«BMW-Händlervertrag» Bundesverwaltungsgericht vom 13. November 2015 (nicht rechtskräftig)

7.2 Kartellrecht | Droit des cartels

«BMW-Händlervertrag»

Bundesverwaltungsgericht vom 13. November 2015 (nicht rechtskräftig)

Feststellung des Arbitragepotenzials bei Parallel- und Direktimporten

KG 5 IV. Klauseln in Händlerverträgen für den EWR stellen absolute Gebietsabreden im Sinne des Kartellgesetzes dar, soweit diese den EWR-Händlern das Gebiet des EWR und den Schweizer Händlern den Markt Schweiz zuweisen und Verkäufe aus dem EWR in die Schweiz ausschliessen (E. 6).

VKU 11 III. Für den Import von Motorwagen in die Schweiz sind Verwaltungs- und Transportkosten in Kauf zu nehmen; darüber hinaus existieren in der Schweiz divergierende Homologationspflichten sowie selektive Vertriebssysteme mit nationalen Vertretungen auf den jeweiligen Märkten, weshalb der relevante Markt in geografischer Hinsicht national abzugrenzen ist (E. 7).

KG 4 II, 5 IV. Bei der Beurteilung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch Händlerverträge kann es offenbleiben, ab welchem Marktanteil auf Marktmacht zu erkennen ist, denn das Tatbestandsmerkmal der «Marktmacht» ist jedenfalls im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 KG nicht vorausgesetzt (E. 9).

KG 5 IV. Dass ein Preisvergleich nicht ausstattungsbereinigt vorzunehmen ist, ergibt sich zum einen aus der Tatsache, dass viele Optionen nicht abgewählt werden können, deren Wert für die Kunden sich nur schätzen lässt. Zum anderen ist ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich auch wegen der nicht abwählbaren Optionen abzulehnen. Denn ein Kunde wird bei seinem Preisvergleich zwischen zwei Fahrzeugen kaum Optionen in Abzug bringen, die er am Ende wählen muss und von denen er mitunter nicht einmal den Wert kennt (E. 9).

KG 5 IV. Untersuchungszweck des Preisvergleiches zur Ermittlung des Arbitragepotenzials ist nicht, ob ein allfälliges Preisgefälle auf das beanstandete, wettbewerbswidrige Verhalten zurückzuführen ist. Der Vergleich dient vielmehr dazu, zu ermitteln, ob die Preise in anderen Ländern verglichen mit denen in der Schweiz tiefer sind und ob daher Importe aus anderen Ländern attraktiv waren. In diesem Zusammenhang ist es naheliegend, mit den Preisen des Landes zu vergleichen, das laut Import- und Exportstatistik der Eidgenössischen Zollverwaltung der mit Abstand wichtigste Handelspartner ist und aus dem nachweislich mehrere Kunden versucht haben, zu importieren (E. 9).

KG 5 IV. Damit eine Abrede als ausser Kraft gesetzt angesehen werden kann, müssen zum einen Beweise vorliegen, dass die Parteien sie tatsächlich nicht gelebt haben. Für Passivverkaufsverbote bedeutet das, dass Passivverkäufe trotz Vorliegens einer solchen Klausel in einem ähnlichen Umfang stattgefunden haben müssen wie bei den Wettbewerbern, die sich in einer vergleichbaren Wettbewerbssituation ohne Bindung durch ein Passivverkaufsverbot befanden. Es genügt nicht, dass einzelne Vertragspartner die Klausel gelegentlich gebrochen haben. Auf der anderen Seite dürfen keine Beweise – wie Aussagen der Vertragsparteien und von Dritten – vorliegen, welche auf die Einhaltung des Vertrages schliessen lassen (E. 9).

KG 5 I, III und IV, 49a I. Für die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abreden bedarf es keines Nachweises der Wettbewerbsbeseitigung; ansonsten müssten Unternehmen ihre Abreden auf allfällige von ihnen ausgehende Wirkungen überprüfen, während beim Abstellen auf den Gegenstand der Abrede jedem Unternehmen beim Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen hat (E. 11).

KG 49a I; SVKG 2–6. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist nicht verletzt, weil die Sanktion über das hinausgeht, was zur Abschöpfung der Kartellrente notwendig ist. Angesichts der Zielsetzung der direkten Sanktionen, namentlich die Erhöhung der Präventivwirkung des Wettbewerbsrechts, muss diese sich auch unter dem Aspekt der Erforderlichkeit nicht darauf beschränken, nur die Kartellrente abzuschöpfen (E. 11).

KG 49a II. Es ist unerheblich, ob die Europäische Kommission die EWR-Händlerverträge auf ihre Kompatibilität mit Europäischem Recht überprüft hat; massgebend für die Beurteilung ist die Rechtmässigkeit der |EWR-Händlerverträge hinsichtlich des Schweizer Kartellrechts (E. 11).

LCart 5 IV. Constituent des accords territoriaux interdits au sens de la loi sur les cartels les clauses contenues dans des concessions pour l’EEE qui prévoient que les concessionnaires de l’EEE se voient attribuer le territoire de l’EEE et les concessionnaires suisses le marché suisse, tout en prévoyant que les ventes depuis l’EEE vers la Suisse sont exclues (consid. 6).

OCCE 11 III. Les coûts de transport et d’administration de l’importation de véhicules automobiles en Suisse doivent être pris en compte; au-delà de ces coûts, les conditions d’homologation varient en Suisse; de plus, il existe au sein de l’Union européenne des systèmes de distribution sélective constitués de représentations nationales sur les divers marchés, raison pour laquelle le marché relevant du point de vue géographique est le marché national (consid. 7).

LCart 4 II, 5 IV. Dans le cadre de l’examen de la suppression d’une concurrence efficace par des contrats de concession, on peut laisser ouverte la question de savoir à partir de quelle part de marché l’existence d’un pouvoir sur le marché doit être constatée, car l’existence d’un tel pouvoir de marché ne constitue dans tous les cas pas une condition préalable dans le cadre de l’art. 5 al. 4 LCart (consid. 9).

LCart 5 IV. Le fait qu’une comparaison des prix ne puisse pas être effectuée sans tenir compte de l’équipement découle d’une part du fait qu’il n’est pas possible de renoncer à bon nombre d’options, dont la valeur pour le client ne peut qu’être estimée. D’autre part, une comparaison des prix sans la prise en compte de l’équipement ne peut pas non plus être effectuée du fait qu’il n’est pas possible de renoncer à des options. En effet, un client ne déduira en principe pas les options, dont il ne connaît généralement même pas la valeur, lorsqu’il effectue une comparaison des prix entre deux véhicules, puisque souvent, il doit en fin de compte de toute façon les accepter (consid. 9).

LCart 5 IV. Le but d’une comparaison des prix visant à calculer le potentiel d’arbitrage n’est pas de savoir si une éventuelle différence de prix est le résultat du comportement contraire à la concurrence qui est reproché. La comparaison sert bien plus à déterminer si les prix dans d’autres pays, comparés à ceux qui sont pratiqués en Suisse, sont plus bas et si, pour cette raison, des importations en provenance d’autres pays pourraient être intéressantes. C’est dans ce cadre-là qu’il fait du sens de comparer les prix avec ceux du pays qui, selon les statistiques d’exportation de l’Administration fédérale des douanes, est considéré comme étant de loin le partenaire commercial le plus important et duquel il peut être prouvé que plusieurs clients ont essayé de procéder à des importations (consid. 9).

LCart 5 IV. Pour qu’une entente puisse être considérée comme n’étant plus en vigueur, il faut d’une part amener la preuve que les parties ne l’ont effectivement plus mise en œuvre. Pour les interdictions de vente passives, cela signifie que de telles ventes ont pu avoir lieu malgré l’existence d’une telle clause, et ce, dans une mesure comparable à celle de concurrents qui se trouvaient dans une situation semblable sans être liés par une interdiction de vente passive. Il ne suffit pas que des partenaires contractuels isolés aient violé cette clause de manière occasionnelle. D’un autre côté, l’on ne doit pas être en présence de preuves – telles que des déclarations des parties au contrat ou de tiers – dont on peut déduire que le contrat aurait été respecté (consid. 9).

LCart 5 I, III et IV, 49a I. Pour sanctionner les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché, il n’y a pas besoin de prouver qu’une concurrence efficace a été supprimée; si tel était le cas, les entreprises devraient évaluer les conséquences que pourraient avoir leurs contrats alors que si l’on se base sur le contenu du contrat, chaque entreprise peut voir clairement au moment de la conclusion dudit contrat quelles peuvent en être les conséquences juridiques (consid. 11).

LCart 49a I; OS LCart 2-6. Le principe de proportionnalité n’est pas violé du simple fait que la sanction va au-delà du prélèvement de ce qui correspond à la rente cartellaire. Au vu du but que doivent atteindre les sanctions directes, à savoir l’augmentation de l’effet préventif du droit de la concurrence, une sanction ne doit pas se limiter à prélever uniquement la rente cartellaire, également du point de vue de sa nécessité (consid. 11).

LCart 49a II. La question de savoir si la Commission européenne a examiné les contrats de concession EEE du point de vue de leur compatibilité avec le droit européen n’est pas pertinente; la question déterminante est celle de savoir si les contrats de distribution EEE sont conformes avec le droit suisse des cartels (consid. 11).

Abteilung II; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-3332/2012 (nicht rechtskräftig)

Der Vertrieb von BMW-Produkten erfolgt sowohl in der Schweiz als auch im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über ein selektives Vertriebssystem […]. In jedem Land besteht zudem eine (in Deutschland mehrere) von der je|weiligen nationalen Vertriebsgesellschaft gehaltene Niederlassung, welche Repräsentationsfunktion hat, aber ansonsten wie ein normaler Vertragshändler funktioniert. Für den Vertrieb ihrer Fahrzeuge der Marke BMW und MINI verwendet die BMW AG im EWR seit dem 1. Oktober 2003 Händlerverträge mit nachstehenden Klauseln:

«1.5 Export

Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.»

Die Redaktion der Sendung «Kassensturz» des Schweizer Radio und Fernsehens (SRF) übermittelte am 19. Oktober 2010 dem Sekretariat folgende Stellungnahme der BMW AG zum Thema «Import von BMW/MINI Neufahrzeugen aus Deutschland in die Schweiz»:

«[…] Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des EWR zu beziehen.

Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht.

Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMW und MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR.

Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben […].»

Gleichentags wurde in der Sendung «Kassensturz» ein Bericht zum Thema «Autoimport» ausgestrahlt, in dem u.a. festgehalten wurde, dass die BMW AG Importe von Fahrzeugen ihrer Marken BMW und MINI verhindere und somit die Preise in der Schweiz hochhalte. In der Folge gingen beim Sekretariat insgesamt 16 Anzeigen von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in der Schweiz ein, welche erfolglos versucht hatten, Neufahrzeuge der beiden Marken aus Deutschland, Österreich und Grossbritannien zu importieren. 11 der Anzeiger wurden auf eine entsprechende Weisung von BMW hingewiesen.

Am 25. Oktober 2010 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommission WEKO (hiernach: Vorinstanz) eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom Oktober 1995 (KG, SR 251) gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Die amtliche Publikation der Eröffnung der Untersuchung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt am 9. November 2010 (BBI 2010 7655). Gegenstand der Untersuchung war eine allfällige Gebietszuweisung durch Vertriebsgesellschaften der BMW Group bzw. ein Verkaufsverbot von BMW- und MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Das Sekretariat informierte das deutsche Bundeskartellamt am 26. Oktober 2010 über die Untersuchungseröffnung. Die Vorinstanz erliess am 7. Mai 2012 eine Verfügung mit folgendem Dispositiv:

«1. Es wird festgestellt, dass das vertragliche Exportverbot zwischen der BMW AG (München) und ihren Vertragshändlern im EWR mit Ausnahme des Fürstentums Liechtenstein eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellt.

2. Der BMW AG (München) wird untersagt, ihre Vertragshändler im EWR vertraglich oder mit anderen Massnahmen davon abzuhalten, BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz zu exportieren. Daher hat die BMW AG ihre Vertragshändler im EWR schriftlich zu informieren, dass sie BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz exportieren dürfen und hat zu veranlassen, dass die Exportklausel in Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrags sowie die Bezugsklausel in Ziff. 6.2 des schweizerischen Händlervertrags entsprechend angepasst werden.

3. Die BMW AG (München) wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 156868150 belastet.

4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 KG belegt werden.

[…]»

Die Verfügung wurde am 23. Mai 2012 versandt und am 24. Mai 2012 zugestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2012, 540 ff.

Materielles Bundesrecht

In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Analyse der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung und die Sanktionsbemessung. Auch wenn sich die Rügen der Beschwerdeführerin auf einzelne Aspekte der angefochtenen Verfügung beschränkt, überprüft das BVGer nachfolgend den angefochtenen Entscheid mit voller Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen (Art. 49 VwVG; vgl. auch BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 4.2.4, «Gaba»).

6. Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG

[…]

6.2 Die Vorinstanz hat in Rn. 124 ff. der angefochtenen Verfügung das Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG festgestellt. Das hat sie wie folgt begründet: Die fragliche Exportverbotsklausel sei eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Abrede sei zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertragshändlern für BMW- und MINI-Fahrzeuge im EWR und somit zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen im Sinne einer vertikalen Vereinbarung geschlossen worden. Die Exportklausel regle, in welche Länder |Fahrzeuge der Marken BMW und MINI verkauft werden dürften, und schliesse Gebiete ausserhalb des EWR als Absatzgebiete aus, was den Marktzutritt von EWR-Händlern in der Schweiz verunmögliche. Dies stelle eine Gebietszuweisung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar. Zwar verfüge die Beschwerdeführerin über ein selektives Vertriebssystem. Die Exportverbotsklausel schliesse allerdings in unzulässiger Weise Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner (also die zum Vertriebssystem zugelassenen EWR-Händler) in das zugewiesene Gebiet Schweiz aus. Bei der Exportverbotsklausel handle es sich somit um eine den passiven und aktiven Verkauf verbietende Gebietsabrede, welche unter Art. 5 Abs. 4 KG falle.

6.3 Wie das BVGer in E. 2.2 festgehalten hat, stellen die Klauseln in den Händlerverträgen der Beschwerdeführerin für die Schweiz und den EWR Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes dar. Es handelt sich um Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen und somit um Vertikalabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG. Diese den Vertrieb regelnden Verträge weisen den EWR-Händlern das Gebiet des EWR und den Schweizer Händlern den Markt Schweiz zu. Zudem schliessen sie Verkäufe aus dem EWR in die Schweiz aus. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die Struktur des selektiven Vertriebssystems der Beschwerdeführerin. Sofern die das Exportverbot begründenden Klauseln in den Händlerverträgen die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen, stellen sie absolute Gebietsabreden im Sinne des Gesetzes dar (vgl. auch V. Martenet/A. Heinemann, Droit de la concurrence, Zürich 2012, 90). Das ist in casu der Fall und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. In einem weiteren Schritt ist zu untersuchen, wie sich dieses Exportverbot auf den Markt ausgewirkt hat.

7. Marktabgrenzung

Um festzustellen, in welchem Masse eine Abrede einen Markt beeinträchtigt, ist zunächst der betreffende Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Der Bundesrat hat in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) den Begriff des relevanten Marktes umschrieben. Diese Definition gilt auch für Wettbewerbsabreden und für die Ausübung von Marktmacht. Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren oder Leistungen, welche hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks aus Sicht der Marktgegenseite als austauschbar erachtet werden. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von Substituierbarkeit, wobei unterschieden wird zwischen Nachfrage- und Angebotssubstituierbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept; vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 5.1 m.w.H., «Publigroupe»). Bei der Beurteilung der Nachfragesubstituierbarkeit werden die aus Sicht der Abnehmer austauschbaren Güter definiert. Dabei wird in denjenigen Fällen auf die abgeleitete Nachfrage (also die Nachfrage der Endverbraucher) abgestellt, in denen der direkte Abnehmer ein Gut nicht selbst verbraucht, sondern es an seine Abnehmer weiterverkauft. Unter dem Titel der Angebotssubstituierbarkeit wird hingegen untersucht, ob Anbieter als Reaktion auf Preiserhöhungen in der Lage sind, ihre Produktion umzustellen und das betreffende Gut innert kurzer Zeit auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken. Diese Situation liegt in der Regel vor, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten eines Produktes absetzen (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 9 m.w.H., «Gaba»).

Ausgangspunkte bei der Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit sind die Merkmale des Produktes und dessen Verwendungszweck. Diese reichen allerdings für sich alleine gesehen noch nicht aus, um den sachlich relevanten Markt festzulegen. Unterschiedliche Eigenschaften und Verwendungszwecke können sowohl ein Hinweis auf Zuordnung zu getrennten Märkten als auch zum gleichen sachlichen Markt sein. In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, bei der u.a. die wichtigsten Kunden und Wettbewerber der betreffenden Unternehmen zum Nachfrageverhalten der Abnehmer befragt und allfällige Substitutionen in der Vergangenheit sowie Verbraucherpräferenzen berücksichtigt werden. Ferner ist beispielsweise anhand des SSNIP-Tests zu ermitteln, wie sich das Nachfrageverhalten ändert bei einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung von 5 bis 10% (small but significant and nontransitory increase in price). Weichen die Nachfrager auf andere Produkte aus, machen sie die Preiserhöhung unrentabel. Die betreffenden Produkte sind dann, zumindest preislich gesehen, zum relevanten Markt zu zählen. Darüber hinaus ist die Angebotssubstituierbarkeit wie vorne beschrieben zu prüfen, wobei diese weitgehend mit dem potenziellen Wettbewerb übereinstimmt. Letzterer ist allerdings nicht im Rahmen der Marktabgrenzung zu untersuchen (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 9 m.w.H., «Gaba»; E. Clerc/P. Kellezi, in: Commentaire Romand, LCart 4 II N 65 ff.). Bei der Prüfung der Austauschbarkeit ist auf die Besonderheiten des jeweiligen Marktes Rücksicht zu nehmen. Sie ist in einer Gesamtanalyse aller Elemente festzustellen. Eine starre Hierarchie zwischen den verschiedenen Vorgehensweisen ist, wie das britische Competition Appeal Tribunal in Anlehnung an Rn. 25 der Bekanntmachung der Europäischen Kommission zum relevanten Markt (Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs|rechts der Gemeinschaft [Abl. C 372 vom 9. Dezember 1997, 5]) überzeugend festgestellt hat, abzulehnen (Case No. 1009/1/1/02 [2003] CAT 11, Aberdeen Journals W The Office of Fair Trading, para. 127 f.).

Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU; vgl. zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung auch Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, E. 6.3.3 f. und 8 ff., «20 Minuten», veröffentlicht in: RPW 2006, 347 ff.; BVGer vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, E. 9.1, «Swisscom»;vom27.April2010,B-2977/2010, E. 5, «Publigroupe»).

7.1 Sachliche Marktabgrenzung

7.1.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes auf das Nachfrageverhalten der Endkunden (abgeleitete Endnachfrage) abgestellt. Dabei ist sie davon ausgegangen, dass kein sachlich relevanter Markt für Personenwagen bestehe, sondern dass dieser Markt weiter zu segmentieren sei. Aus Sicht der Nachfrager biete sich die folgende Aufteilung an: «Microwagen», «Kleinwagen», «Untere Mittelklasse», «Obere Mittelklasse», «Oberklasse» und «Luxusklasse». Diese Segmentierung werde von Auto-Schweiz vorgeschlagen und basiere auf der Fahrzeuggrösse, der Motorisierung sowie dem Verkaufspreis. Die Beschwerdeführerin sei mit ihren Marken BMW und MINI in folgenden Produktmärkten vertreten: «Kleinwagen», «Untere Mittelklasse», «Obere Mittelklasse», «Oberklasse» und «Luxusklasse». Dieser Segmentierung habe auch die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2012 zugestimmt. Sie entspreche im Übrigen der Praxis der Europäischen Kommission.

7.1.2 Wie ausgeführt, erfolgt die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes gestützt auf das Bedarfsmarktkonzept. Es ist folglich zu untersuchen, welche Produkte aus Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks geeignet sind, einen bestimmten Bedarf auf gleichwertige Weise zu befriedigen, auch wenn einige der Produkte beispielsweise eine unterschiedliche Qualität oder einen unterschiedlichen Preis aufweisen. Grundsätzlich ist nach der VKU auf die Marktgegenseite abzustellen. Abnehmer der Produkte der Beschwerdeführerin sind in erster Linie Vertriebspartner und unabhängige Importeure. Das Nachfrageverhalten dieser Akteure richtet sich nach den Präferenzen und Bedürfnissen ihrer eigenen Abnehmer, also nach den Endverbrauchern. Folglich ist der sachlich relevante Markt in casu aus Sicht der Endabnehmer zu definieren. Dabei zu berücksichtigen ist auch die Sicht der Anbieter, also der Fahrzeughersteller.

7.1.3 Auf dem Markt für Fahrzeuge existiert eine grosse Anzahl Hersteller. Davon richten sich einige ausschliesslich an bestimmte Kundengruppen. Zu denken ist hier beispielsweise an Ferrari, Aston Martin oder Jaguar, deren Fahrzeuge Luxusprodukte darstellen. Andererseits gibt es Hersteller, welche unter einer Marke eine breite Palette von Modellen führen. So verfügen beispielsweise Volkswagen oder Toyota über ein Sortiment, das von Kleinstwagen über Familienlimousinen bis zu Geländewagen eine grosse Auswahl bietet. Demnach nehmen bereits die Hersteller selbst in ihrem Angebot eine Segmentierung nach Modell bzw. Fahrzeugklasse vor.

7.1.4 Aus Sicht des Kunden kann zum einen die Marke und das damit einhergehende Prestige eines Fahrzeugs eine entscheidende Rolle spielen. Andererseits unterscheiden auch diese Kunden innerhalb einer Marke zwischen den verschiedenen Klassen. Ausschlaggebend sein können dabei – wie die Vorinstanz zu Recht festhält – der Preis, die Grösse oder die Motorisierung inkl. der Verbrauch. Ferner können auch der Verwendungszweck, der Fahrkomfort oder die Ausstattung als Faktoren in Betracht kommen. So spielen für den Käufer eines Kleinstwagens die niedrige Motorisierung und der tiefe Verbrauch, die Grösse oder der geringe Anschaffungspreis eine entscheidende Rolle, zumal diese Fahrzeuge vorwiegend für kurze Distanzen oder für den Stadtverkehr angeschafft werden. Kleinwagen sind hingegen höher motorisiert, etwas grösser und teurer, und sie verfügen meist über den entsprechenden Fahrkomfort, um auch längere Strecken zurückzulegen. Fahrzeuge der unteren und oberen Mittelklasse weisen im Vergleich dazu einen höheren Fahrkomfort auf, welcher mit einem höheren Anschaffungspreis und einer stärkeren Motorisierung einhergeht. Fahrzeuge der Ober- und Luxusklasse dienen schliesslich vor allem dazu, lange Strecken auf bequeme Weise zurückzulegen. Daher unterscheiden sie sich im Niveau der Ausstattung, des Designs, der Motorisierung, dem Prestigewert und dem Preis zu den vorgenannten Kategorien. Aus Sicht der Endverbraucher kann mangels Austauschbarkeit der Klassen nicht von einem sachlich relevanten Markt für Personenwagen ausgegangen werden. Vielmehr ist eine Segmentierung nach Klassen vorzunehmen. Es kann vorliegend offenbleiben, wie der Markt für Personenwagen abschliessend zu unterteilen ist. Es genügt, den für den vorliegenden Fall sachlich relevanten Markt zu definieren. Dieser gestaltet sich – wie die Vorinstanz richtigerweise ausführt und auch die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2012 zum Antrag des Sekretariats festgehalten hat – für die Produkte der Beschwerdeführe|rin wie folgt: «Kleinwagen», «Untere Mittelklasse», «Obere Mittelklasse», «Oberklasse» und «Luxusklasse».

7.2. Räumliche Marktabgrenzung

7.2.1 Wie bereits ausgeführt, umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU; vgl. vorne E. 7). Auch diese Analyse hat sowohl aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht zu erfolgen, wobei unterschiedliche Faktoren zu berücksichtigen sind. Aus Nachfragersicht sind insbesondere die Einkaufspolitik der Nachfrager sowie allfällige sich darauf auswirkende Tatsachen (wie Transportkosten und -distanzen, rechtliche Bedingungen u.ä.) zu untersuchen. Angebotssubstituierbarkeit liegt hingegen vor, wenn eine Preiserhöhung zum Einstieg von neuen Anbietern in den betreffenden Markt führen würde. Dabei sind allfällige Hindernisse für Markteintritte in Betracht zu ziehen, wie z.B. die gesetzliche Lage, Handelshemmnisse, allfällige Vertriebssysteme, Verbraucherpräferenzen, Marktanteile und Umstellungskosten. Auch ein unterschiedliches Preisniveau oder sprachliche Unterschiede können auf einen getrennten räumlichen Markt hindeuten. In jedem Fall ist der räumlich relevante Markt im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzulegen.

7.2.2 In der angefochtenen Verfügung wird zur räumlichen Marktabgrenzung auf eine von der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission in Auftrag gegebene Studie verwiesen (vgl. F. Verboven, Quantitative Study to Define the Relevant Market in the Passenger Car Sector, 17. September 2002, 11 ff., abrufbar unter <ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/documents/study01.pdf>; zuletzt besucht am 19. November 2015). Demnach würden die erheblichen Preisunterschiede zwischen den Ländern zusammen mit der tiefen Anzahl an Parallelimporten auf ein nicht ausgeschöpftes Arbitragepotenzial hindeuten. Als im zwischenstaatlichen Handel bestehende mögliche Hindernisse nennt die Studie die unterschiedlichen nationalen Typengenehmigungssysteme, die nationale Registrierungspflicht, die Verwaltungs- und Transportkosten sowie die selektiven und exklusiven Vertriebssysteme. Insbesondere letzterer Faktor hindere unabhängige Wiederverkäufer, zugelassene Händler und Endkunden daran, das vorhandene Arbitragepotenzial auszuschöpfen. Die Studie gelangt daher zum Schluss, dass der räumlich relevante Markt im Personenwagensektor national abzugrenzen sei. In der angefochtenen Verfügung wird daraus der Schluss gezogen, dass, wenn bereits innerhalb des europäischen Binnenmarktes wahrscheinlich von einer nationalen räumlichen Marktabgrenzung auszugehen sei, das für den Schweizer Markt umso mehr zutreffe. Dafür spricht laut Vorinstanz auch die Tatsache, dass die Automobilhersteller über unterschiedliche nationale Vertretungen verfügten und verschiedene nationale Grundausstattungen anbieten würden.

7.2.3 Wie in der Verboven-Studie aufgezeigt, bestehen mehrere Gründe dafür, den Markt für Personenkraftwagen innerhalb der EU national abzugrenzen. Die ersten beiden genannten Hindernisse, namentlich die unterschiedlichen nationalen Typengenehmigungssysteme sowie die nationale Registrierungspflicht, sind laut der Studie im EU-Binnenmarkt nicht mehr relevant. Die Verwaltungs- und Transportkosten werden mit Verweis auf verschiedene Studien als weitere mögliche Importhürden genannt, deren Analyse allerdings den Rahmen der Untersuchung sprengen würde. Ferner würden exklusive und selektive Vertriebssysteme die Ausschöpfung von Arbitragepotenzial erschweren:

«First, because of selectivity independent resellers cannot engage in cross-border arbitrage, by purchasing cars in bulk in one country to resell it in another. Second, because of exclusivity authorized dealers cannot actively engage in cross-border arbitrage, by opening foreign outlets or by doing targeted advertising although passive selling in other territories is in principle possible.» (Verboven, 13).

Die in Vertriebsverträgen regelmässig vereinbarten Umsatzziele würden schliesslich Händler davon abhalten, an fremde Kunden zu verkaufen. Denn bei Erreichen der Umsatzziele würden die Hersteller nur noch begrenzt an die Händler liefern, weswegen Händler es vorziehen würden, ihre Fahrzeuge an lokale Kunden zu verkaufen, denen gegenüber sie weitere Dienstleistungen erbringen könnten.

7.2.4 Die für den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt der EU identifizierten Hürden bestehen auch in der Schweiz. So sind für den Import von Motorwagen in die Schweiz unbestreitbar Verwaltungs- und Transportkosten in Kauf zu nehmen. Darüber hinaus existieren in der Schweiz divergierende Vorschriften, es bestehen daher verschiedene Homologationspflichten (vgl. <www.astra.admin.ch/dienstleistungen/00125/00416/index.html?lang=de>; zuletzt besucht am 19. November 2015). Auch die in der Studie beschriebenen selektiven und exklusiven Vertriebssysteme dürften in der Schweiz denselben Effekt zur Ausschöpfung eines Arbitragepotenzials haben wie in anderen europäischen Ländern. Schliesslich sind – wie die Vorinstanz zu Recht in Rn. 189 ausführt – Autohersteller mit nationalen Vertretungen auf den jeweiligen Märkten präsent. Im Lichte dieser Tatsachen ist der relevante Markt vorliegend in geografischer Hinsicht national abzugrenzen.

7.2.5 Fazit relevanter Markt

Als relevanter Markt sind in casu die Märkte für «Kleinwagen», «Untere Mittelklasse», «Obere Mittelklasse», |«Oberklasse» und «Luxusklasse» in der Schweiz anzusehen.

[…]

9. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung

Gelingt es, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung auf dem relevanten Markt zu widerlegen, ist weiter zu untersuchen, ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG führt. Gemäss dieser Bestimmung sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen.

9.1 Qualitative Erheblichkeit

9.1.1 Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht ausdrücklich zur qualitativen Erheblichkeit. Sie trägt aber allgemein vor, eine Abrede könne nie erheblich sein, wenn Nachfrager nicht in nennenswertem Ausmass eingeschränkt würden und ihnen ein Ausweichen ohne Weiteres möglich sei. In casu hätten im untersuchungsrelevanten Zeitraum zum einen Direktimporte in erheblichem Umfang stattgefunden. Zum anderen sei den Käufern ein Ausweichen auf Tageszulassungen ohne Weiteres möglich gewesen. Die Exportverbotsklausel habe sich daher nicht erheblich auf den Schweizer Markt ausgewirkt. Die Vorinstanz habe allein aus der Existenz der Exportverbotsklausel und 11 Kundenbeschwerden einen schwerwiegenden Wettbewerbsverstoss abgeleitet. Dabei habe die Vorinstanz bei der Beurteilung der Erheblichkeit zu Unrecht festgehalten, dass bei qualitativ schwerwiegenden Beeinträchtigungen keine hohen Anforderungen an die quantitativen Auswirkungen zu stellen seien. Dieses de facto alleinige Abstellen auf das qualitative Element laufe auf ein unzulässiges Per-se-Verbot hinaus, welches Art. 96 Abs. 1 BV sowie die in Art. 27 BV statuierte Wirtschaftsfreiheit verletze.

9.1.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung. In Rn. 280 ff. derselben wird ausgeführt, gemäss der Praxis der Vorinstanz stellten vertikale Gebietsabsprachen, welche die Einschränkung von Passivverkäufen bezweckten, erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen dar. Das ergebe sich auch aus Ziff. 12 Abs. 2 der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 28. Juni 2010 (VertBek 10, BBl 2010, 5078 ff.), welche Abreden über die Beschränkung des Gebiets, in das ein an der Abrede beteiligter Abnehmer – vorbehaltlich einer etwaigen Beschränkung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, Vertragswaren oder -dienstleistungen – verkaufen dürfe, als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezeichne. Zwar nenne Ziff. 12 Abs. 2 lit. b VertBek Ausnahmen von diesem Grundsatz, zu denen auch die Beschränkung des Verkaufs an nicht zugelassene Händler durch die Mitglieder eines Selektivvertriebssystems innerhalb des vom Anbieter festgelegten Gebiets zähle. Allerdings müssten gemäss Ziff. 12 Abs. 2 lit. d VertBek auch im selektiven Vertrieb Querlieferungen zwischen Händlern desselben Systems möglich sein, selbst wenn sie auf unterschiedlichen Marktstufen tätig seien. Zudem ergebe sich aus Ziff. 11 i.V.m. Ziff. 14 lit. a der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel vom 21. Oktober 2002 (KFZ-Bekanntmachung, RPW 2002, 770 ff.), dass Abreden, welche die Möglichkeit von Mitgliedern eines Selektivvertriebssystems, Endverbrauchern oder von Endverbrauchern beauftragten Verkäufern in der Schweiz beschränken, Kraftfahrzeuge in der Schweiz oder im EWR zu beziehen, in der Regel erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen darstellten, welche nicht gerechtfertigt seien. Die Exportverbotsklausel verbiete den Vertriebspartnern der BMW AG im EWR, BMW- und MINI-Neufahrzeuge an Abnehmer ausserhalb des EWR zu liefern. Damit seien passive Verkäufe an Endkunden, bevollmächtigte Vermittler und an zugelassene Händler in der Schweiz ausgeschlossen und der schweizerische Markt abgeschottet worden. Eine solche Klausel stelle eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 1 VertBek dar, bei der in quantitativer Hinsicht tiefere Anforderungen genügten, um sie als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Diese Auslegung entspreche der Rechtslage in der EU, wo diese Art von Klauseln als Kernbeschränkungen angesehen würden.

9.1.3 Es ist allgemein anerkannt, dass es eine grosse Anzahl von Vertikalvereinbarungen gibt, welche wettbewerbsfördernde Wirkungen zeitigen (vgl. ausführlich S. Bishop/M. Walker, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, 3. Aufl., London 2010, Rn. 5-037 ff.). Allerdings kann dieser Befund nicht auf absolute Gebietsabreden übertragen werden. Solche Klauseln können zu aufgeteilten Märkten und Preisdiskriminierungen führen (Bishop/Walker, Rn. 5-049). In diesem Sinne wird auch in der ökonomischen Literatur festgestellt, dass ein Tätigwerden gegen Passivverkaufsverbote als «Policy»-Entscheid anzusehen ist, der insbesondere dazu dienen soll, Marktabschottungen zu verhindern (Bishop/Walker, Rn. 5-049 ff.; vgl. auch Rn. 248 des im Auftrag des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements EVD erstellten Syntheseberichts der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom 5. Dezember 2008: «Mit |dem neu geschaffenen Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 4 KG wollte das Parlament eine Angleichung an die Praxis der Europäischen Kommission bei vertikalen Restriktionen und eine Vermeidung von ‹marktabschottenden Abreden› bewirken.»). Genau diesen «Policy»-Entscheid gegen marktabschottende Klauseln hat der Schweizer Gesetzgeber mit Erlass von Art. 5 Abs. 4 KG getroffen. Auch Ziff. 12 Abs. 2 VertBek bezeichnet Passivverkaufsverbote als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Zudem wird aus den Debatten der Räte klar, dass der Gesetzgeber Art. 5 Abs. 4 KG erlassen hat, um Praktiken zu unterbinden, welche Parallelimporte in die Schweiz erschweren oder verunmöglichen. So wurde beispielsweise ausgeführt:

«Parallelimporte können nicht nur durch Immaterialgüterrechte, sondern auch durch Verträge verhindert werden. Das ist das zentrale Thema von Artikel 5 Absatz 4 des Kartellgesetzes. Vertikale Wettbewerbsabreden als Abreden zwischen verschiedenen Marktstufen beinhalten verschiedenartigste Klauseln. Wettbewerbsrechtlich problematisch sind nur zwei wesentliche Klauseln, nämlich solche über Preisabsprachen und solche über Marktaufteilungen.» (Votum H. Raggenbass, AB 2002 N 1436).

Auch wurde festgehalten:

«Unzulässig wird nur der so genannte absolute Gebietsschutz. Da sind wir uns einig, das muss man verbieten, das muss man mit diesem Gesetz verhindern. Dieser Schutz liegt eben dann vor, wenn ein Händler unter keinen Umständen in das Vertriebsgebiet eines anderen Händlers liefern darf – das wollen wir nicht. Derart strikte Absprachen sollen unzulässig sein. Damit ist es dem Konsumenten unbenommen, sich bei einem Händler einzudecken, der im Grunde ein anderes Vertriebsgebiet bearbeitet – das wollen wir.» (Votum R. Büttiker, AB 2003, 330; vgl. auch Votum R. Strahm, AB 2002 N 1438; Votum F. Schiesser, AB 2003, 329).

9.1.4 Wie das BVGer festgestellt hat, ist die Erheblichkeit einer Abrede grundsätzlich im Sinne der Praxis der Vorinstanz sowohl anhand qualitativer und als auch quantitativer Elemente zu ermitteln (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 11.1.8, «Gaba»). Demnach erfolgt die Abwägung der beiden Kriterien einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung (BGE 129 II 18 ff. E. 5.2, «Sammelrevers»). Diese Praxis erfährt allerdings dort eine Einschränkung, wo, wie im vorliegenden Fall, besonders problematische Abreden wie Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beurteilen sind. Vereinbarungen, durch welche aktive und passive Verkäufe in ein Territorium unterbunden werden (sog. absolute Gebietsschutzklauseln) gehören zu den kartellrechtlich schädlichsten Abreden. Wenn das Gesetz bei ihrem Vorliegen die Vermutung statuiert, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus davon auszugehen, dass sie sich auch erheblich auf den Wettbewerb auswirken (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010 E. 11.1.8, «Gaba»; BVGer vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 11.1.4, «Gebro»; siehe auch P. Sommer/A. Abdelaziz, Jüngste Entwicklungen – Hors Liste Medikamente und «Gaba/Elmex», in: I. Hochreutener/W. Stoffel/M. Amstutz [Hg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung. Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, Bern 2014, 7; F. Schraner, Elmex-Urteil – Entscheid mit Strahlkraft, 4 f., abrufbar unter <www.kpmg.com/ch/de/library/articles-publications/opportunities-and-risks/seiten/elmex-decision.aspx>; besucht am 19. November 2015). Diese Auslegung ist umso mehr geboten, als die Schweiz aufgrund ihrer Nicht-Mitgliedschaft im EWR einen gesonderten Markt aufweist, welcher anfällig ist für Gebietsabschottungen. Sie entspricht, wie erwähnt, auch dem Willen des Gesetzgebers, der mit der Einführung des Art. 5 Abs. 4 KG der Vorinstanz eine Handhabe geben wollte, um insbesondere gegen den Schweizer Markt abschottende Klauseln vorzugehen und Parallelimporte zu ermöglichen. Abzulehnen ist die von der Beschwerdeführerin vorgetragene und in der Literatur vertretene Ansicht, dass mit dieser Auslegung ein Per-se-Verbot statuiert wird und der nach dieser Auffassung in der Bundesverfassung vorgegebene Ansatz der Missbrauchsgesetzgebung aufgehoben wird (vgl. R. Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht/Le point sur le droit des cartels, SJZ 2015, 229 ff., 323; ders., in: B. Ehrenzeller/B. Schindler/R.J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hg.], Die schweizerische Bundesverfassung: St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, BV 96 N 26). Denn zum einen wurde schon in einem Gutachten aus dem Jahr 2001 festgehalten, dass sich aus der Bundesverfassung kein Per-se-Verbot für kartellrechtliche Per-se-Tatbestände ergibt (vgl. R. Rhinow/A. Gurovits, Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements EVD vom 5. Juli 2001, Basel, in: RPW 2001, 592 ff., 603, 605; siehe auch A. Heinemann, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich, in: R. H. Weber/A. Heinemann/H.U. Vogt, Methodische und konzeptionelle Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext, Bern 2009, 43 ff., 46 f.). Zum anderen liegt kein Per-se-Verbot vor, wenn eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen möglich bleibt (siehe hinten, E. 10; vgl. auch BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 11.3.4, «Gaba»; siehe auch EuGH vom 11. September 2014, Rs. C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, ECLl:EU:C:2014:2204, Rn. 58, wonach bei Vereinbarungen, bei denen feststeht, «dass sie schon ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs sind, […] die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig |ist.» Vgl. in diesem Zusammenhang auch Schlussanträge von GA Wahl vom 27. März 2014, EuGH, Rs. C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, ECLl:EU:C:2014:1958, Rn. 26 ff.; Baldi/Schraner, Die kartellrechtlichen Urteile des BVGer im Fall «Baubeschläge» – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, 273 f.; Baldi/Schraner, BVGer setzt mit Urteil «Gaba» wettbewerbspolitischen Markstein, 71). Da die dargelegte Auslegung nicht zu einem Per-se-Verbot führt, ist folglich auch nicht zu prüfen, ob Per-se-Verbote einen Eingriff in die von Art. 27 BV statuierte Wirtschaftsfreiheit darstellen. Selbst wenn man annehmen würde, dass das ausschliessliche Abstellen auf das qualitative Erheblichkeitskriterium ein Per-se-Verbot darstellt, wäre die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge nicht zu hören. Denn wie das BVGer bereits unter E. 3.10.4 festgestellt hat, hat die Vorinstanz nebst einer qualitativen Prüfung eine umfangreiche quantitative Erheblichkeitsanalyse durchgeführt.

9.1.5 Das BVGer stellt nach dem Gesagten fest, dass das in den Händlerverträgen der Beschwerdeführerin statuierte Exportverbot eine qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Damit handelt es sich, wie hiervor ausgeführt, auch insgesamt um eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede. Der Frage, ob bei einem anderen Sachverhalt nach der Feststellung, dass eine den Wettbewerb qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, u.U. auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind, braucht hier nicht nachgegangen zu werden. Mit Blick auf die beim BGer hängigen Beschwerden in den Rechtssachen B-506/2010 «Gaba» und B-463/2010 «Gebro» sind aber der Vollständigkeit halber auch die von der Vorinstanz im Rahmen der quantitativen Analyse geprüften Kriterien zu untersuchen.

9.2 Quantitative Erheblichkeit

9.2 Die Beschwerdeführerin moniert im Zusammenhang mit der quantitativen Erheblichkeitsanalyse in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen die folgenden Punkte: die Marktanteilsberechnung, die fehlende Berücksichtigung des Interbrand-Wettbewerbs, die zu starke Gewichtung sowie die fehlerhafte Analyse des Intrabrand-Wettbewerbs und den fehlenden Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen der Abrede und der angeblichen Wettbewerbsbeschränkung. Zu diesen Rügen ist festzuhalten, dass sie sich teilweise mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Umstossen der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung überschneiden. Wie bereits unter E. 8 ausgeführt, sind im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung keine Punkte zu behandeln, welche das Umstossen der Vermutung betreffen. Sofern die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der quantitativen Erheblichkeit demnach Rügen vorträgt, welche das Umstossen der Vermutung betreffen, ist sie mit Verweis auf diese Ausführungen nicht zu hören. Auf die übrigen Vorbringen wird nachfolgend, wie erwähnt, der Vollständigkeit halber eingegangen.

9.2.1 Marktanteilsberechnung und Ermittlung der Marktstellung

9.2.1.1

9.2.1.1.1 Zur Marktanteilsberechnung führt die Beschwerdeführerin aus, in der angefochtenen Verfügung würden zwar für die relevanten Segmente die korrekten, gerundeten Marktanteile gemäss Auto-Schweiz im Zeitraum 2007–2011 widergegeben. Allerdings habe die Vorinstanz in willkürlicher Weise und ohne Begründung auf die Marktanteile in den Jahren 2007 bis 2011 abgestellt, obwohl der Untersuchungszeitraum die Periode Oktober 2010 bis Dezember 2011 betreffe. Dieser fehlerhaft definierte Berechnungszeitraum wirke sich auch auf die Position der Beschwerdeführerin als angebliche Marktführerin aus. Ferner moniert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung auf die höchsten Werte abgestellt habe, obwohl sie jeweils sowohl den tiefsten als auch den höchsten berechnet habe.

9.2.1.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe die Marktanteile basierend auf der von Auto-Schweiz erhobenen Zulassungsstatistik erhoben. Ihre Ergebnisse seien deckungsgleich mit denjenigen, welche die Beschwerdeführerin vorbringe, mit dem Unterschied, dass die Vorinstanz die Dezimalstellen aufgerundet habe. Zudem entspreche das Abstellen auf einen Zeitraum von 5 Jahren vor dem Entscheid der Praxis der Vorinstanz und diene dazu, einer allfälligen dynamischen Entwicklung des Marktes Rechnung zu tragen. Schliesslich weist die Vorinstanz den Vorwurf zurück, sie habe jeweils auf den höchsten berechneten Marktanteil für jedes Segment abgestellt.

[…]

9.2.1.1.4 Zunächst ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach die Vorinstanz in willkürlicher Weise die Marktanteilsberechnung auf den Zeitraum 2007 bis 2011 gestützt habe, obwohl der Untersuchungszeitraum die Periode Oktober 2010 bis Dezember 2011 betreffe. Nach ständiger Rechtsprechung liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Ein Entscheid ist jedoch nur aufzuheben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar |oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (siehe statt vieler BGE 137 I 1 ff. E. 2.4 m.w.H.). Wie bereits ausgeführt, hat die Vorinstanz ihre ursprüngliche Marktanteilsberechnung an diejenige der Beschwerdeführerin angepasst und – wie von der Beschwerdeführerin selbst vorgeschlagen – eine Marktanteilsberechnung für den Zeitraum von fünf Jahren vor Erlass des angefochtenen Entscheids vorgenommen. Wenn selbst die Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz vorgenommene Marktanteilsberechnung vorschlägt, kann nicht gesagt werden, diese sei in willkürlicher Weise erfolgt. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, warum bei der Marktanteilsberechnung – entgegen ihrem eigenen Vorschlag – auf den Untersuchungszeitraum abzustellen ist. In casu waren nämlich die Marktanteile für ein Produkt zu berechnen, dessen Anschaffungspreis und damit auch die Anschaffungshäufigkeit sich erheblich auf die Berechnung auswirken. Da der Erwerb eines Motorfahrzeuges nicht alltäglich ist und diese Produkte in der Regel lange gehalten werden bevor sie ersetzt werden, ist bei einer Marktanteilsberechnung für Motorfahrzeuge ein langer Zeitraum zu wählen. Im Übrigen kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie bei ihrer Marktanteilsberechnung einerseits auf den Zeitraum 2007 bis 2011 abstellt und andererseits geltend macht, ihre Marktposition sei lediglich für den Untersuchungszeitraum 2010 bis 2011 zu berechnen. Wird die Kalkulation der Marktanteile für einen bestimmten Zeitraum vorgenommen, so ist zur Ermittlung der Marktposition eines Unternehmens in diesem Zeitraum ebenfalls auf diese Periode abzustellen. Ein anderes Vorgehen wäre als unlogisch anzusehen. Die Beschwerdeführerin vermag daher mit ihrer Rüge zur Berechnung der Marktanteile sowie zur Ermittlung der Marktstellung nicht durchzudringen.

9.2.1.1.5 Zweitens ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach die Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung in willkürlicher Weise auf die höchsten Werte abgestellt habe, obwohl sie jeweils sowohl den tiefsten als auch den höchsten Marktanteil berechnet habe. Dabei ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Zahlen selbst nicht anzweifelt, da sie vorträgt, die Vorinstanz habe die korrekten, gerundeten Marktanteile gemäss Auto-Schweiz im Zeitraum 2007–2011 widergegeben.

[…]

9.2.1.2

9.2.1.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, dass die Vorinstanz den Begriff «starke Marktstellung» nicht definiere, die Folgen einer «starken Marktstellung» nicht erkläre und eine solche Stellung über die […] der Beschwerdeführerin zu konstruieren versuche. Die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise eine starke Marktstellung angenommen, obwohl die Beschwerdeführerin in einigen Segmenten nur über Marktanteile von […] verfüge. Damit habe sie ihre eigene Segmentierung des sachlich relevanten Marktes ignoriert, da sie diejenigen Märkte ignoriere, in denen die Beschwerdeführerin kaum vertreten sei. Jedenfalls verfüge die Beschwerdeführerin weder über Marktmacht noch über eine starke Marktstellung. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf das von ihr eingereichte Gutachten des Beratungsunternehmens RBB Economics vom 15. Juni 2012.

9.2.1.2.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, Art. 5 Abs. 4 KG setze das Merkmal der «Marktmacht» nicht voraus. Selbst wenn dies jedoch der Fall wäre, wäre es in casu erfüllt. BMW und MINI stellten ausgesprochen starke Marken dar, was sich aus der ermittelten Marktstellung sowie der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 26. März 2012 ergebe. Dort habe sie ausgeführt, […]. Damit habe die Beschwerdeführerin selbst bestätigt, dass sie im Markt stark positioniert sei. Auch habe sie festgehalten, […]. Das zeuge nicht von einem starken Wettbewerb, da sich die Beschwerdeführerin eine solche […] kaum leisten könne, ohne Marktanteile zu verlieren. Auch daraus lasse sich ableiten, dass die Beschwerdeführerin über Marktmacht verfüge.

9.2.1.2.3 Einleitend stellt das BVGer fest, dass Art. 5 Abs. 4 KG das Tatbestandsmerkmal der «Marktmacht» nicht voraussetzt. Es kann daher letztlich offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin marktmächtig bzw. marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ist (vgl. zur Definition des Begriffes «Marktbeherrschung» BGE 139 I 72 ff. E. 9.3.1, «Publigroupe»). Unabhängig von dieser Frage ist jedenfalls festzuhalten dass die Beschwerdeführerin in den relevanten Produktmärkten über starke Markstellungen verfügt, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. So ist sie in den Märkten «Kleinwagen» und «Untere Mittelklasse» […] unter den Fahrzeugherstellern. Noch deutlicher zeigt sich die Marktstellung in den Märkten «Obere Mittelklasse», «Oberklasse» und «Luxusklasse», wo die Beschwerdeführerin die […] Plätze belegt. Die Tatsache, dass die Marktanteile der Beschwerdeführerin mitunter […] betragen, ändert nichts an dieser Schlussfolgerung. Denn auch mit lediglich […] Marktanteil beispielsweise im Markt «Untere Mittelklasse» belegte die Beschwerdeführerin den Rang […] von 31 Herstellern. Somit kann nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet, aufgrund […] auf eine schwache Marktstellung geschlossen werden. Entscheidend ist vielmehr, wie dargelegt, die Marktstellung als solche in den relevanten Produktmärkten. Diese starke Stellung der Beschwerdeführerin wird auch dadurch untermauert, |dass sie in der Lage ist, […]. Wie die Vorinstanz zu Recht darauf hinweist, kann sich ein Unternehmen mit schwacher Marktstellung eine solche […] nicht leisten, ohne Marktanteile zu verlieren.

9.2.1.2.4 Die Beschwerdeführerin trägt jedoch vor, das von ihr ins Recht gelegte Gutachten von RBB Economics vom 15. Juni 2012 belege, dass sie weder über Marktmacht noch über eine starke Marktstellung verfüge. Zum RBB-Gutachten ist in allgemeiner Hinsicht festzuhalten, dass ihm als Privatgutachten kein grösseres Gewicht zukommt als den rechtlichen Erörterungen in der Rechtsschrift der betreffenden Partei, dass es also ausschliesslich Parteivorbringen enthält. Der Beweiswert eines Parteigutachtens ist demnach verglichen mit einem behördlich angeordneten Gutachten regelmässig herabgesetzt und gilt zum Vornherein nicht als Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass die Partei dem Privatgutachter in erster Linie die nach ihrem eigenen subjektiven Empfinden wesentlichen Gesichtspunkte des streitigen Sachverhalts unterbreitet, und das private Gutachten im Unterschied zum behördlichen nicht unter Strafandrohung erstellt wird (BGE 105 II 1 ff. E. 1; 95 II 364 ff. E. 2; BVGer vom 7. Januar 2013, B-5787/2012, E. 3.8.1; BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 4.4.3, «Gaba»). Dennoch sind die Gerichte und Behörden aufgrund des in Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) statuierten Grundsatzes der freien Beweiswürdigung verpflichtet, die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (BGE 125 V 351 ff. E. 3a). Letzteres bedeutet, dass alle erhobenen Beweise über erhebliche Tatsachen in die Würdigung einbezogen werden. Nicht zulässig ist es, einem Beweismittel vorab und in allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen. Beispielsweise darf den von Parteien eingereichten Expertisen nicht schon deshalb der Beweiswert abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen. Ferner besitzen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung alle tauglichen Beweismittel die gleiche Beweiskraft. Die Gerichte und Behörden haben alle Beweismittel objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhaltes gestatten (B. Waldmann/P. Weissenberger, in: Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, VwVG 19 N 15 f. und 20 f. m.w.H.).

9.2.1.2.5 Die Gutachterin kommt zum Schluss, aufgrund der «ökonomischen Lehre» sowie der «gängigen Rechtsprechung» sei Marktmacht bei Marktanteilen unter […] ausgeschlossen. Allerdings werden an dieser Stelle im Gutachten weder Belege noch Quellenhinweise oder sonstige Angaben genannt, welche nachweisen würden, worauf die Gutachterin ihre Ausführungen stützt. Lediglich in der Einleitung des Gutachtens findet sich zur Frage der Marktmacht im Rahmen der allgemeinen Ausführungen ein Hinweis auf ein Lehrbuch sowie auf die Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen. Es ist fraglich, ob das als Beleg für einen Konsens in der ökonomischen Lehre und in der Rechtsprechung zur Frage der Marktmacht reicht, zumal die Gutachterin an dieser Stelle selbst einräumt, dass «keine Einigkeit darüber» bestehe, ab welchem Marktanteil auf Marktmacht zu erkennen sei. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben. Denn wie das BVGer bereits vorne festgehalten hat, setzt Art. 5 Abs. 4 KG das Tatbestandsmerkmal der «Marktmacht» nicht voraus. Nach dem Gesagten ist das Vorbringen, wonach die Vorinstanz in willkürlicher Weise auf eine starke Marktstellung der Beschwerdeführerin geschlossen hat, zurückzuweisen.

9.2.2 Arbitragepotenzial

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der von der Vorinstanz vorgenommene Preisvergleich zur Ermittlung des Arbitragepotenzials sei fehlerhaft und komme zu einem irreführenden Ergebnis. Insbesondere bringt sie die folgenden Punkte vor:

• (i)
  Es sei eine willkürliche Auswahl der verglichenen Referenzmodelle getroffen worden;
• (ii)
  die Produktunterschiede seien mangelhaft berücksichtigt worden;
• (iii)
  Rabatte und Sonderaktionen seien unberücksichtigt gelassen worden;
• (iv)
  der analysierte Zeitraum sei zu kurz, weswegen den Auswirkungen der Wechselkursschwankungen zu wenig Rechnung getragen worden sei;
• (v)
  andere Nachbarländer als Deutschland seien nicht berücksichtigt worden. Auf die Vorbringen wird hiernach einzeln eingegangen.

9.2.2.1

9.2.2.1.1 Die Beschwerdeführerin führt erstens aus, ein Preisvergleich habe alle Fahrzeugmodelle in sämtlichen relevanten Märkten zu untersuchen und dürfe sich nicht auf eine Auswahl von Modellen beschränken. Die von der Vorinstanz herangezogenen Auswahlkriterien seien willkürlich. Sie habe anhand der gemäss Auto-Schweiz meistverkauften Serien nur zwei Modelle ausgewählt. Dabei sei nicht ersichtlich, anhand welcher Kriterien die betreffenden Modelle von der Vorinstanz ausgewählt worden seien.

9.2.2.1.2 Die Vorinstanz verweist auf Rn. 192 ff. der angefochtenen Verfügung. In Rn. 195 wird ausgeführt: «In allen relevanten Märkten, in denen die Marke BMW vertreten ist, wurden |jeweils die Preise von zwei Modellen verglichen. MINI ist einzig im Markt Kleinwagen vertreten. Bei MINI wurden die Preise von acht verschiedenen Modellen verglichen.»

9.2.2.1.3 Die vorangehenden Ausführungen bestätigen das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz nicht ausdrücklich darlegt habe, anhand welcher Kriterien sie die dem Preisvergleich zugrunde liegenden Modelle ausgewählt hat. Allerdings kann darin kein willkürliches Vorgehen erblickt werden. Zum einen hat, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, die Vorinstanz auf Modelle aus den meistverkauften Reihen abgestellt. Das ist nicht als willkürlich einzustufen, sondern im Gegenteil nachvollziehbar. Wenn im Rahmen der Ermittlung des Arbitragepotenzials untersucht wird, ob die Käufer in der Schweiz einen Anreiz hatten, Fahrzeuge der Marke BMW und MINI zu erwerben, ist es sinnvoll, auf Modelle aus den meistverkauften Serien abzustellen. Zum anderen hat die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, wie ein Preisvergleich zwischen Deutschland und der Schweiz korrekterweise vorzunehmen wäre. Dabei hat sie auf die Preise der Referenzmodelle «BMW 116i», «BMW X1 xDrive 20d», «BMW 320 xd Touring», «BMW 530d Limousine» und «MINI Cooper» und somit auf insgesamt fünf Modelle abgestellt. Dabei hat sie Fahrzeuge der Luxusklasse unberücksichtigt gelassen. Auch in ihrer Beschwerde vor BVGer hat die Beschwerdeführerin dargelegt, wie ihres Erachtens ein Preisvergleich richtigerweise vorzunehmen wäre. Dabei hat sie sechs Modelle herangezogen, jeweils ein Modell der Marke BMW aus jedem relevanten Produktmarkt bzw. für die Serie 5 zwei Modelle sowie ein Modell der Marke MINI. Die Vorinstanz hat ihrerseits für Fahrzeuge der Marke BMW auf jeweils zwei Modelle aus jedem relevanten Produktmarkt und somit total auf zehn BMW Modelle sowie acht Modelle der Marke MINI abgestellt. Damit hat die Vorinstanz für ihren Vergleich die Preise von insgesamt achtzehn Fahrzeugmodelle der Marke BMW und MINI herangezogen. Wenn die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, dass ein korrekter Preisvergleich höchstens sechs Modelle zu umfassen hätte – ohne mitunter die Fahrzeuge der Luxusklasse zu berücksichtigen – kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe durch einen noch umfassenderen Vergleich willkürlich gehandelt. Vielmehr hat sie für jeden relevanten Produktmarkt der Marke BMW zwei Fahrzeugmodelle und für Fahrzeuge der Marke MINI acht Modelle herangezogen und damit eine korrekte Auswahl getroffen.

9.2.2.2

9.2.2.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt zweitens vor, ein angemessener Preisvergleich bedinge eine Gegenüberstellung der Preise ohne Grundausstattung. Die festgestellten Unterschiede in den Preisen zwischen Deutschland und der Schweiz seien grösstenteils auf länderspezifische Ausstattungen zurückzuführen. Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten von RBB Economics vom 15. Juni 2012 zeige, dass Kunden sich bei einem Autokauf nicht am Listenpreis orientierten, sondern konkrete Angebote bei Händlern einholten. Auch könne nicht gesagt werden, dass der Mehrwert nichtoptionaler Zusatzleistungen für die Schweizer Endkunden fraglich und daher nicht zu berücksichtigen sei. Das ergebe sich ebenfalls aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten RBB Economics-Gutachten. Schliesslich sei es – wie die Beschwerdeführerin selbst aufzeige – möglich, einen solchen Vergleich vorzunehmen, und dürfe nicht aus prozessökonomischen Gründen abgelehnt werden.

9.2.2.2.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung an, der von der Gutachterin RBB Economics vorgenommene Preisvergleich sei in diesem Punkt fehlerhaft. Die Gutachterin bringe den Wert «Ausstattungsprofil» in Abzug, ohne diesen zu erklären oder ihn zu überprüfen. Sie stütze sich dabei ausschliesslich auf Angaben der Beschwerdeführerin. Wie diese allerdings selbst anlässlich der Anhörung vom 26. März 2012 zu Protokoll gegeben habe, werde bei der Ermittlung des Wertes gewisser Ausstattungsprofile versucht, «abzuschätzen, wie viel so eine Klimaanlage dem Kunden in Geld wert wäre. Da gibt’s definitiv keine objektiven Zahlen.» Da die Gutachterin somit selbst nur auf die von der Beschwerdeführerin geschätzten Zahlen abgestellt habe, sei ihr ausstattungsbereinigter Preisvergleich mangelhaft. Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.

9.2.2.2.3 In der angefochtenen Verfügung geht die Vorinstanz an zwei Stellen auf das Argument ein, wonach ein Preisvergleich ausstattungsbereinigt zu erfolgen habe. In Rn. 204 hält sie fest, der von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 dargelegte, ausstattungsbereinigte Vergleich zeige nur geringfügige Unterschiede in den Ausstattungen zwischen den Modellen in Deutschland und der Schweiz. Das hätte auch die Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 26. März 2012 bestätigt. In Rn. 236 ff. untersucht die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin angeführten länderspezifischen Ausstattungsunterschiede. Dabei stellt sie fest, dass der von der Beschwerdeführerin genannte Ski-Sack in der BMW 1er-Serie, der in Deutschland zur Sonderausstattung gehöre und in der Schweiz in der Serienausstattung inbegriffen sei, in der Schweiz nicht abgelehnt werden könne. Auch das BMW-Service-Plus-|Paket, das nur in der Schweiz existiere, könne von den Kunden in der Schweiz als Standardausstattung nicht abgewählt werden. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, es sei nicht sachgerecht, nichtoptionale Leistungen, die unter Umständen für die Käufer keinen Mehrwert darstellten, beim Preisvergleich in Abzug zu bringen. Kunden könnten gerade deswegen an einem Kauf eines Fahrzeuges in Deutschland interessiert sein, weil sie kein Service-Paket oder einen -Ski-Sack kaufen müssten.

Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob der in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Preisvergleich korrekt ist oder ob – wie die Beschwerdeführerin vorträgt – auf den in den beiden von ihr eingereichten Gutachten (RBB-Economics Gutachten vom 15. Juni 2012 und RBB-Economics-Zusatzgutachten vom 18. Dezember 2012) dargelegten Vergleich abzustellen ist. Die Erkenntnisse des Gutachtens sind nach den unter E. 9.2.1.2.4 dargestellten Grundsätzen zu würdigen.

9.2.2.2.4 Zum Preisvergleich wird im RBB Economics Gutachten vom 15. Juni 2012 ausgeführt, in der Praxis sei zu beobachten, dass Kunden sich bei einem Autokauf nicht am Listenpreis orientierten, sondern konkrete Angebote bei Händlern einholten. Allerdings nennt die Gutachterin keinen Beleg, der ihre Ausführungen stützen würde oder der aufzeigen würde, woher die Aussage stammt, dass Kunden in der Praxis auf diese Weise vorgehen. Auch im Zusatzgutachten vom 18. Dezember 2012 finden sich zu diesem Punkt keine Angaben. Von einem Gutachten darf erwartet werden, dass es zumindest die Quellen angibt, auf welche es sich stützt. Das gilt auch für ein ökonomisches Gutachten. Wenn jede Quellenangabe fehlt, so sind die Ausführungen für das Gericht nicht überprüfbar. Die entsprechenden Ausführungen sind daher als unbelegt zurückzuweisen. Dasselbe trifft auf das Vorbringen des Gutachtens vom 15. Juni 2012 zu, wonach nicht gesagt werden könne, dass der Mehrwert nichtoptionaler Zusatzleistungen für die Schweizer Endkunden fraglich und daher nicht zu berücksichtigen sei. Die Gutachterin behauptet zwar, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz seien «aus ökonomischer Sicht nicht zulässig». Was dies konkret bedeutet und auf welche ökonomischen Theorien sich die Gutachterin dabei stützt, wird allerdings nicht ausgeführt. Im Zusatzgutachten vom 18. Dezember 2012 unterlässt es die Gutachterin ebenso, ihre Vorbringen zu belegen. Zwar nennt sie immerhin die Zahlen, welche aus ihrer Sicht unter dem Titel «Ausstattungsprofil» und «Servicepaket» abzuziehen sind. Allerdings versäumt sie es auch hier, die Quellen der ökonomischen Theorie, auf welche sie sich hinsichtlich des Abzugs dieser Werte stützt, zu nennen. Da die Gutachterin keinerlei Beweise für ihre Behauptungen vorbringt, sind auch ihre Ausführungen zur Berücksichtigung nichtoptionaler Leistungen als unbelegt zurückzuweisen. Im Übrigen gelangt auch das BVGer zum Schluss, dass ein Preisvergleich nicht ausstattungsbereinigt vorzunehmen ist. Das ergibt sich zum einen aus der Tatsache, dass viele Optionen nicht abgewählt werden können, deren Wert für die Kunden sich also nur schätzen lässt. So führt auch die Beschwerdeführerin in der Anhörung vom 26. März 2012 aus, […]. Zum anderen ist ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich auch wegen der nichtabwählbaren Optionen abzulehnen. Denn ein Kunde wird bei seinem Preisvergleich zwischen zwei Fahrzeugen kaum Optionen in Abzug bringen, die er am Ende wählen muss und von denen er mitunter nicht einmal den Wert kennt. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch die Europäische Kommission die Listenpreise der Hersteller heranzieht (vgl. COMP/36.653, «Opel», ABl. L 59 vom 28. Februar 2001, 1, Rn. 13), wobei sie sich auf die Berichte aus den Jahren 1993–2011 über Autopreise in der Europäischen Union stützt (abrufbar unter <ec.europa.eu/competition/sectors/motor_vehicles/prices/archive.html>; zuletzt besucht am 19. November 2015). Auch die französische Autorité de la concurrence stellt auf den «prix de vente» ab, ohne weitere Beträge in Abzug zu bringen (Autorité de la concurrence, decision 03-D-66 23. Dezember 2003, «Renault», Rn. 49). Die Beschwerdeführerin vermag daher mit ihrem Vorbringen, wonach der Vergleich zwischen den Preisen in Deutschland und der Schweiz ausstattungsbereinigt zu erfolgen habe, nicht durchzudringen.

9.2.2.3

9.2.2.3.1 Zum Preisvergleich der Vorinstanz führt die Beschwerdeführerin drittens aus, dieser habe Rabatte, Sonderaktionen und andere verkaufsfördernde Massnahmen nicht berücksichtigt. Bringe man diese in Abzug, sei davon auszugehen, dass die berechneten Preisunterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland viel geringer seien als angenommen. In dem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten RBB-Economics-Gutachten vom 15. Juni 2012 wird dazu ausgeführt, ein aussagekräftiger Preisvergleich müsse Rabatte und Sonderaktionen berücksichtigen, da ansonsten die tatsächlich bezahlten Transaktionspreise nicht berücksichtigt würden. In der Folge legt die Gutachterin dar, wie ihres Erachtens ein Preisvergleich vorzunehmen ist. Auf diesen Vergleich stützt sich auch die Beschwerdeführerin.

9.2.2.3.2 Die Vorinstanz verweist zu diesem Punkt auf die angefochtene Verfügung. In Rn. 211 derselben wird festgehalten, die Berücksichtigung der Parameter Rabatte, Sonderaktionen und anderer Verkaufsfördermassnahmen im Preisvergleich sei schlichtweg unmöglich. So habe die Beschwerde|führerin ausgeführt, […]. Ausserdem würden die genannten Verkaufsmassnahmen das ermittelte Arbitragepotenzial nicht oder nur geringfügig verkleinern. Denn selbst nach Angaben der Beschwerdeführerin bestehe ein signifikanter Preisunterschied zwischen Deutschland und der Schweiz ab dem Jahr 2010. Zudem würden die Anzeigen sowie die Angaben [der Neumarkengrosshändlerin] klar für ein erhebliches Arbitragepotenzial sprechen. Ausserdem würden sowohl die Händler in der Schweiz als auch diejenigen in EWR-Ländern Rabatte gewähren. Da der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Preisvergleich mit enormem Aufwand verbunden sei, am Ergebnis jedoch wenig ändere, sei aus verfahrensökonomischen Gründen darauf zu verzichten.

9.2.2.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Preisvergleich der Vorinstanz sei mangelhaft, da er verkaufsfördernde Massnahmen ausser Acht lasse. Die Ermittlung dieser Daten sei problemlos möglich und in casu auch erforderlich. Allerdings bringt die Beschwerdeführerin selbst keine Daten vor, welche unter dem Titel «Rabatte, Sonderaktionen und andere verkaufsfördernde Massnahmen» in Abzug gebracht werden sollten. Die Beschaffung dieser Zahlen dürfte – wie die Vorinstanz zu Recht vorträgt – kaum zu bewältigen sein. Denn einerseits müsste hierfür eine unbestimmte Anzahl Händler befragt werden. Andererseits ist anzunehmen, dass einzelne Händler über die offiziellen verkaufsfördernden Massnahmen der Beschwerdeführerin hinaus gewissen Kunden im Einzelfall Sonderkonditionen angeboten haben bzw. anbieten. Eine Ermittlung dieser Werte ist unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten nicht sinnvoll. Dies gilt umso mehr, als selbst die Beschwerdeführerin davon ausgeht, es hätten «signifikante Preisunterschiede» zwischen Deutschland und der Schweiz ab dem Jahr 2010 bestanden, etwas, was auch die Grosshändlerin […] in ihrer Eingabe im vorinstanzlichen Verfahren bestätigte. Da die Gewährung von Sonderangeboten sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland erfolgt, sind – wie die Vorinstanz richtigerweise annahm – deren Auswirkung auf den Preisvergleich vernachlässigbar. Schliesslich ist festzuhalten, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihre Gutachterin bei ihrem Preisvergleich keine Rabatte o.ä. in Abzug bringen. Die Gutachterin beschränkt sich darauf, vorzutragen, dass diese Beträge abzuziehen seien. Sie reicht weder Nachweise für diese Behauptung ein, noch gibt sie die Quellen an, auf welche sie sich bei diesen Überlegungen stützt. Auch in ihrem Zusatzgutachten vom 18. Dezember 2012 versäumt es die Gutachterin, ihr Vorbringen zu belegen. Eine solche Behauptung kann den in der angefochtenen Verfügung vorgenommenen Preisvergleich nicht als unzulässig erscheinen lassen. Angesichts dieser Gründe ist das Ausser-Acht-Lassen von Rabatten, Sonderaktionen und anderen verkaufsfördernden Massnahmen im Rahmen des Preisvergleichs aus prozessökonomischen Überlegungen nicht zu beanstanden.

9.2.2.4

9.2.2.4.1 Die Beschwerdeführerin macht viertens geltend, der im Rahmen des Preisvergleichs analysierte Zeitraum sei zu kurz gewählt worden, weswegen den Auswirkungen der Wechselkursschwankungen zu wenig Rechnung getragen worden sei. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz die Marktanteile über einen Zeitraum von fünf Jahren berechne, die Ermittlung der Preise aber aus verfahrensökonomischen Gründen auf den Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011 beschränke. Wie auch die Gutachterin festhalte, sei im Rahmen des Preisvergleichs auf einen Zeitraum von mindestens vier Jahren abzustellen.

9.2.2.4.2 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. In Rn. 195 derselben wird festgehalten, der Preisvergleich basiere auf den aktuellen Listenpreisen 2011, da sich für den Zeitraum seit der Untersuchungseröffnung im Oktober 2010 ein starkes Arbitragepotenzial habe feststellen lassen, welches durch die Endkonsumenten aufgrund des vertraglichen Exportverbots nicht habe ausgeschöpft werden können. Auf eine Untersuchung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots auf die Preisunterschiede vor der Untersuchungseröffnung werde aus verfahrensökonomischen Gründen verzichtet. Diesem Umstand werde im Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen. Diese Ausführungen werden in Rn. 200 und 213 der angefochtenen Verfügung wiederholt.

9.2.2.4.3 Wie das BVGer in E. 3.6.2.2 ausgeführt hat, wird der Preisvergleich unter dem Titel «Arbitrage» vorgenommen. Dabei untersucht die Vorinstanz, ob für Kunden aufgrund der Preisunterschiede ein Anreiz für Importe bestand. Nach Ansicht der Vorinstanz würde sich die Klausel negativ auf die Importe auswirken, wenn die Konsumenten wegen der Preisunterschiede ein Interesse an einem Import hätten, einen solchen aber aufgrund der Exportverbotsklausel nicht durchführen könnten (vgl. Rn. 192 der angefochtenen Verfügung). Wie sich aus der Untersuchung ergibt, waren die Wechselkursunterschiede ab Oktober 2010 so bedeutend, dass sich insbesondere ab diesem Moment zeigte, ob die Konsumenten importieren konnten. Es erscheint dem Gericht daher naheliegend, auf diesen Zeitpunkt abzustellen bei der Frage, ob für Kunden ein Parallelimport attraktiv war. Das ist auch aus verfahrensökonomischen Überlegungen sinnvoll. Daran vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts ändern, wonach die Vorinstanz die Marktanteile |über einen Zeitraum von fünf Jahren berechnet habe, aber die Ermittlung der Preise aus verfahrensökonomischen Gründen auf den Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011 beschränkt habe. Wie vorne (E. 9.2.1.1.4) dargelegt, bestehen verschiedene Gründe, die dafür sprechen, bei der Marktanteilsberechnung auf einen langen Zeitraum abzustellen. Bei der Ermittlung des Arbitragepotenzials geht es indes um die Frage, ob Parallelimporte attraktiv waren, und wenn ja, warum sie allenfalls nicht stattfanden. Das lässt sich insbesondere ab dem Moment feststellen, ab welchem ein starkes Arbitragepotenzial besteht. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen des Preisvergleichs auf den Zeitraum Oktober 2010 bis 2011 abgestellt hat. Daran ändern auch die Ausführungen im RBB-Economics Gutachten vom 15. Juni 2012 nichts. Denn das Gutachten beschränkt sich auf die Untersuchung der Frage, welche Gründe die Wechselkursschwankungen haben könnten. Zur hier massgebenden Frage, auf welchen Bemessungszeitraum bei der Ermittlung des Arbitragepotenzials abzustellen ist, wird im Gutachten lediglich festgestellt, ein umfassender Preisvergleich habe einen längeren Zeitraum (z.B. fünf Jahre) zu erfassen. Belegt wird diese Behauptung weder im Gutachten vom 15. Juni 2012 noch in demjenigen vom 18. Dezember 2012. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Rn. 106 der angefochtenen Verfügung zum Schluss gelangte, die Abrede habe seit Januar 2003 angedauert. Indes wurde im Rahmen der Sanktionierung berücksichtigt, dass sich die Exportklausel insbesondere ab den erheblichen Wechselkursunterschieden auswirkte. Die Vorinstanz hat in der Folge die Beschwerdeführerin für ihr Verhalten ab Oktober 2010 sanktioniert und darauf verzichtet, einen Zuschlag für die Dauer des Verstosses ab 2003 zu erheben. Damit hat sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen kürzeren Zeitraum berücksichtigt, was überdies dazu führte, dass kein Zuschlag für die Dauer des Verstosses erhoben wurde. Das Abstellen der Vorinstanz auf den Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011 im Rahmen des Preisvergleichs ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden.

9.2.2.5

9.2.2.5.1 Zum Preisvergleich bringt die Beschwerdeführerin schliesslich vor, dieser sei fälschlicherweise nur zwischen Deutschland und der Schweiz vorgenommen worden. Sollte nämlich ein Vergleich der Preise in der Schweiz mit denen in anderen EWR-Ländern einen geringeren Unterschied aufzeigen, würde dies auf einen Unterschied zwischen den einzelnen EWR-Ländern hindeuten. In diesem Fall wäre zu hinterfragen, ob das Preisgefälle zwischen der Schweiz und Deutschland tatsächlich auf die beanstandete Klausel zurückzuführen sei.

9.2.2.5.2 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Dort wird in Rn. 195 zu diesem Punkt festgestellt: «Es wurden die Preise in Deutschland zum Vergleich herangezogen, weil ein Grossteil der Anzeigen, die beim Sekretariat eingingen, von Kaufinteressenten stammten, die in Deutschland versucht haben, einen BMW oder MINI Neuwagen zu kaufen. Deutschland eignet sich als Beispiel für Preisdifferenzen zwischen der Schweiz und Ländern im EWR, denn gemäss dem Bericht ‹Autopreise in der europäischen Union› liegen die Preise für BMW und MINI Neufahrzeuge in Deutschland im Vergleich zu anderen EU-Ländern in etwa im Durchschnitt. Im Übrigen handelt es sich bei Deutschland laut Import- und Exportstatistik um den wichtigsten Handelspartner der Schweiz.»

9.2.2.5.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Preisvergleich hätte auch weitere EWR-Länder umfassen müssen, da dieser möglicherweise gezeigt hätte, dass zwischen der Schweiz und anderen Ländern kein Preisgefälle bestehe. Da die beanstandete Klausel für sämtliche EWR-Länder gelte, müsse in diesem Fall hinterfragt werden, ob die Preisdifferenzen zwischen der Schweiz und Deutschland ihren Ursprung in der Klausel hätten. Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin an dieser Stelle den Zweck des Preisvergleiches. Ziel ist es nicht, zu untersuchen, ob ein allfälliges Preisgefälle auf das beanstandete, wettbewerbswidrige Verhalten zurückzuführen ist. Der Vergleich dient vielmehr dazu, zu ermitteln, ob die Preise in anderen Ländern verglichen mit denen in der Schweiz tiefer sind und ob daher Importe aus anderen Ländern attraktiv waren. In diesem Zusammenhang ist es naheliegend, die Preise des Landes zu vergleichen, das laut Import- und Exportstatistik der Eidgenössischen Zollverwaltung der mit Abstand wichtigste Handelspartner ist (vgl. Jahresbericht der Eidgenössischen Zollverwaltung EZV, Analyse des schweizerischen Aussenhandels im Jahr 2011, 13, abrufbar unter <www.ezv.admin.ch/themen/04096/04101/04125/index.html?lang=de>; zuletzt besucht am 19. November 2015). Der Vergleich drängt sich umso mehr auf, als die Mehrheit der in Anhang XV der angefochtenen Verfügung erwähnten Anzeigen bzw. Bürgeranfragen sich auf den deutschen Markt bezieht. Auch 5 der 6 nach Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen Anzeigen betreffen Importe aus Deutschland. Es ist somit nicht falsch, wenn die Vorinstanz zur Ermittlung des Arbitragepotenzials einen Preisvergleich mit dem Land vornimmt, welches der wichtigste Handelspartner der Schweiz ist und aus dem nachweislich mehrere Kunden versucht haben zu importieren.

|9.2.2.6

9.2.2.6.1 Das BVGer gelangt demnach zum Schluss, dass der von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Preisvergleich korrekt war. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin sind zurückzuweisen. Darüber hinaus untersucht das BVGer der Vollständigkeit halber, ob die Vorinstanz zu Recht auf ein erhebliches Arbitragepotenzial erkannt hat. Das ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen zu prüfen, wobei einleitend der Frage nachzugehen ist, auf welchen Kurs bei der Berechnung abzustellen ist. Die Beschwerdeführerin und ihre Gutachterin bringen vor, es sei auf den durchschnittlichen Wechselkurs der Europäischen Zentralbank im Januar des jeweiligen Jahres abzustellen, weil die verwendeten Listenpreise nur in diesem Monat erhoben worden seien. Der verwendete Kurs habe mit dem Zeitraum übereinzustimmen, zu welchem die verwendeten Listenpreise gültig gewesen seien. Die Vorinstanz entgegnet, massgebend sei nicht, wann die Listenpreise erhoben worden seien, sondern welche Importanreize für Endkonsumenten im Untersuchungszeitraum aufgrund des Preisunterschiedes bestanden hätten. Um das ganze Spektrum zu erfassen, habe die Vorinstanz auf den von der Schweizerischen Nationalbank publizierten höchsten, tiefsten und durchschnittlichen Wechselkurs zwischen Schweizer Franken und Euro im Zeitraum von Oktober 2010 bis Oktober 2011 abgestellt.

9.2.2.6.2 Unter dem Titel «Arbitrage» wird ein Vergleich zwischen den Preisen in der Schweiz und denjenigen in Deutschland vorgenommen, um zu ermitteln, ob für Endkunden mit Wohnsitz in der Schweiz ein Anreiz bestand, ein Fahrzeug der Marke BMW oder MINI in Deutschland zu erwerben. In der angefochtenen Verfügung wird in Rn. 195 ausgeführt, dass der Preisvergleich auf zwei Wechselkursen EUR/CHF basiere: zwischen Oktober 2010 und Oktober 2011 seien die Preise in der Schweiz und in Deutschland jeweils beim höchsten (1.38) und beim tiefsten Wechselkurs (1.04) miteinander verglichen und anschliessend ein Durchschnittswechselkurs von 1.25 EUR/CHF errechnet worden. Dieses Vorgehen erscheint dem Gericht schlüssig. Denn es zeigt sowohl die Bandbreite auf, innerhalb deren sich die Preise im Untersuchungszeitraum bewegt haben, als auch die durchschnittlichen Preisunterschiede. Das ermöglicht es, einen umfassenderen Vergleich vorzunehmen, als – wie die Beschwerdeführerin und ihre Gutachterin vortragen – beim Vergleich auf den Wechselkurs abzustellen, der während 1 des insgesamt 12 Monate umfassenden Untersuchungszeitraums galt. Zudem hat die Vorinstanz als Schweizer Behörde richtigerweise die Preisunterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland basierend auf den von der Schweizerischen Nationalbank publizierten Kurs errechnet. Das Heranziehen des von der Schweizerischen Nationalbank publizierten höchsten, tiefsten und durchschnittlichen Wechselkurses zwischen Schweizer Franken und Euro in der Periode Oktober 2010 bis Oktober 2011 durch die Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.

9.2.2.6.3 […]

9.2.2.6.4 In der angefochtenen Verfügung wird in Rn. 198 weiter ausgeführt, die Europäische Kommission habe in Sachen Opel bereits Preisunterschiede von mehr als 12% als Anreiz für Käufer angesehen, Parallelimporte zu tätigen (COMP/36.653, «Opel», Abl. L 59 vom 28. Februar 2001, 1, Rn. 141). Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zum Hersteller Opel in den hochpreisigen Märkten «Oberklasse» und «Luxusklasse» tätig sei, wo prozentuale Unterschiede in absoluten Zahlen um einiges höher ausfallen würden, sei in casu ein Vergleich der absoluten Zahlen angezeigt. Diese würden, wie dargelegt, ein erhebliches Arbitragepotenzial für Neufahrzeuge der Marke BMW aufzeigen. Das treffe auch auf Fahrzeuge der Marke MINI bei einem Wechselkurs von 1.04 EUR/CHF zu, nicht hingegen bei einem Kurs von 1.38 EUR/CHF.

9.2.2.6.5 Wie die vorne dargestellten Zahlen belegen, bestand für Neufahrzeuge der Marke BMW im relevanten Zeitraum beim tiefsten Wechselkurs von 1.04 EUR/CHF ein Preisunterschied zwischen Deutschland und der Schweiz von 33% bis 37% bzw. CHF 11600.– bis CHF 68500.–. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Zahlen ein erhebliches Arbitragepotenzial nachweisen. Das trifft auf die prozentualen wie auf die absoluten Zahlen zu. Auch gestützt auf den Durchschnittswechselkurs von 1.25 EUR/CHF lassen sich für Neufahrzeuge der Marke BMW beträchtliche Preisunterschiede von 20% bis 25% bzw. CHF 7000.– bis CHF 41700.– feststellen. Bei einem Wechselkurs von 1.38 EUR/CHF ergibt der Höchstwert von 17% in absoluten Zahlen eine Differenz von CHF 25200.–, was ebenfalls einen bedeutenden Unterschied darstellt. Bei demselben Kurs beträgt der tiefste Wert 11% bzw. CHF 4300.– Unterschied. Während er um einiges tiefer ausfällt, deutet er dennoch auf einen gewissen Anreiz hin, Parallelimporte zu tätigen. Dafür spricht nicht nur die von der Vorinstanz zitierte Entscheidung der Europäischen Kommission in Sachen Opel, wo ein Preisunterschied von mehr als 12% als Anreiz für Käufer angesehen wurde, Parallelimporte zu tätigen (vgl. auch COMP/F2-36.623, COMP/F2-36.820 und COMP/F2-37.275 «SEP u.a./Automobiles Peugeot SA», Abl. L 173 vom 27. Juni 2006, 20, Rn. 132, wo aus einer Studie der Automobile Peugeot SA abgeleitet wird, dass |«nach Auffassung von Automobiles Peugeot SA ein sehr niedriges Preisunterschiedsniveau erforderlich gewesen wäre, um den Verbraucher vom Kauf in einem anderen Mitgliedstaat abzuhalten», wobei Peugeot davon ausgegangen war, dass ab einem Unterschied von mehr als EUR 1000.–, was bei den meisten Modellen 10–11% und in der Luxusklasse 4% Preisunterschied ausmachte, der Anreiz für den Kauf eines Fahrzeuges in einem anderen Land vorhanden war). In «Mercedes Benz» wurde bereits eine Preisdifferenz von 7% für Parallelimporte verantwortlich gemacht (vgl. COMP 36.264 «PO/Mercedes Benz», Abl. L 257 vom 25. September 2002, 1, Rn. 37). Diese Entscheidung, welche eine Herstellerin betraf, die – wie die Beschwerdeführerin – in den Märkten der «Oberklasse» und «Luxusklasse» tätig ist, deutet darauf hin, dass mit Sicherheit ab 10% Preisdifferenz von einem Arbitragepotenzial auszugehen ist. Demnach ist festzuhalten, dass für Neufahrzeuge der Marke BMW im relevanten Zeitraum ein beträchtliches Arbitragepotenzial existierte.

9.2.2.6.6 Für Neufahrzeuge der Marke MINI bestanden beim tiefsten Wechselkurs von 1.04 EUR/CHF ebenso eindeutige Preisdifferenzen zwischen der Schweiz und Deutschland wie für die Marke BMW. Hingegen war ein Import beim Wechselkurs von 1.38 EUR/CHF beim tiefsten Unterschied von 3% bzw. CHF 800.– für Kunden in der Schweiz, wie in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, wenig attraktiv. Beim gleichen Wechselkurs betrug der Höchstwert allerdings 10% bzw. in absoluten Zahlen CHF 3700.–. Wie in der vorangehenden Erwägung dargelegt, ist ab diesem Wert anzunehmen, dass ein gewisser Anreiz für Importe vorhanden war. Dies gilt umso mehr, wenn man im relevanten Zeitraum auf den Durchschnittswechselkurs 1.25 EUR/CHF abstellt. Neufahrzeuge der Marke MINI unterschieden sich im Preis in der Schweiz um 12– 18% bzw. CHF 2900.– bis CHF 6900.– im Vergleich zu Deutschland. Auch daraus ist ersichtlich, dass im relevanten Zeitraum ein Anreiz für Parallelimporte existierte.

9.2.2.7 Das BVGer gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht annahm, es habe insgesamt ein beträchtliches Arbitragepotenzial für Neufahrzeuge der Marke BMW und MINI im Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011 bestanden.

9.2.3 Auswirkungen auf die relevanten Märkte

9.2.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Untersuchung der Auswirkungen des Exportverbots ein, die Vorinstanz stelle zu stark auf Kriterien des Intrabrand-Wettbewerbs ab. Selbst wenn dieser beschränkt würde, würden Vertikalabreden bei funktionierendem Interbrand-Wettbewerb in der Regel keine schädlichen Auswirkungen zeitigen. Eine Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs sei nur dann problematisch, wenn eines der an der Abrede beteiligten Unternehmen marktmächtig sei bzw. auf dem betroffenen Markt kein wirksamer Interbrand-Wettbewerb existiere.

9.2.3.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung. In Rn. 305 derselben werden die Auswirkungen auf die relevanten Märkte dargelegt. Dabei wird einleitend festgehalten, es sei nachgewiesen, dass die Existenz der Exportverbotsklausel nach dem Grundsatz pacta sunt servanda ausgereicht habe, Vertriebspartner der Beschwerdeführerin im EWR von Importen in die Schweiz abzuhalten und damit die disziplinierende Wirkung durch Direkt- und/oder Parallelimporte einzudämmen bzw. zu unterbinden. Dies belegten die in Rn. 167 der angefochtenen Verfügung genannten Belege, wie

• (i)
  das Schreiben vom 12. Oktober 2010 an einen Kunden betreffend die Ablehnung eines Exportes in die Schweiz mit der Begründung der fehlenden EWR-Mitgliedschaft der Schweiz sowie die sich daraus ergebende Nichtanwendung des Europäischen Wettbewerbsrechts (act. 2);
• (ii)
  die fehlende resp. ungenügende Bereitschaft der BMW AG, eine Mitteilung an die EWR-Händler zu senden;
• (iii)
  die Vielzahl eingegangener Anzeigen von Endkunden innerhalb kurzer Zeit;
• (iv)
  die Aussage der Grosshändlerin […], wonach BMW-Händler in Deutschland nicht in die Schweiz lieferten;
• (v)
  die Umgehung der Exportverbotsklausel mittels Verkauf von jungen Gebrauchtfahrzeugen.

Auch ein Vergleich mit den direkten Konkurrenten der Beschwerdeführerin, Audi und Mercedes, zeige, dass Parallelimporte be- bzw. verhindert worden seien. So sei der Direktimportanteil bei Audi von 4,59% auf 7,70% im Jahr 2010 und auf 10,62% im Jahr 2011 angestiegen. Mercedes habe im Jahr 2010 einen Anstieg von Direktimporten von 1,58% auf 1,91% und im Jahr 2011 auf 3,43% verzeichnet. Im Gegensatz dazu habe sich der Anteil bei der Beschwerdeführerin im Jahr 2010 lediglich von 0,91% auf 1,01% und im Jahr 2011 auf 2,29% erhöht. Dies, obwohl im Jahr 2011 in allen Märkten durchschnittlich ein Direktimportanteil von 7,29% bestanden habe. Schliesslich wird in der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass sich das vertragliche Exportverbot nicht nur auf den markeninternen Preiswettbewerb auswirke. Auch der Qualitätswettbewerb erfahre durch das Verbot eine Einschränkung, da es Schweizer Kunden nicht möglich sei, Fahrzeuge in Deutschland zu kaufen, die eine andere Ausstattung auf|wiesen bzw. bei denen die Abwahl einer Ausstattung möglich sei.

9.2.3.3 Das BVGer stellt mit Verweis auf seine Ausführungen unter E. 9.1 fest, dass die pauschale Auffassung, wonach eine Wettbewerbsbeeinträchtigung durch vertikale Abreden bei funktionierendem Interbrand-Wettbewerb von vornherein auszuschliessen ist, abzulehnen ist. Der Inter- und/oder Intrabrand-Wettbewerb mag zwar einen Faktor darstellen, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umstossen kann. Daraus kann allerdings nicht automatisch der Schluss gezogen werden, es liege überhaupt keine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (vgl. auch BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 11.3.3, «Gaba»; vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 11.3.5, «Gebro»). Die Beschwerdeführerin ist daher mit diesem Vorbringen nicht zu hören. Auf die übrigen Kriterien in der angefochtenen Verfügung bezüglich der Auswirkungen des Exportverbots auf die relevanten Märkte ist nachfolgend einzugehen.

9.2.3.4 Es ist vorliegend erwiesen, dass die Beschwerdeführerin schriftlich mit ihren Händlern ein Exportverbot aus dem EWR sowie ein Parallelimportverbot in die Schweiz vereinbart hat. Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, damit keine wettbewerbswidrigen Auswirkungen auf den relevanten Märkten bewirkt zu haben. Die Vorinstanz sieht es hingegen als erwiesen an, dass dies der Fall ist. Wie das BVGer bereits in E. 9.1 festgehalten hat, führen Vereinbarungen wie die vorliegenden, durch welche aktive und passive Verkäufe in ein Territorium unterbunden werden (sog. absolute Gebietsschutzklauseln), zu einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs. Dies wird in casu umso mehr untermauert durch die von der Vorinstanz zusätzlich genannten Belege. So haben mehrere Schweizer Kunden sowohl die Existenz als auch die Einhaltung dieser Klauseln bestätigt. Auch die befragte Grosshändlerin […] hat in ihrer Eingabe vor der Vorinstanz ausgeführt:

«Nous avions essayé durant les années concernées d’acheter des BMW en Allemagne afin de les importer en Suisse. Nous avions abandonné l’idée étant incapable de trouver des concessionnaires BMW allemands disposés à nous livrer sous le régime du mandat des véhicules neufs de la marque BMW. Les refus étaient toujours verbaux et nous n’avons jamais reçu un revus direct par écrit de la part d’un concessionnaire BMW. Les concessionnaires nous expliquant que le fabricant leur interdisait la vente sous mandat à l’export vers la Suisse.»

Schliesslich hat sich die Beschwerdeführerin schriftlich gegenüber der Redaktion der Sendung «Kassensturz» zu ihrem Exportverbot wie folgt geäussert:

«Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMW und MINI Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR. Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben.»

Damit hat die Beschwerdeführerin bestätigt, dass die Klauseln, welche das KG verletzen, nicht nur existieren, sondern auch umgesetzt werden. Nach dem Gesagten sind die in der angefochtenen Verfügung gezogenen Schlussfolgerungen zur Erheblichkeit der Abrede nicht zu beanstanden.

9.2.4

9.2.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, Ziff. 1.5. des Händlervertrages habe sich nicht auf die relevanten Märkte ausgewirkt, da sie nicht kausal für die angebliche Behinderung von Parallelimporten gewesen sei. Alleine aus den eingegangenen Anzeigen lasse sich nicht auf einen solchen Zusammenhang schliessen. Insbesondere die hohe Anzahl an Direktimporten belege, dass die Abrede keine Auswirkungen auf Importe gehabt habe. Das zeige sich umso mehr, wenn man – wie von der Vorinstanz fälschlicherweise unterlassen – auch die Fahrzeuge berücksichtige, welche mit Tageszulassungen importiert worden seien. Allfällige Behinderungen bei Importen seien nicht auf die beanstandete Abrede, sondern auf andere Gründe wie logistische Hürden, staatliche Einfuhrbeschränkungen oder rechtliche Hemmnisse zurückzuführen.

9.2.4.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung, wo sie in Rn. 167 und 309 auf diesen Punkt eingegangen ist. Sie hielt dazu fest, der Kausalzusammenhang sei insbesondere aufgrund der eingegangenen Anzeigen erstellt. Zwar treffe es zu, dass der Direktimport von Neufahrzeugen aus Deutschland mit einem gewissen Aufwand verbunden sei. Allerdings belege die Direktimportstatistik von Auto-Schweiz, dass trotz dieser Hürden zahlreiche Fahrzeuge importiert würden. Daher seien Behinderungen von Direktimporten in die Schweiz auf die Wettbewerbsabrede zurückzuführen.

9.2.4.3 Die Beschwerdeführerin trägt vor, die hohe Anzahl von Direktimporten zeige, dass Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrages nicht kausal für allfällige Wettbewerbsbeschränkungen gewesen sein könne. Damit macht sie zum einen implizit geltend, dass diese Klausel nicht gelebt worden sei. Andererseits führt sie die geringen Parallelimportzahlen von BMW und MINI auf die von ihr genannten Importhürden zurück. Auf diese Vorbringen ist nachfolgend näher einzugehen.

|9.2.4.4 Einleitend ist festzuhalten, dass nach Art. 4 Abs. 1 KG als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen anzusehen sind, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Gefordert wird demnach ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren (vgl. vorne, E. 2.2.2). Der kartellrechtliche Begriff der Vereinbarung ist demnach breiter als der des zivilrechtlichen Vertrages. Das bedeutet umgekehrt, dass ein zivilrechtlicher Vertrag stets eine Vereinbarung im Sinne des Kartellgesetzes darstellt. Ein solcher Vertrag wird durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien geschlossen, wobei dies ausdrücklich oder stillschweigend geschehen kann (Art. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Liegt ein schriftlicher Vertrag zwischen zwei oder mehreren Parteien vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Vertragstext den Willen der Parteien widerspiegelt. Allerdings ist bei der Auslegung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, welche von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wurde, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verschleiern (Willenstheorie; Art. 18 Abs. 1 OR). Wie die im Vertrag niedergelegte Willensäusserung zu verstehen ist, muss daher durch Auslegung ermittelt werden. Welchen Sinn sie hat, beurteilt sich nicht bloss nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach dem Zusammenhang, in dem die Äusserung steht, sowie nach den gesamten Umständen, unter denen sie abgegeben worden ist (vgl. statt vieler BGE 101 II 325 ff. E. 1). Kann der wirkliche Wille der Parteien nicht ermittelt werden, ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 133 III 675 ff. E. 3.3).

9.2.4.5 Wenn ein schriftlicher Vertrag besteht, von dem auf den ersten Blick scheint, dass die Parteien ihn seit Jahren unhinterfragt leben, ist zunächst davon auszugehen, dass er die Parteien auch nach ihrem Willen bindet. Bringen in einem Kartellsanktionsverfahren die Vertragsparteien vor, der betreffende Vertrag bzw. die angeblich problematische Abrede sei nicht gelebt worden, ist diesem Vorbringen nicht leichthin zu folgen. Damit eine Abrede als ausser Kraft gesetzt angesehen werden kann, müssen zum einen Beweise vorliegen, dass die Parteien sie tatsächlich nicht gelebt haben. Als starkes Indiz für eine Ausserkraftsetzung dient eine schriftliche Vertragsaufhebung oder -anpassung, wobei diese klar und unzweideutig gegenüber den Vertragspartnern zu erfolgen hat. Nicht ausreichend sind beispielsweise allgemeine Vertragsklauseln, welche den Vertrag an die gegebenen Verhältnisse anpassen. Auch tatsächliche Handlungen können darauf hindeuten, dass die Parteien einen Vertrag oder eine Klausel desselben nicht mehr gelebt haben. Auf Passivverkaufsverbote angewendet bedeutet das, dass Passivverkäufe trotz Vorliegens einer solchen Klausel in einem ähnlichen Umfang stattgefunden haben müssen wie bei den Wettbewerbern der Parteien, die sich in einer vergleichbaren Wettbewerbssituation ohne Bindung durch ein Passivverkaufsverbot befanden. Es genügt nicht, dass einzelne Vertragspartner die Klausel gelegentlich gebrochen haben, insbesondere wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Vertragsparteien grundsätzlich daran gehalten haben. Auf der anderen Seite dürfen keine Beweise vorliegen, welche auf die Einhaltung des Vertrages schliessen lassen. Es darf demnach nachweislich keine Behinderung von Passivverkäufen stattgefunden haben. Auch dürfen keine Aussagen der Vertragsparteien vorliegen, welche auf die Einhaltung des Vertrages hindeuten. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob anhand dieser Faktoren gesagt werden kann, Ziff. 1.5 des EWR Händlervertrages sei nicht gelebt worden.

9.2.4.6 Gemäss Ziff. 1.5 des schriftlichen EWR-Händlervertrages zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertriebspartnern im EWR ist Händlern im EWR der Verkauf von Neufahrzeugen der Marke BMW und MINI in die Schweiz untersagt. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass der gesamte Händlervertrag nicht gelebt worden sei. Sie leitet allerdings aus den von ihr behaupteten Direktimporten ab, dass das in Ziff. 1.5 statuierte Passivverkaufsverbot nicht bestanden habe. Es kann offenbleiben, ob nebst den erstellten Direktimporten auch Käufe von Fahrzeugen mit Tageszulassungen zu berücksichtigen sind. Denn auch wenn Direktimporte ein Faktor sein können, welcher darauf hindeutet, dass eine Abrede nicht gelebt wurde, stellen sie nur ein Element von vielen dar, welches im Rahmen dieser Prüfung zu berücksichtigen ist. Sie führen daher nicht automatisch zur Annahme, dass Ziff. 1.5 des EWR Händlervertrages nicht mehr praktiziert wurde. Das gilt in casu umso mehr, als starke Beweise vorliegen, welche für die Einhaltung des Passivverkaufsverbots sprechen. So hat sich der Direktimportanteil bei der Beschwerdeführerin im Jahr 2010 lediglich von 0,91% auf 1,01% und im Jahr 2011 auf 2,29% erhöht, während dieser bei Audi von 4,59% auf 7,70% im Jahr 2010 und auf 10,62% im Jahr |2011 und bei Mercedes im Jahr 2010 von 1,58% auf 1,91% und im Jahr 2011 auf 3,43% angestiegen ist. Ferner haben in den schriftlichen Anzeigen zahlreiche Personen bestätigt, dass die Weigerung von Händlern im EWR, Neufahrzeuge der Beschwerdeführerin an Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz zu verkaufen, jeweils mit Verweis auf das Exportverbot erfolgt sei (vgl. bspw. die nach Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen Anzeigen, so z.B. von […] vom 24. Mai 2012, wo die deutsche BMW-Verkaufsberaterin die Existenz des Exportverbotes bestätigt: «Leider ist es uns aufgrund unseres Händlervertrages nicht gestattet, in die Schweiz zu exportieren, es sei denn, das Auto würde auf eine deutsche Adresse zugelassen»). Darüber hinaus hat die Grosshändlerin […] ausgeführt:

«Les concessionnaires nous expliquant que le fabricant leur interdisait la vente sous mandat à l’export vers la Suisse.»

Bereits diese Elemente lassen den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin das Exportverbot gegenüber ihren Händlern durchsetzte. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin selbst in ihrem Schreiben an den «Kassensturz» schriftlich bestätigt hat, Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrages gelebt zu haben, indem sie ausführte:

«Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMW und MINI Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR. Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben.»

Die Vorbringen in den Anzeigen und der Eingabe [der Neumarkengrosshändlerin] belegen zusammen mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Reaktion der Sendung «Kassensturz», dass das in Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrages statuierte Passivverkaufsverbot umgesetzt wurde.

9.2.4.7 Die vorgenannten Elemente belegen auch, dass entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht Importhürden der Grund für die tiefen Importzahlen von Fahrzeugen der Marken BMW und MINI sind. Wie erwähnt haben nämlich die Direktimportzahlen von Fahrzeugen bei anderen Marken im untersuchungsrelevanten Zeitraum zugenommen, während sie sich bei Fahrzeugen der Marken BMW und MINI vergleichsweise nur gering erhöht haben. Auch […], für die als Grosshändlerin die genannten Importhürden einfacher zu bewältigen sind als für einen Endkunden, hat bestätigt, dass ihr der Import von Fahrzeugen der Marken BMW und MINI nicht gelungen sei, im Gegensatz zum Import von Fahrzeugen anderer Marken. Von den Konzessionären sei sie ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin einen Export in die Schweiz nicht erlaube. Zudem zeigt die grosse Anzahl Anzeigen, dass zahlreiche Kunden bereit waren, trotz Importhürden einen Direktimport vorzunehmen. Damit ist die Behauptung, wonach die vergleichsweise tiefen Importzahlen für Fahrzeuge der Marken BMW und MINI auf logistische Hürden, staatliche Einfuhrbeschränkungen oder rechtliche Hemmnisse zurückzuführen seien, zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin ist daher mit ihren Rügen nicht zu hören.

9.3 Das BVGer gelangt aufgrund der obigen Ausführungen zum Ergebnis, dass die im Rahmen der quantitativen Analyse untersuchten Kriterien den Schluss untermauern, wonach das Exportverbot eine den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.

10. Rechtfertigungsgründe

[…]

Zwischenfazit:

Unzulässige Wettbewerbsabrede

Das BVGer stellt fest, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, das zwischen der Beschwerdeführerin und ihren EWR-Vertriebspartnern vereinbarte Exportverbot stelle eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG dar, welche sich nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen lasse. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren entsprechenden Rügen nicht durchzudringen.

11. Sanktionierung

Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Beteiligung an der Abrede erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.

11.1 Sanktionierbarkeit von erheblichen Wettbewerbsabreden

11.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt einleitend vor, eine Sanktionierung sei nur möglich, wenn eine Abrede vorliege, welche den wirksamen Wett|bewerb beseitige. Gelinge es allerdings, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umzustossen, sei die Auferlegung einer Sanktion ausgeschlossen. Das ergebe sich aus dem Wortlaut von Art 49a KG, dem Willen des Gesetzgebers sowie der nach Ansicht der Beschwerdeführerin überwiegenden Lehre.

11.1.2 Die Vorinstanz widerholt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen dasselbe wie in Rn. 321 der angefochtenen Verfügung. So führt sie aus, Art. 49a KG sehe das Aussprechen einer Sanktion bei Vorliegen einer unzulässigen Abrede vor und stelle somit nicht auf den Grad der Beschränkung des Wettbewerbs ab. Auch das BGer habe in BGE 135 II 60 «Maestro Interchange Fee» festgehalten, dass Art. 49a KG die Möglichkeit direkter Sanktionen für die schädlichsten horizontalen und vertikalen wettbewerbsbeschränkenden Abreden vorsehe. Zudem entspreche dies auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes, da die Revision 2003 insbesondere eine Verschärfung des Sanktionssystems zum Ziel gehabt habe. Schliesslich hätte der Gesetzgeber, wenn er nur den Wettbewerb beseitigende Abreden hätte sanktionieren wollen, dies auch für Fälle des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung vorsehen müssen. Aus all diesen Gründen sei die Sanktionierbarkeit von Abreden wie im vorliegenden Fall zu bejahen.

11.1.3 Das BVGer hat sich in diesem Zusammenhang bereits mit der Auslegung von Art. 49a KG befasst (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 14.2, «Gaba»; vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 13.1, «Gebro»). Es hat dabei festgehalten, dass nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG Unternehmen für eine Beteiligung an einer «unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG» gebüsst werden. Der Wortlaut der Norm nennt demnach nur die Vermutungstatbestände, was auf den ersten Blick gegen eine Sanktionierung sprechen würde. Allerdings verlangt Art. 49a KG keine den Wettbewerb beseitigende Abrede, sondern spricht von einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Auch der Titel des 1. Abschnittes, unter dem Art. 5 KG geregelt wird, lautet «Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen». Sodann ist Art. 5 KG selbst mit «Unzulässige Wettbewerbsabreden» übertitelt. Art. 49a KG geht zwar vom Wortlaut her von der Sanktionierbarkeit unzulässiger Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG aus. Das kann nach dem Ausgeführten allerdings auch so verstanden werden, dass Abreden erfasst werden, bei denen die Vermutung widerlegt werden kann, sofern es sich um eine unzulässige Gebietsabrede im Sinne des Gesetzes handelt.

11.1.4 Die Literatur ist sich uneinig in der Frage, ob eine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG sanktionierbar ist. Der Teil der Lehre, der sich gegen die Sanktionierbarkeit ausspricht, argumentiert primär mit dem aus ihrer Sicht klaren Wortlaut von Art. 49a KG, der Botschaft KG 03, dem Legalitätsprinzip, dem Analogieverbot und dem Bestimmtheitsgebot (vgl. J. Borer, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, KG 49a N 8; L. David/R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 766; C. Riedo/M.A. Niggli, in: BSK-KG, vor KG 49a–53 N 101 ff., alle m.w.H.). Auch wird auf die parlamentarischen Debatten verwiesen, aus denen sich weder ein Wille für die Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsabreden noch eine angestrebte Gleichsetzung des Schweizer Rechts mit dem EU-Recht erkennen liesse (siehe P. Zurkinden/H.-R. Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich, 2004, KG 5 N 11 m.w.H.). Der Teil der Lehre, der die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abreden bejaht, argumentiert mit der Wirksamkeit des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt der «police économique» (R. Roth/C. Bovet, in: Commentaire Romand, 2. Aufl., Basel 2012, LCart 49a N 10; siehe auch P. Reinert, in: SHK-Kartellrecht, Bern 2007, KG 49a N 8; beide m.w.H.). Da es beinahe unmöglich sei, eine Beseitigung sämtlichen Wettbewerbs nachzuweisen, könne die Vermutung praktisch immer umgestossen werden. Damit könnte kaum eine Abrede sanktioniert werden. Dies habe nicht dem Sinn der KG-Revision 2003 entsprochen (vgl. C. Tagmann/B. Zirlick, in: BSK-Kartellrecht, Basel 2010, KG 49a N 6 ff. m.w.H). Auch wird argumentiert, wenn bei der Frage der Sanktionierbarkeit auf den Gegenstand der Abrede abgestellt werde, statt auf ihre Wirkung auf den Wettbewerb, werde die Rechtssicherheit erhöht (vgl. Zäch, 535 f.).

11.1.5 Weil der Bundesrat mit der Revision das direkte Sanktionssystem nicht auf Vertikalabreden ausdehnen wollte, ist das Heranziehen der Botschaft KG 03 zu dieser Frage nicht zielführend. Erst im Parlament wurden die entsprechenden Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen. Daher ist unter Rückgriff auf die Debatten in den Räten zu ermitteln, ob der Gesetzgeber auch für den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden ein direktes Sanktionssystem einführen wollte. Wie aus den Voten hervorgeht, sprach sich die Mehrheit der Parlamentarier für die Einführung direkter Sanktionen auch bei Vertikalabreden aus. Der Gedanke dahinter war, dass die Marktabschottung der Schweiz mittels Vertikalabreden verhindert werden sollte (siehe beispielsweise Voten von R. Genner, NR 2002, 1294; G. Bührer, NR 2002, 1293; R. Büttiker, SR 2003, 330). Die Minderheit wollte eine Formulierung für Art. 5 Abs. 4 KG finden, welche nicht zur Sanktionierbarkeit von sich positiv auf den Wettbewerb auswirkenden Vertikalabreden |wie Service-, Ersatzteil- oder Garantieverträgen führen würde. Auch sollte verhindert werden, dass Selektivvertriebsverträge erfasst würden (vgl. Antrag Minderheit Spuhler und Antrag Triponez zu Art. 5 Abs. 4 KG, NR 2002, 1434). Aus diesem Grund wurde der Vermutungstatbestand in Art. 5 Abs. 4 KG auf Preis- und Gebietsabreden beschränkt (H. Raggenbass, NR 2002, 1436; siehe auch H. Fässler, welche die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG wie folgt erklärte:

«Die Weko hat in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt, was sie in diesem Bereich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden. Deshalb hat die Mehrheit der Kommission diesem Zusatz [Art. 5 Abs. 4 KG] zugestimmt.»

Mit der Revision sollte ein Kartellgesetz geschaffen werden, welches der Vorinstanz die Möglichkeit geben würde, den Wettbewerb schädigende Gebiets- und Preisabreden direkt zu sanktionieren. Dass damit auch Abreden betroffen sind, bei denen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werden kann, die den Wettbewerb aber erheblich beeinträchtigen, zeigt sich auch aus der Anwendung von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Da diese Bestimmungen selbst keine Rechtsfolge vorsehen, ergibt sich die Unzulässigkeit von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nur im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG. Auch ist der Lehrmeinung zuzustimmen, wonach durch das Abstellen auf die Wirkung einer Abrede bei der Frage der Sanktionierbarkeit Rechtsunsicherheit entstehen würde (vgl. Zäch, 535 f.). Diesfalls müssten nämlich Unternehmen ihre Abreden auf allfällige von ihnen ausgehende Wirkungen überprüfen, während beim Abstellen auf den Gegenstand der Abrede jedem Unternehmen beim Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen hat. All das spricht für eine Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abreden. Indirekt wird diese Auslegung auch durch BGE 135 II 60 ff. «Maestro Interchange Fee» gestützt, in dem sich die Frage stellte, ob ein Unternehmen ein Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v. Art. 49 Abs. 3 lit. a KG hat. Die Vorinstanz war im Rahmen einer Vorabklärung zum Schluss gekommen, die gemeldete Abrede stelle eine erhebliche Wettbewerbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG dar. In E. 3 wird festgestellt, der angefochtene Entscheid verletze kein Bundesrecht, aber «die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen [seien] wegen der drohenden massiven Sanktionen von Art. 49a Abs. 1 KG verständlich». Das BGer gelangte sodann zum Schluss: «Eine Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar, wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten» (BGE 135 II 60, E. 3.1.1 ff. «Maestro Interchange Fee» in fine). Das deutet darauf hin, dass auch das BGer von der Sanktionierbarkeit von Abreden ausgeht, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG.

11.1.6 Das BVGer gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass Abreden, welche den Wettbewerb beseitigen und sich nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sanktionierbar sind nach Massgabe von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind daher zurückzuweisen.

11.2 Sanktionsbemessung

11.2.1 Die Beschwerdeführerin führt ferner aus, die Bemessung der Sanktion an sich sei fehlerhaft. Vorliegend hätte zur Bestimmung des maximalen Basisbetrages auf den Umsatz auf den relevanten Märkten abgestellt werden müssen. Dabei seien diejenigen Marktsegmente unberücksichtigt zu lassen, auf denen die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer geringen Marktanteile keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkt haben könne, also die Märkte «Kleinwagen», «Untere Mittelklasse», «Obere Mittelklasse» und «Luxusklasse». Folglich belaufe sich der maximale Basisbetrag gestützt auf die Umsätze in den letzten drei Jahren im Markt «Oberklasse» auf CHF […]. Zum konkreten Basisbetrag macht die Beschwerdeführerin geltend, dieser müsse in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVGer auf 1% des maximalen Betrages festgesetzt werden. Denn zum einen handle es sich aufgrund der tiefen Anzahl eingegangener Anzeigen um einen geringfügigen Verstoss. Auch die Vorinstanz habe in ihren Erläuterungen zur Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (Erläuterungen SVKG, abrufbar unter <www.weko.admin.ch>; zuletzt besucht am 19. November 2015) anerkannt, dass Vertikalabreden weniger schwer wiegen würden und dementsprechend weniger hoch zu sanktionieren seien. Schliesslich sei bei vorhandenem Interbrand-Wettbewerb ein nachhaltiger volkswirtschaftlicher Schaden durch eine Abrede nach ökonomischer These ausgeschlossen.

11.2.2 Die Vorinstanz trägt vor, die Argumente der Beschwerdeführer würden denjenigen in der Stellungnahme vom 13. Januar 2012 entsprechen. Sie verweist daher auf ihre Ausführungen in Rn. 348 ff. der angefochtenen Verfügung. An dieser Stelle hat die Vorinstanz einleitend ausgeführt, der Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin mit Neufahrzeugen der Marke BMW und MINI habe in der Schweiz im Zeitraum 2008 bis 2010 CHF […] betragen. In diesem Betrag seien After-|Sales- und sonstige in der Schweiz erzielten Umsätze nicht enthalten. Die genaue Festsetzung des Maximalbetrags erübrige sich in casu, da die auszufällende Sanktion ohnehin tiefer als 10% des in den letzten drei Jahren erzielten Umsatzes auf den relevanten Märkten und damit auch tiefer als die Maximalsanktion zu stehen komme. Die Vorinstanz hielt demnach fest, dass sich die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a KG vorliegend auf mindestens CHF […] belaufe. Weil auf allen relevanten Märkten eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung habe festgestellt werden können, sei nicht – wie das die Beschwerdeführerin verlange – eine Segmentierung nach Märkten vorzunehmen. In einem weiteren Schritt wurde gestützt auf Art. 3 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) die Obergrenze des Basisbetrags auf CHF […] festgelegt. In Rn. 359 ff. der angefochtenen Verfügung wurde ferner die konkrete Sanktionsberechnung vorgenommen. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin aufgrund folgender Punkte als mittelschwerer Gesetzesverstoss einzustufen sei: Erstens habe eine erhebliche Beeinträchtigung auf allen relevanten Märkten stattgefunden, wobei in Erwägung zu ziehen sei, dass das Ausmass der quantitativen Auswirkungen auf gewissen Märkten aufgrund der Marktanteile kleiner gewesen sei als auf anderen. Zweitens habe die Exportverbotsklausel sämtliche BMW- und MINI-Händler im EWR umfasst und somit die Ausweichmöglichkeit von Schweizer Käufern beschränkt. Drittens hätten im Vergleich zu anderen Marken Direkt- und Parallelimporte nur in einem sehr geringen Ausmass stattgefunden. Viertens habe ein beträchtliches Arbitragepotenzial vorgelegen, welches nicht habe ausgeschöpft werden können. Und schliesslich sei sich die Beschwerdeführerin spätestens seit dem 24. November 2005 bewusst gewesen, dass das Exportverbot rechtswidrig sei. Trotzdem habe sie keine Vorkehrungen getroffen, ihr Verhalten anzupassen. Aufgrund dieser Überlegungen sei der Basisbetrag der Sanktion auf 4–7% des in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes bzw. auf CHF […] festzusetzen. Ein Zuschlag für die Dauer der Abrede sei nicht zu erheben, da sich das Exportverbot insbesondere seit dem beträchtlichen Arbitragepotenzial ab Oktober 2010 erheblich auf den relevanten Märkten ausgewirkt habe.

11.2.3 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches sich an einer unzulässigen Abrede beteiligt hat, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Bei der Festsetzung der Sanktion ist zudem das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 SVKG). Der maximale Basisbetrag der Sanktion beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10% des Umsatzes, der in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erwirtschaftet wurde. Bei der Festsetzung des konkreten Basisbetrages sind die Schwere und die Art des Verstosses zu berücksichtigen. Dieser Betrag kann aufgrund der Dauer des Wettbewerbsverstosses und bei Vorliegen von erschwerenden oder mildernden Umständen erhöht bzw. reduziert werden (Art. 3–6 SVKG).

11.2.4 Vorliegend hat die Vorinstanz darauf verzichtet, den genauen Betrag im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG festzulegen, da sie zum Schluss gelangte, dass die Sanktion tiefer als die Maximalsanktion zu stehen komme. Dies ist aus prozessökonomischen Gründen zulässig, insbesondere da Art. 49a Abs. 1 KG nicht zwingend die Berechnung der Maximalsanktion vorschreibt, sondern sich darauf beschränkt, die absolute Obergrenze für eine Sanktion festzulegen. Der in Art. 49a Abs. 1 KG statuierte Grundsatz wird durch die in der SVKG genannten Bemessungskriterien konkretisiert. Demnach hat die Bemessung der Sanktion den Umständen des Einzelfalles, dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 2 Abs. 2 SVKG) und der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) Rechnung zu tragen. Auszugehen ist vom Basisbetrag, der sich je nach Schwere und Art des Verstosses auf höchstens 10% des Umsatzes in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz beläuft (Art. 3 SVKG). Diesen maximalen Basisbetrag hat die Vorinstanz in Rn. 363 der angefochtenen Verfügung richtigerweise auf CHF […] berechnet. Denn wie sich aus den Akten ergibt, hat die Beschwerdeführerin auf den relevanten Märkten in den Jahren 2008, 2009 und 2010 einen Umsatz von CHF […] erzielt. Das Vorgehen entspricht dem klaren Wortlaut der Norm und der Rechtsprechung des BVGer und ist nicht zu beanstanden (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 14.4.3, «Gaba»). Insofern kann dem Argument der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wonach einzelne Marktsegmente, auf denen sie über tiefere Marktanteile verfügt, unberücksichtigt zu lassen seien. Denn zum einen steht es im Widerspruch zum Wortlaut der Norm. Zum anderen handelt es sich beim von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Argument um einen Punkt, welcher in der konkreten Sanktionsbemessung allenfalls berücksichtigt werden kann, nicht jedoch bei der Festlegung des maximalen Basisbetrages i.S.v. Art. 3 SVKG.

|11.2.5 In einem weiteren Schritt ist zu ermitteln, um welche Art von Verstoss es sich in casu handelt. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten:

• (i)
  es habe eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung auf allen relevanten Märkten stattgefunden;
• (ii)
  die Exportverbotsklausel habe sämtliche BMW- und MINI-Händler im EWR umfasst;
• (iii)
  im Vergleich zu anderen Marken hätten Direkt- und Parallelimporte nur in einem sehr geringen Ausmass stattgefunden;
• (iv)
  es habe ein beträchtliches Arbitragepotenzial bestanden;
• (v)
  die Beschwerdeführerin habe trotz des Wissens um die Rechtswidrigkeit des Exportverbots keine Vorkehrungen getroffen, ihr Verhalten anzupassen.

Die Vorinstanz legte daher den Basisbetrag der Sanktion auf 4–7% bzw. CHF […] fest. Die Beschwerdeführerin plädiert hingegen für einen Basisbetrag in Höhe von 1% des maximalen Sanktionsbetrages. Dies aufgrund

• (i)
  der geringen Anzahl eingegangener Anzeigen,
• (ii)
  des in der Lehre anerkannten Grundsatzes, wonach Vertikalabreden weniger schwer wiegen würden, und
• (iii)
  des vorhandenen Interbrand-Wettbewerbs.

11.2.6 Wie das BVGer entschieden hat, zeigen der relativ weit gefasste Sanktionsrahmen und die allgemein gehaltenen Bemessungskriterien, dass der Gesetzgeber der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung einen erheblichen Ermessensspielraum einräumen wollte (vgl. BVGer vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 13.3.4, «Gebro»; siehe auch BVGer vom 27. April 2010, B-2977/2007, E. 8.3.4, «Publigroupe»; Botschaft KG 03, BBI 2002, 2033). In casu hat die Vorinstanz bei ihrer Berechnung auf verschiedene Faktoren abgestellt. Dabei hat sie sowohl subjektive Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin als auch objektive Tatsachen berücksichtigt. In subjektiver Hinsicht hat sie richtigerweise der Tatsache Rechnung getragen, dass die Beschwerdeführerin nichts unternahm, um den rechtswidrigen Zustand zu beenden, obwohl ihr dieser bekannt war. In objektiver Hinsicht ist festzustellen, dass die Exportverbotsklausel Direkt- und Parallelimporte behinderte bzw. erschwerte, was einen nicht unerheblichen Wettbewerbsverstoss darstellt. Zudem betraf die Abrede alle relevanten Märkte und sämtliche BMW- und MINI-Händler im EWR. Das zeigte sich auch dahingehend, dass trotz beträchtlichem Arbitragepotenzial Direkt- und Parallelimporte verglichen mit anderen Fahrzeugherstellern nur in einem sehr geringen Ausmass stattgefunden haben. Die Vorinstanz hat daher den Basisbetrag zu Recht auf 4–7% des in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes bzw. auf CHF […] festgelegt. Ein anderes Ergebnis lässt sich auch aus den von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkten – namentlich die Anzahl Anzeigen, die Natur der Abrede und der vorhandene Interbrand-Wettbewerb – nicht ableiten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nämlich die Anzahl eingegangener Anzeigen in der Tat als erheblich anzusehen. Das zeigt bereits ein Vergleich mit anderen Verfahren vor der Vorinstanz, wo regelmässig eine einzige Anzeige einging, die oftmals von einem Marktteilnehmer eingereicht wurde (vgl. z.B. «Rotkreuz-Notrufsystem», RPW 2013, 65; Verfügung vom 28. November 2011 in Sachen «Nikon», noch nicht publiziert; «Gaba», RPW 2010, 65; «SIX», RPW 2011, 96 ff.). Dies im Gegensatz zum vorliegenden Verfahren, wo 16 Privatpersonen mit Wohnsitz in der Schweiz sich direkt bei der Vorinstanz gemeldet und mitunter umfangreiche Dokumentationen eingereicht haben. Des Weiteren kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie mit Verweis auf die Erläuterungen der Vorinstanz zum SVKG vorträgt, Vertikalabreden würden weniger schwer wiegen als andere Abreden. Die Beschwerdeführerin verkennt hier die in den Erläuterungen gemachte Aussage. Auf Seite 3 wird nämlich – wie auch von der Beschwerdeführerin zitiert – festgehalten: «eine horizontale Wettbewerbsabrede, welche gleichzeitig die drei wichtigsten Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Gebiet) einschränkt, [ist] in der Regel schwerer zu gewichten als eine reine Gebietsabrede».

Aus diesem Satz lässt sich nicht ableiten, dass die Vorinstanz Vertikalabreden als geringe Kartellverstösse beurteilt. Im Gegenteil wird hier nur ausgesagt, dass Horizontalabreden, welche die drei wichtigsten Wettbewerbsparameter betreffen, schwerer zu gewichten seien als Horizontalabreden, die einen der wichtigsten Parameter betreffen. Der Satz bezieht sich also nicht auf Vertikalabreden und sagt insbesondere nichts darüber aus, wie eine Vertikalabrede zu werten ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind Vertikalabreden, welche Gebiete zuweisen oder Preise fixieren, nicht als volkswirtschaftlich unbedenklich anzusehen. Das zeigt bereits die Tatsache, dass bei ihrem Vorliegen die Vermutung greift, wonach sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Vertikale Gebietsabreden, welche Passivverkäufe unterbinden, gehören zu den schädlichsten Kartellvereinbarungen und sind nicht per se als geringfügige Kartellverstösse zu werten (vgl. auch vorne, E. 9.1). Schliesslich kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie entgegen der herrschenden Praxis und Lehre behauptet, im Rahmen der Beurteilung der Schwere eines Verstosses |sei der lnterbrand-Wettbewerb zu prüfen (BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 14.4.3, «Gaba»; vgl. auch Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, KG 49a N 51 ff.; Roth/Bovet, in: Commentaire Romand, LCart 49a N 28 ff.; Martenet/Heinemann, 189; Reinert, in: Baker-Kommentar, KG 49a N 41 ff.; Borer, KG 49a N 16, von denen keiner sich für die Berücksichtigung des Inter- oder Intrabrand-Wettbewerbs bei der Beurteilung der Schwere eines Wettbewerbsverstosses ausspricht.). Denn zum einen nennt sie weder ökonomische Thesen, welche diese Feststellung untermauern würden, noch die Rechtsprechung, auf welche sie sich bezieht. Auch der als «herrschende Lehre» zitierte Aufsatz hält lediglich abstrakt fest, dass das Gefährdungspotenzial von harten Horizontalabreden im Vergleich zu harten Vertikalabreden kleiner sein «dürfte» (vgl. P. Krauskopf/D. Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, 12), und dient somit nicht als Beleg dafür, dass in der Lehre allgemein angenommen wird, harte Vertikalabreden stellten geringfügige Wettbewerbsverstösse dar. Zum anderen ist der Interbrand-Wettbewerb, wie ausgeführt, insbesondere bei der Prüfung der Widerlegung der Vermutung zu untersuchen (vgl. vorne E. 8; BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 14.4.3, «Gaba»).

11.2.7 Nach dem bisher Gesagten ist die Sanktionsbemessung der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sie auch unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit korrekt erfolgt ist.

11.3 Rüge der Unverhältnismässigkeit der Sanktion

11.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der ausgesprochenen Sanktion fehle es an der Erforderlichkeit. Es sei in der Lehre anerkannt, dass eine Sanktion ihre präventive Wirkung bereits erfülle, wenn die erwartete Sanktion höher ausfalle als der Netto-Nutzen aus einem Kartellverstoss. Darüber hinaus bestehe zwischen den verfolgten öffentlichen Interessen und dem Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin keine angemessene Zweck-Mittel-Relation. Weil Sanktionen in erster Linie für Wettbewerbsbehinderungen mit grossem wirtschaftlichem Schaden vorgesehen seien, und die Vorinstanz einen solchen nicht dargelegt habe, sei eine Sanktion in casu ausgeschlossen.

11.3.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Rügen der Beschwerdeführerin deckungsgleich seien mit denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren. Sie verweist daher auf ihre Erläuterungen in der angefochtenen Verfügung. In Rn. 370 derselben wird festgehalten, die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sei ausdrücklich in Art. 2 Abs. 2 SVKG vorgesehen. Daher seien auch die in Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG sowie in Art. 3 bis 7 SVKG vorgesehenen Bemessungskriterien Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips. Das zeige sich durch das Abstellen auf den Umsatz auf den relevanten Märkten und auf die Art und Schwere des Verstosses, durch die Berücksichtigung der Dauer sowie von erschwerenden und mildernden Umständen und die Festlegung der maximalen Sanktion bei der Sanktionsberechnung. Zweck des Kartellrechts sei es nicht, mittels Sanktion ein Unternehmen in den Konkurs zu bringen. Diesbezüglich mache die Beschwerdeführerin jedoch keine Angaben und es würden auch aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen keine Anhaltspunkte bestehen, wonach die Sanktion sie in finanzielle Nöte bringen könnte. Nach der ratio legis sollten die direkten Sanktionen die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbsverstösse verhindern. In casu bestimme sich die Sanktionsberechnung nach den in der Sanktionsverordnung vorgegebenen Leitlinien, trage den Umständen des Einzelfalles Rechnung, nehme gebührend Rücksicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und stelle insgesamt sicher, dass die Sanktionsbemessung im Einzelfall nachvollziehbar sei. Demnach sei die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sichergestellt und würden Wettbewerbsverstösse präventiv verhindert, womit der Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne Genüge getan sei.

11.3.3 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist Verfassungsrecht (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. zur Einschränkung von Grundrechten Art. 36 Abs. 3 BV). Er wird zudem ausdrücklich in Art. 2 Abs. 2 SVKG statuiert. Darüber hinaus findet sich dieser Gedanke in den weiteren Bestimmungen zur Sanktionsbemessung. Der Gesetzgeber setzt einen klaren Rahmen voraus, innerhalb welchem die Bemessung zu erfolgen hat. Innerhalb dieses Rahmens sind bei der konkreten Berechnung je nach Einzelfall verschiedene Faktoren zu berücksichtigen. Zu beachten sind die Dauer des Wettbewerbsverstosses und allfällige mildernde oder erschwerende Umstände. Diese Vorschriften sind Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips. Darüber hinaus hat die Vorinstanz im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung nebst den genannten Faktoren auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit selbständig zu beachten. Insofern hat sie zu prüfen, ob die auszusprechende Sanktion geeignet ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen, ob die Sanktion erforderlich ist (also nicht über das Notwendige hinausgeht), und schliesslich ob sie zumutbar ist, d.h. ob der Zweck und die Wirkung der staatlichen Massnahme in einem angemessenen Verhältnis stehen.

11.3.4 Die Beschwerdeführerin wendet insbesondere ein, es fehle am |Merkmal der Erforderlichkeit, weil die Sanktion weit über das hinausgehe, was zur Abschöpfung der Kartellrente notwendig sei. Darüber hinaus sei die Sanktion unangemessen, da hohe Beträge in erster Linie für Wettbewerbsbehinderungen mit grossem wirtschaftlichem Schaden vorgesehen seien, und nicht für Vertikalabreden. Das BVGer stellt fest, dass die Beschwerdeführerin sich auf die Behauptung beschränkt, die Sanktion falle deutlich höher als die Kartellrente aus, ohne dass sie dazu Zahlen vorbringt. Insbesondere reicht die Beschwerdeführerin keine Angaben ein, wie hoch oder tief ihres Erachtens die Kartellrente ausgefallen ist und warum die vorliegende Sanktion diese angeblich um einiges übersteigt. Dies dürfte, wie in Rn. 368 der angefochtenen Verfügung festgehalten, kaum exakt geschätzt werden können. Ausserdem kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, eine Kartellsanktion habe unter dem Aspekt der Erforderlichkeit nur die Kartellrente abzuschöpfen. Hält man sich das Ziel der direkten Sanktionen vor Augen, namentlich die Erhöhung der Präventivwirkung des Wettbewerbsrechts, so muss eine Sanktion im konkreten Fall mindestens diese Rente abschöpfen. Zum Argument der fehlenden Angemessenheit der Sanktion ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin absolute Gebietsschutzabreden nicht als harmlos einzustufen sind. Im Gegenteil statuiert das Gesetz bei ihrem Vorliegen die Vermutung, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Insofern kann nicht pauschal gesagt werden, dass diese Art von Abreden grundsätzlich mit einer tiefen Sanktion zu belegen wären. Diese Auslegung würde auch dem Gedanken der Sanktionsbemessung diametral entgegenstehen, würde sie doch keine an den Einzelfall angepasste Festsetzung der Sanktion erlauben. Auch aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten Votum von NR Fässler kann nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung von Gebietsabreden möglichst tief ansetzen wollte. Im Gegenteil spricht NR Fässler im Zusammenhang mit Gebietsaufteilungen von «Fällen, die grosse Schwierigkeiten machen und die man untersuchen muss, weil hier wirklich kartellgesetzwidrige Dinge vorliegen könnten» (Votum NR H. Fässler, AB 2002, N 1440). Ausserdem ist das von der Beschwerdeführerin genannte Zitat unvollständig. Liest man die vollständigen Ausführungen, lässt sich daraus kein Wille ableiten, Sanktionen für Gebietsabreden tief zu bemessen. Die Nationalrätin führt nämlich an entsprechender Stelle aus:

«Aufgrund unserer Hearings ist es klar, dass Sanktionen drakonisch sein müssen. Sie müssen abschreckend wirken. Es geht hier nicht um die Vernichtung von Unternehmen, die sich nichts zuschulden kommen liessen, sondern es geht um harte Sanktionen von Wettbewerbsbehinderungen mit grossem volkswirtschaftlichen Schaden. Das ist hier klar zu sagen. Diese Sanktionen sollen vor allem präventiv wirken». (Votum NR Fässler, AB 2002 N 1452).

Dass Gebietsabreden in der Tat als schwerwiegende Kartellabreden einzustufen sind, hat das BVGer bereits verschiedentlich im vorliegenden Urteil festgehalten (vgl. statt vieler E. 9.1). Schliesslich deuten auch die auf der Website der Beschwerdeführerin publizierten Umsatzzahlen nicht darauf hin, dass die Sanktion unverhältnismässig hoch ausgefallen ist.

11.3.5 Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Sanktionsbemessung auch unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit korrekt erfolgt.

11.4 Rüge der Missachtung mildernder Umstände

11.4.1 Zur Sanktionsbemessung macht die Beschwerdeführerin schliesslich geltend, es gehe nicht an, ihre Kooperation im vorinstanzlichen Verfahren zu ignorieren. Insbesondere könne durch das Fehlen einer Selbstanzeige nicht auf mangelhafte Mitarbeit der Beschwerdeführerin geschlossen werden. Das ergebe sich bereits aus dem Grundsatz, wonach sich niemand selbst belasten müsse, vor allem wenn er nichts Unrechtes getan habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung gegenüber den EWR-Vertragshändlern eine Klarstellung versandt habe, wonach die Schweiz insbesondere mit Blick auf Ziffer 1.5 ausdrücklich als Teil des EWR zu betrachten sei. Bereits in Sachen «Publigroupe» habe die Vorinstanz entschieden, dass die Kooperationsbereitschaft eines Unternehmens auch zu berücksichtigen sei, wenn sie kurz vor Abschluss des Verfahrens erfolge. Aufgrund dieser Tatsachen sowie den fortlaufenden Compliance-Bemühungen der Beschwerdeführerin sei der Basisbetrag um 50% bzw. CHF […] zu kürzen. Die Gesamtsanktion dürfe demnach den Betrag von CHF […] nicht übersteigen.

11.4.2 Die Vorinstanz führt aus, die Rügen der Beschwerdeführerin seien deckungsgleich mit denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren. Sie verweist daher auf ihre Erläuterungen in der angefochtenen Verfügung. In Rn. 381 derselben wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe weder eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG eingereicht noch ihre Verhaltensweise nach Eröffnung der Untersuchung aufgegeben. Die erst kurz vor Verfahrensabschluss erfolgte Mitteilung an die Händler habe die Gebietsabrede nicht zu beenden vermögen. Ferner habe keine über die allgemeine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nach Art. 40 KG hinausgehende Kooperation der Beschwerdeführerin während des Verfahrens festgestellt werden können. Auch sei keine einvernehmliche Regelung über die Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung für die Zukunft abgeschlossen worden. |Die Kooperation der Beschwerdeführerin während des Verfahrens sei insgesamt als neutral zu bezeichnen und habe im Rahmen ihrer gesetzlichen Pflichten gelegen. Zu den behaupteten Compliance-Bemühungen wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe trotz Kenntnis der kartellrechtlichen Problematik im Zusammenhang mit Exportverbotsklauseln die Verträge im EWR nicht angepasst. Das zeuge nicht von ausreichenden Bemühungen, sich an das Schweizer Recht zu halten. Ausserdem sei die Überprüfung der EWR-Händlerverträge durch die Europäische Kommission im Rahmen einer durch den Europäischen BMW-Händlerverband eingeleiteten Untersuchung erfolgt und sei nicht auf Compliance-Bemühungen der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Da ansonsten weder mildernde noch erschwerende Umstände vorliegen würden, sei keine weitere Anpassung des Sanktionsbetrags vorzunehmen.

11.4.3 Die Beschwerdeführerin macht in casu zwei mildernde Umstände geltend, die zu berücksichtigen seien: zum einen ihre Kooperationsbereitschaft und zum anderen ihre Compliance-Bemühungen. Die Kooperationsbereitschaft leitet sie insbesondere daraus ab, dass sie

• (i)
  vor Erlass der angefochtenen Verfügung eine Klarstellung an die Händler im EWR versandt habe, und
• (ii)
  stets auf erstes Verlangen der Vorinstanz an der Untersuchung mitgewirkt habe.

Ausserdem hält sie fest, dass aus einer fehlenden Selbstanzeige keine mangelnde Kooperationsbereitschaft ihrerseits abgeleitet werden könne, da keine Pflicht zur Selbstbelastung bestehe. Zu letzterem Argument ist festzuhalten, dass das Prinzip der Selbstanzeige im Kartellgesetz eine Besonderheit darstellt. Diese Bonusmeldung soll den an einem Kartell beteiligten Unternehmen Anreize verschaffen, durch Selbstanzeige und Kooperation das Kartell aufzudecken (BBI 2002, 2028). Insofern kann zwar nicht aus dem Fehlen einer Selbstanzeige auf einen schwereren Verstoss geschlossen werden. E contrario ist aber eine solche Anzeige mildernd zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG). Liegt demnach keine Selbstanzeige vor, kann die Beschwerdeführerin aus Art. 49a Abs. 2 KG nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Vorinstanz hat demnach in ihrer Sanktionsbemessung das Fehlen einer Anzeige zu Recht weder mildernd noch erschwerend berücksichtigt.

11.4.4 Als nächstes ist das Argument, wonach die Klarstellung der Beschwerdeführerin gegenüber ihren EWR-Händlern mildernd zu beachten sei, zu untersuchen. Diese Mitteilung erfolgte am 20. April 2012 an die deutschen BMW- und MINI-Händler sowie an die Vertriebstochtergesellschaften in den übrigen EWR-Ländern und lautet wie folgt:

[…]

Zu dieser Mitteilung ist festzuhalten, dass daraus nicht hervorgeht, ob das Exportverbot aufgehoben wurde. Vielmehr wird darin nur statuiert, […]. Ob das auch zur Folge hat, dass Händler im EWR in die Schweiz ausdrücklich verkaufen dürfen, wird nicht klar. Insofern unterscheidet sich diese Mitteilung klar von einer einvernehmlichen Regelung, wie sie in «Publigroupe» abgeschlossen wurde. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Versands dieses Schreibens bereits wusste, dass die Vorinstanz das Exportverbot als problematisch ansah, hätte sie unmissverständlich ihren Händlern im gesamten EWR mitteilen müssen, dass ein Export von Neufahrzeugen der Marken BMW und MINI aus dem EWR in die Schweiz jederzeit möglich sei und unter keinen Umständen behindert werden dürfe. Von einem Unternehmen wie der Beschwerdeführerin, welche gemäss eigenen Angaben umfangreiche Compliance-Bemühungen angestellt hat, darf der Versand einer so ausdrücklichen Mitteilung erwartet werden. Ferner deutet auch das übrige Verhalten der Beschwerdeführerin nicht auf eine übermässige Kooperationsbereitschaft hin. Zwar trifft es zu, dass sie auf Verlangen der Vorinstanz an der Untersuchung mitgewirkt hat. Allerdings ist dieses Verhalten nicht besonders in der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Denn die Beschwerdeführerin trifft nicht nur aufgrund von Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht. Auch das Kartellgesetz statuiert in Art. 40, dass Beteiligte an Wettbewerbsabreden alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Wenn die Beschwerdeführerin vorträgt, sie habe auf Verlangen der Vorinstanz jeweils die geforderten Unterlangen eingereicht, macht sie nichts anderes geltend, als dass sie ihrer gesetzlich vorgeschriebenen Kooperationspflicht nachgekommen ist. Ein solches Verhalten ist, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, nicht mildernd anzuerkennen.

11.4.5 Schliesslich ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach die Sanktion aufgrund ihrer fortlaufenden Compliance-Bemühungen zu reduzieren sei. Insofern stellt das BVGer fest, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, ihre behaupteten Compliance-Bemühungen zu belegen, sondern sich darauf beschränkt, diese Behauptung aufzustellen. Grundsätzlich werden Argumente, welche sich nur durch Unterlagen der Beschwerdeführerin selbst beweisen lassen und zu deren Nachweis keine Dokumente durch die Beschwerdeführerin eingereicht werden, vom BVGer als unbelegt zurückgewiesen (vgl. hierzu BVGer vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 8.2.4 ff., «Gebro»). Allerdings geht im vorliegenden Fall aus Rn. 381 ff. der |angefochtenen Verfügung hervor, dass die Beschwerdeführerin dieses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen hat. An dieser Stelle findet sich eine etwas ausführlichere Begründung. So hat die Beschwerdeführerin vorgetragen, ihre umfassenden Compliance-Bemühungen zeigten sich aufgrund von zwei Tatsachen: zum einen sei der EWR-Händlervertrag von der Europäischen Kommission zwischen 2003 und 2005 eingehend geprüft und hinsichtlich der genannten Ziffer 1.5 nicht beanstandet worden. Zum anderen seien die Schweizer Händlerverträge der Vorinstanz gemeldet und als zulässig qualifiziert worden. Hierzu ist festzuhalten, dass es für das BVGer unerheblich ist, ob die europäische Kommission die EWR-Händlerverträge auf ihre Kompatibilität mit Europäischem Recht überprüft hat. Massgebend ist für das Gericht, ob die Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit ihrer EWR-Händlerverträge hinsichtlich des Schweizer Rechts hat abklären lassen. Das kann nicht daraus abgeleitet werden, dass die Europäische Kommission die Verträge untersucht hat. Sodann hat die Beschwerdeführerin auch der Europäischen Kommission die EWR-Händlerverträge nicht aus Compliance-Überlegungen vorgelegt, sondern weil gegen sie eine Anzeige einging und sie im darauffolgenden Verfahren verpflichtet war, diese einzureichen (vgl. <europa.eu/apid/press-release_IP-06-302_de.pdf>; zuletzt besucht am 19. November 2015). Schliesslich kann auch in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Schweizer Händlerverträge der Vorinstanz vorgelegt hat, kein Sanktionsmilderungsgrund erblickt werden. Denn zum einen geht es vorliegend um die Frage, ob ihre Compliance-Bemühungen hinsichtlich der Beurteilung des Exportverbotes im EWR-Vertrag zu berücksichtigen sind. An dieser Beurteilung ändert es nichts, dass die Beschwerdeführerin andere Verträge, also die Schweizer Händlerverträge, der Vorinstanz eingereicht hat. Zum anderen kann das Einreichen der Schweizer Verträge gestützt auf die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 sowie Ziff. 18 Abs. 2 der KFZ-Bekanntmachung nicht als fortlaufende Compliance-Bemühungen angesehen werden, welche zu einer Sanktionsminderung führen.

11.4.6 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass in casu keine mildernden oder erschwerenden Umstände vorliegen. Da die Beschwerdeführerin insgesamt mit ihren Vorbringen zur Sanktionsbemessung nicht durchzudringen vermag, sind ihre diesbezüglichen Rügen zurückzuweisen.

12. Abweisung der Beschwerde

Das BVGer gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG eine Sanktion in Höhe von CHF 156868150.– auferlegt hat für eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Die Beschwerde vom 22. Juni 2012 ist demnach abzuweisen.

[…]

Al