selbst der EuGH leistet sich diesen Fauxpas nicht. Richtigerweise betrachtet er hinreichende Individualität bei limitiertem Gestaltungsspielraum als Ausnahme und nicht als Regel (s. dazu F. Wigger, EuGH: Keine besonderen Voraussetzungen für den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst, sic! 2020, 151 ff., 155 f., m.N.). Nach eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik in der Lehre hat das BGer im bereits erwähnten Feuerring-Entscheid (BGer vom 17. Juni 2022, 4A_472/2021 bzw. 4A_482/2021, E. 5.2), der nach dem vorliegend besprochenen Urteil ergangen ist, seine Praxis nun aber aufgegeben. Es hat dabei zunächst festgehalten, dass die Anforderungen an die Individualität bei allen Werkarten dieselben seien. Zudem dürften an die Individualität aufgrund der langen Schutzdauer nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung solle die Individualität bei einem geringeren Gestaltungsspielraum aber nicht mehr eher zu bejahen sein (so noch BGE 143 III 373 ff. E. 2.1., m.H.). Vielmehr sei sie für alle Werke mit Blick auf den Spielraum zu beurteilen, der für die individuelle Gestaltung zur Verfügung stehe, weil sich die schöpferische Leistung nur innerhalb dieses Raumes entfalten könne. Zu Recht hat das BGer darauf hingewiesen, dass sich die Rahmenbedingungen für die individuelle Schöpfung bei verschiedenen Arten von Werken durchaus erheblich unterscheiden. Damit einhergehend müsse «auch das Kriterium des individuellen Charakters als relativ zur jeweiligen Werkgattung verstanden werden» (BGer vom 17. Juni 2022, 4A_472/2021 bzw. 4A_482/2021, E. 5.3). Mit dem Verweis auf die Kommentierung von Egloff und den Beitrag von Thouvenin stellt das BGer klar, dass damit nicht etwa gesagt sein soll, dass die Anforderungen an den individuellen Charakter je nach Werkgattung verschieden hoch sind, sondern nur, dass die Kriterien zur Bestimmung des individuellen Charakters je nach Werkgattung verschieden sind. Diese Kriterien müssen die jeweils gattungsspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten reflektieren, die bei der Schöpfung eines Werks zur Verfügung stehen. Bei Fotografien sind das bspw. die Auswahl des Objektes und des Bildausschnittes, die Belichtungszeit, der Einsatz von Filtern, die Nachbearbeitung etc., bei Texten insb. die Auswahl und Abfolge der Aussagen und die konkrete Formulierung. So verstanden, ist diese Entwicklung der Rechtsprechung vorbehaltlos zu begrüssen.
• –
  Schutzfähigkeit und äussere Umstände.

  Das HGer ZH weist zurecht darauf hin, dass die Beurteilung der Schutzfähigkeit nicht aus einer Ex-Post-Perspektive erfolgen darf (E. 4). Massgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Schutzvoraussetzungen ist der Schöpfungsakt (Hilty, Rz. 150). Das ergibt sich schon daraus, dass die Individualität nach der (auch vom HGer ZH zitierten) bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Werk selbst zum Ausdruck kommen muss (s. etwa BGE 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide Orange»). Dass der Text der Klägerin in einer Fachzeitschrift veröffentlicht und kurz danach von einer überregionalen Tageszeitung (recte: Nachrichtenportal) übernommen worden ist, sind Fakten, die sich erst nach dem Schöpfungsakt zugetragen haben. Sie kommen nicht im Werk selbst zum Ausdruck. Das HGer ZH hätte diese Sachverhalte daher selbst im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht zugunsten der Schutzfähigkeit anführen dürfen. Die Berücksichtigung der raschen Übernahme läuft im Übrigen auf ein «what is worth copying is worth protecting» hinaus. Ein Argument, das im angelsächsischen Copyright-Denken verbreitet sein mag, den kontinentaleuropäischen Droit-d’Auteur-Systemen – inklusive dem EU-Urheberrecht – aber fremd ist (St. Beutler/R.M. Stutz, Copyright v. droit d’auteur, recht 1998, 1 ff., 3; E. Rosati, Originality in EU Copyright, Cheltenham 2013, 116).
• –
  Schutzfähigkeit und Dritttest.

  Das HGer ZH erwähnt in E. 4 zwar die vom BGer zur Prüfung des individuellen Charakters gestellte Kernfrage, ob sich «die Gestaltung des Sprachwerks […] vom Alltäglichen, allgemein Üblichen abhebt, so dass es als ausgeschlossen erscheint, dass bei gleicher Aufgabenstellung von einem Dritten das gleiche oder im Wesentlichen gleiche Werk geschaffen würde.» (BGE 134 III 166 ff. E. 2.3.2, «Arzneimittel-Kompendium II»; bestä|tigt in 136 III 225 ff. E. 4.2, «Guide orange»). Mit Blick auf den zu beurteilenden Sachverhalt ergründet es dann aber nicht, ob eine andere Journalistin oder ein anderer Journalist denselben Faktenstoff im Wesentlichen zu derselben Story, derselben Textstruktur oder – noch konkreter – zu demselben Beitrag ausgearbeitet hätte. Entsprächen die Story, die Textstruktur und die konkrete Ausgestaltung des Textes hingegen dem, was auch eine andere Journalistin oder ein anderer Journalist aus dem vorliegenden Faktenstoff geschaffen hätte, bestünde an diesem Ergebnis – mangels individuellen Charakters – kein Urheberrechtsschutz. Dieser Test der Schutzfähigkeit könnte im Übrigen auch bezüglich einzelner Ausschnitte aus dem Gesamtbeitrag gemacht werden, zumal auch Teile von Werken dem Schutz zugänglich sind (Art. 2 Abs. 4 URG). Da sich das HGer ZH über den konkreten Schutzgegenstand aber nicht wirklich Rechenschaft abgelegt hat, hängt naturgemäss auch die Bestimmung des Schutzbereichs in der Luft.
• –
  Schutzbereich und freie Benutzung zum Ersten.

  Eine «erlaubte Nutzung» liegt nach dem HGer ZH vor, «wenn die Wesenszüge des vorbestehenden Werks (hier das Werk der Klägerin) im neuen Werk (hier das Werk der Beklagten) nicht mehr erkennbar bzw. geradezu ‹verblasst› sind, auch wenn sich der Dritte (hier die Beklagte) am vorbestehenden Werk inspiriert hat.» (E. 6). Ohne sie beim Namen zu nennen, argumentiert das Gericht, wenn es von «verblasst» und «inspiriert» spricht, offensichtlich entlang der Rechtsfigur der «freien Benutzung». Diese ist in der Schweiz zwar gesetzlich nicht geregelt. Sie wurde aber schon vom Gesetzgeber des URG von 1922 als Selbstverständlichkeit betrachtet (Botschaft, BBl 1918 III 617 f.) und wird vom Bundesgericht seit Mitte des letzten Jahrhunderts als ungeschriebener Rechtsgrundsatz zur Bestimmung des Schutzbereichs herangezogen (erstmalig in BGE 85 II 120 ff. E. 8, «Sherlock Holmes»). Daran dürften auch die jüngsten Entwicklungen in Deutschland und der EU nichts ändern (a.A. Egloff, sic! 2020, 399 ff.; kritisch auch Minder, medialex 04/22, Rz. 17). Zwar wurde die Bestimmung von § 24 D-UrhG, welche die freie Benutzung für Deutschland gesetzlich normiert hatte, in Reaktion auf das EuGH-Urteil «Pelham» (EuGH vom 29. Juli 2019, C-476/17, Rz. 59 ff.) jüngst aufgehoben. Die im vorliegenden Zusammenhang einzig relevanten schutzbereichsspezifischen Aspekte der freien Benutzung waren indes nicht Gegenstand der Kritik des EuGH, weshalb diese nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers in der Sache unverändert, aber mit neuer gesetzlicher Grundlage (§ 23 Abs. 1 Satz 2 D-UrhG) weiter Anwendung finden sollen (amtl. Begründung, BT-Drucks. 19/27426, 78 f.).
• –
  Schutzbereich und freie Benutzung zum Zweiten.

  Die Begründung des HGer ZH und die Minderheitsmeinung setzen die Erkennbarkeit im Ergebnis mit dem Verblassen gleich. Dieser Ansatz verkennt allerdings, dass der entscheidende Punkt der freien Benutzung gerade darin liegt, dass eine neue Schöpfung bereits dann aus dem Schutzbereich «entlassen» wird, wenn darin individuelle Züge eines vorbestehenden Werks zwar noch erkennbar sind, angesichts der neu hinzugefügten individuellen Züge aber verblassen. Eine Neugestaltung liegt hingegen vor, wenn die individuellen Züge des vorbestehenden Werks in der neuen Schöpfung nicht erkennbar sind. Damit ist auch gesagt, dass die neue Schöpfung, um als freie Benutzung zu qualifizieren, ihrerseits über individuelle Züge verfügen muss und damit stets urheberrechtlich geschützt ist (BGE 125 III 328 ff. E. 4c, «Devanthéry»). Entgegen den Ausführungen des HGer ZH spielt es deshalb für die dogmatische Einordnung als Neugestaltung oder freie Benutzung durchaus eine Rolle, ob der Artikel der Beklagten seinerseits urheberrechtlich geschützt ist. Nur wenn diese Frage bejaht wird, steht der Weg über die freie Benutzung bzw. die Verblassensformel offen. Bei der Qualifikation als Neugestaltung kommt es darauf nicht an. Neugestaltungen werden zwar regelmässig individuellen Charakter aufweisen, das ist aber nicht erforderlich. Denn anders als bei der freien Benutzung fällt die Neugestaltung schon (und allein) deshalb nicht in den Schutzbereich des vorbestehenden Werks, weil dessen individuelle Züge in der Neugestaltung nicht erkennbar sind.
• –
  Schutzbereich und Paraphrasierung.

  In E. 6 hält das HGer ZH (ohne weitere Begründung) fest, die Paraphrasierung eines Textes oder wesentlicher Teile eines Textes sei keine eigenständige Neugestaltung, führe also nicht aus dem urheberrechtlichen Schutzbereich hinaus. Dies ist eine steile, in dieser Absolutheit nicht haltbare These, zumal bei Texten u.U. gerade (und bisweilen allein) die Formulierung für den individuellen Charakter entscheidend ist und beim Paraphrasieren in der Regel ein durchaus erheblicher – kreativ nutzbarer – Gestaltungsspielraum besteht. Es ist deshalb ohne weiteres möglich, durch Paraphrasierung eine Neugestaltung oder zumindest eine freie Benutzung zu schaffen. Nämlich dann, wenn die individuellen Züge des Ausgangswerks im paraphrasierten Text entweder nicht mehr erkennbar sind (Neugestaltung) oder angesichts der im Zuge der Paraphrasierung gegebenenfalls neu geschaffenen individuellen Züge verblassen (freie Benutzung) (ähnlich Minder, medialex 04/22, Rz. 18).
• –
  Schutzbereich und Werke Dritter.

  Das HGer ZH stellt bei der Prüfung, ob eine Urheberrechtsverletzung vorliegt, insb. auf die «Passage betreffend Andreas Züllig» ab, die fast gänzlich übernommen worden sei (E. 6). Und tatsächlich ist hier eine sehr weitgehende Übereinstimmung festzustellen. Allerdings betrifft diese Übereinstimmung die wortgetreue Wiedergabe einer Aussage des Interviewpartners Andreas Züllig und nicht eine Textschöpfung der interviewenden Klägerin. Selbst wenn man dieser Aussage als solcher (wohl zu Unrecht) Urheberrechtsschutz zugestehen möchte, stünde dieses Urheberrecht allein Andreas Züllig und nicht der Klägerin zu (eine – in der Praxis ohnehin ganz unübliche – Rechteübertragung des Interviewpartners an die interviewende Klägerin wurde soweit ersichtlich nicht behauptet). Man mag daher die Einbettung dieses Zitats in den Gesamtkontext (im Sinne von Auswahl und Anordnung der wesentlichen Merkmale) bei der Beurteilung der Verletzungsfrage berücksichtigen. Die Formulierung der Aussage (im Sinne der Ausgestaltung des Textes) und die wörtliche Übernahme dürfen dabei aber (unter Vorbehalt einer Rechteübertragung) keine Rolle spielen, weil es sich hier (wenn der urheberrechtliche Schutz bejaht würde) um das Werk eines Dritten handelt.

Florent Thouvenin, Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich und Fabian Wigger, lic. iur., Rechtsanwalt, Zug/Zürich.