«Carl Hirschmann II» Bundesgericht vom 9. Juni 2017

Aus den Erwägungen:

4.1 Der Beschwerdeführer beklagt sich darüber, dass im vorinstanzlichen Urteilsdispositiv die Persönlichkeitsverletzung nicht zum Ausdruck komme, welche die Beschwerdegegnerin 2 mit dem Artikel «Millionärssöhnchen in U-Haft» in der Zeitung «Der Bund» vom 6. November 2009 begangen habe. Er erinnert daran, dass das BGer die Verletzung festgestellt und die Sache auch diesbezüglich zur ­Prüfung der weiteren Ansprüche auf Beseitigung, Gewinnabschöpfung und Genugtuung an das HGer zurückgewiesen habe. Auch das HGer bejahe in seinen Erwägungen die Persönlichkeitsverletzung. Es sehe jedoch – im Unterschied zu den übrigen als persönlichkeitsverletzend taxierten Medienberichten – davon ab, die Feststellung der Verletzung ins Urteilsdispositiv aufzunehmen und die für alle widerrechtlichen Berichte bejahte Beseitigung anzuordnen.

4.2 In der Tat nimmt das HGer auf Seite 61 des angefochtenen Entscheids | zur Kenntnis, dass das BGer den frag­lichen Zeitungsartikel als persönlichkeitsverletzend einstuft, zusammen mit dem vom BGer ebenfalls beanstandeten Artikel «A. bleibt in U-Haft» ­(Tages-Anzeiger vom 6. November 2009; BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 7.2.3.8., «Carl Hirschmann»). Ob das HGer die bundesgerichtlichen Feststellungen angesichts ihrer reformatorischen Natur überhaupt ein weiteres Mal in sein Dispositiv aufnehmen musste, erscheint fraglich, kann aber dahingestellt bleiben. Denn auch so ist nicht nachvollziehbar, warum die Vorinstanz den Artikel «Millionärssöhnchen in U-Haft» als einzigen der vom BGer beanstandeten Medienberichte nicht in Ziffer 1 seines Urteilsspruchs aufnimmt.

Dasselbe gilt für die Dispositiv-Ziffern 3 und 4: Bei der Beurteilung des Beseitigungsanspruchs erklärt das HGer auf Seite 95 seines Entscheids, die ­Löschung in Archiven, Datenbanken und Internetsuchmaschinen sei (lediglich) in Bezug auf jene Publikationen vorzunehmen, die auch zur Begründung der relevanten Passagen heran­gezogen wurden und damit Gegenstand des Verfahrens bilden. Anschliessend zählt es die Medienberichte der Beschwerdegegnerin 1 und der 20 Minuten AG auf, bezüglich derer es eine ­Persönlichkeitsverletzung feststellt bzw. den beklagten Parteien die Löschung der persönlichkeitsverletzenden Publikationen befiehlt – wiederum mit Ausnahme des fraglichen Artikels aus der Zeitung «Der Bund» der Beschwerdegegnerin 2. Als Folge davon ist dieser Bericht weder von den Dispositiv-Ziffern 3 und 4 erfasst, die auf die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 verweisen, noch von der dazugehörigen Erwägung auf Seite 96 des angefochtenen Entscheids, wonach sich die Willenserklärung auf Löschung «wiederum nur auf die genannten Artikel beziehen» kann. Zwar deutet das HGer in der Aufzählung dieser Artikel mit dem Ausdruck «namentlich» an, dass weitere verfahrensgegenständliche Medienberichte vom Beseitigungsanspruch erfasst sein könnten. Allerdings ist nicht einsichtig, warum diese Aufzählung nur exemplarischer Natur sein soll, zumal das HGer selbst Wert darauf legt, die persönlichkeitsverletzenden Medienberichte klar einzugrenzen, und den Beschwerdeführern entgegenhält, dass ihr Begehren, sämtliche Medienberichte mit persönlichkeitsverletzenden Inhalten aus allen verfügbaren Archiven in allen Formen und Formaten zu löschen, zu unbestimmt sei. Eine bloss exemplarische Aufzählung liesse sich auch kaum mit der vorinstanzlichen Praxis verein­baren, im Urteilsspruch die konkret betroffenen Medienberichte abschlies­send aufzuführen.

4.3 Im Ergebnis lässt das HGer eine Erklärung vermissen, weshalb es den Zeitungsbericht «Millionärssöhnchen in U-Haft» (Der Bund vom 6. November 2009), dessen persönlichkeitsverletzenden Inhalt das BGer verbindlich festgestellt hat, nicht in die Ziffern 1, 3 und 4 seines Urteilsspruchs aufnimmt. Entsprechend vermag auch das BGer nicht mit letzter Sicherheit zu beur­teilen, ob es sich um ein Versehen oder um einen bewussten Entscheid der Vorinstanz handelt. So, wie er gefällt wurde, verletzt der angefochtene Entscheid jedenfalls die gesetzliche Begründungspflicht (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Denn anhand der vorhandenen ­Begründungselemente lässt sich das Ergebnis des Entscheides nicht nachvollziehen (vgl. dazu BGer vom 12. September 2013, 5A_382/2013, E. 3.1 m.w.H.). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als be­gründet. Die Sache ist zu neuem Entscheid an das HGer zurückzuweisen.

5.1 Anlass zur Beschwerde gibt weiter die vorinstanzliche Neubeurteilung von drei online-Artikeln, bei denen sich der Streit um die Frage dreht, ob sie Unwahrheiten über den Beschwerdeführer verbreiten. Es sind dies die Artikel «Ich habe meine Freundin verraten» (20 Minuten online vom 13. Dezember 2009), «Voyeure, die Westumfahrung und Corine Mauch: Die ­meistgelesenen Artikel 2009» (Tages-Anzeiger online und Newsnet vom 31. Dezember 2009) und «A. verliert seine P.» (Tages-Anzeiger online vom 31. Dezember 2009). In seinem ersten Entscheid kam das BGer zum Schluss, das HGer habe den Beschwerdeführern im Streit um den Wahrheitsgehalt der Aussagen in den erwähnten Medienberichten den Nachweis abverlangt, dass die eingeklagten Presseäusserungen nicht der Wahrheit entsprechen, bzw. ihnen die Folgen der diesbezüg­lichen Beweislosigkeit auferlegt. Weiter erklärt das BGer, dass es sich auch nicht mit dem Bundesrecht vertrage, eine Persönlichkeitsverletzung allein deshalb auszuschliessen, weil die ­streitige Presseaussage nicht unwahr sei. Es trug dem HGer auf, in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die strei­tigen Passagen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers verletzen (BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 8., «Carl Hirschmann»).

5.2.

5.2.1 Im Bericht «Ich habe meine Freundin verraten» geht es um ein TV-Interview von Tele-Züri, in welchem zwei junge Damen davon berichteten, dass der Beschwerdeführer ihre Freundin zum Oralsex gezwungen haben soll. Dem Bericht zufolge «dementierte» eine weitere beim TV-Interview anwesende Frau diese Aussagen später gegenüber der Aargauer Zeitung «Sonntag». Der hier streitige Artikel schildert unter Bezugnahme auf Aussagen der Betroffenen gegenüber dem «SonntagsBlick», wie der Beschwerdeführer bzw. Personen aus seinem ­Umfeld auf die zuletzt erwähnte Frau und die angeblich zum Oralsex gezwungene Freundin eingewirkt und ihnen namentlich mit einer Anzeige wegen «Rufmordes» gedroht haben sollen. Schliesslich ist davon die Rede, | dass jene Frau ein vom «Handlanger» des Beschwerdeführers vorformuliertes Geständnis unterschrieben und – ihren eigenen Aussagen zufolge – ihre Freundin, die angeblich zum Oralsex gezwungen worden war, auf diese Weise «verraten» haben soll. Das HGer erklärt, aus dem Bericht gehe hin­reichend hervor, dass die beiden jungen Frauen ihre subjektiven Wahrnehmungen und Erlebnisse gegenüber dem SonntagsBlick geäussert hätten, es sich nicht um feststehende Tatsachen handle und die Berichterstattung auch nicht von der 20 Minuten AG ­initiiert worden sei. Es gehe nicht primär um den Beschwerdeführer, sondern um die beiden Frauen, die als Lügnerinnen bzw. Verräterinnen blossgestellt würden. Allein die Tatsache, angeblich mit einer Strafanzeige ­wegen «Rufmordes» gedroht zu haben, könne – vor allem unter der Prämisse, dass die Geschichte von den beiden Frauen tatsächlich erfunden worden war – nicht ausreichen, um jemanden in ein so schlechtes Licht zu rücken, dass von einer Persönlichkeitsverletzung gesprochen werden kann.

[…]

5.2.3 Die Einwände des Beschwerdeführers sind begründet. Wie im ersten Urteil dargelegt, kann sich ein Medienhaus der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht mit dem Hinweis entziehen, bloss die Behauptungen ­eines Dritten wiedergegeben zu haben (BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 7.2.2., «Carl Hirschmann»). Diese Rechtsprechung gilt nicht nur bei der Beurteilung der Frage, ob eine Presseäusserung gegen die Unschuldsvermutung verstösst, sondern ganz allgemein (vgl. BGE 123 III 354 ff. E. 2a mit Bezug auf das UWG), also auch hier, wo der Wahrheitsgehalt der verbreiteten Presseinhalte streitig ist. Die Überlegung des HGer, dass die beiden Damen im fraglichen Artikel ihre subjektiven Wahrnehmungen und Erlebnisse gegenüber dem SonntagsBlick äussern, tut daher nichts zur Sache. Aus demselben Grund lässt sich eine Mitwirkung an der Verletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht mit der Begründung ausschliessen, die Berichterstattung sei nicht von der 20 Minuten AG initiiert worden. Und schliesslich scheitert die Persönlichkeitsverletzung auch nicht daran, dass der fragliche Artikel in der Optik der Vorinstanz nicht von «feststehenden Tatsachen», sondern von einer «subjektiv geschilderten Geschichte» handelt. Die Persönlichkeit verletzen können sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile; dabei ist nicht von Belang, ob eine behauptete Tatsache die Wahrheit richtig oder falsch, unvollständig oder ungenau wiedergibt bzw. ob die geäusserte Kritik fundiert ist. Wie der Beschwerdeführer richtig betont, genügt es vielmehr, dass die betroffene Person in den Augen eines durchschnittlichen Betrachters in ihrem Ansehen herabgesetzt wird (BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 8.2., «Carl Hirschmann»).

Was das zuletzt erwähnte Kriterium angeht, trifft es zu, dass sich die Berichterstattung hauptsächlich um die Geschichte der zwei jungen Damen dreht. Dies allein steht einer Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers aber nicht entgegen. Der Sinn des Satzes «Ich habe meine Freundin ver­raten», den der Artikel als Titel und Anreisser verwendet, erschliesst sich dem Leser erst, wenn er die ganze Geschichte bis zu der Stelle liest, wo unter dem ­Zwischentitel «Diese zwei Chicks machen wir fertig» davon die Rede ist, dass die junge Frau unter dem Eindruck der Drohungen des Teams A. ein Geständnis unterschrieben und damit ihre Freundin eben «verraten» habe. In der Folge erklärt der Artikel nicht nur, dass sich die beiden jungen Frauen ungewollt inmitten des A.-Skandals als Lügnerinnen bzw. Verräterin blossgestellt sehen, sondern auch, dass sie dies «nicht auf sich sitzen lassen» wollen. Damit aber geraten die geschilderten Drohungen des Beschwerdeführers und seiner ­Entourage durchaus in den Fokus des Artikels, denn sie sind es, die in den ­Augen des Durchschnittslesers hinter der «Blossstellung» der beiden Teenagerinnen stecken. Mithin präsentiert der Artikel das Verhalten des Beschwerdeführers und seines Teams als wahre Ursache des Schlamassels, in den die beiden Teenagerinnen geraten sind.

Zu Recht reklamiert der Beschwerdeführer auch, dass die vom HGer ­identifizierte «Prämisse», wonach die ­Geschichte von den beiden Frauen tatsächlich erfunden worden sei, die Schilderungen seiner angeblichen Droh­gebärden nicht zu relativieren vermag: Der Artikel zielt im Wesentlichen darauf ab, dem Leser zu erklären, wie die eine der beiden Teenagerinnen dazu kam, das TV-Interview der anderen und dessen Inhalte in der Aargauer Zeitung «Sonntag» als Hirngespinst zu bezeichnen. Indem der Bericht dieses «Geständnis» als unter Drohungen zustande gekommen präsentiert, wertet er es in seiner Glaubwürdigkeit ab. Wie der ­Beschwerdeführer richtig beobachtet, wird dem Durchschnittsleser gerade dadurch nahegelegt, dass die Aussagen im TV-Interview auf TeleZüri eben doch der Wahrheit entsprechen könnten. Mit gutem Grund legt der Beschwerdeführer schliesslich den Finger darauf, dass ihm der fragliche Artikel neben der ­Androhung einer Strafanzeige auch unterstellt, die beiden Frauen «fertig ­machen» zu wollen, und dass davon die Rede ist, dass es «hässlich» für sie herauskomme, wenn sie das Geständnis nicht unterschreiben. Gegenüber der Ankündigung, mit einer Strafanzeige eine Strafverfolgung in Gang zu setzen, zeichnen sich diese angeblichen Drohungen dadurch aus, dass nicht bloss die Inanspruchnahme staatlicher Hilfe in Aussicht gestellt, sondern offen­gelassen wird, welche (anderen) Nachteile drohen. Diese Art der (an­geb­lichen) Einschüchterung rückt den | ­Beschwerdeführer in den Augen des Durchschnittslesers in ein ungünstigeres Licht, als der angefochtene Entscheid es zugesteht.

5.2.4 Nach dem Gesagten entpuppen sich die Gründe, die das HGer auf­listet, allesamt als ungeeignet, eine Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch den Artikel «Ich habe meine Freundin verraten» (20 Minuten online vom 13. Dezember 2009) auszuschliessen. Der Schutz von Art. 28 ZGB erstreckt sich ins­besondere auch auf das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person (BGE 107 II 1 ff. E. 2). Ob dieses An­sehen in einschlägiger Weise durch eine Presseäusserung von der Art der hier umstrittenen geschmälert wird, beurteilt sich nach einem objektiven Massstab. Zu prüfen ist nach der bundesgerichtlichen Praxis, ob das Ansehen vom Durchschnittsleser aus gesehen als beeinträchtigt erscheint, wobei die konkreten Umstände, wie etwa der Rahmen der Äusserung, in Betracht zu ziehen sind (BGE 135 III 145 ff. E. 5.2 m.w.H.). Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass ihm der ­Artikel bei objektivierter Betrachtungsweise ein verwerfliches, gesellschaftlich verpöntes Verhalten unterstellt. Die geschilderten Methoden und Drohgebärden, derer sich der Beschwerdeführer – auch unter Zuhilfenahme eines «Handlangers» – bedient haben soll, zeichnen das Bild von ­einem Mann, der sich eine (tatsäch­liche oder vermeintliche) Machtstellung zunutze macht, um zwei jungen Frauen unter Androhung von Nachteilen ein «Geständnis» abzupressen und sich so vom Vorwurf reinzuwaschen, eine dieser Frauen zum Oralsex ­gezwungen zu haben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Artikel aus einem Presseerzeugnis stammt, das einen nicht unerheblichen Anteil seiner redaktionellen Kräfte auf den Boulevardjournalismus verwendet (vgl. zu diesem Begriff BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 5.6., «Carl Hirschmann»). Indem es eine Persönlichkeitsverletzung verneint, setzt sich das HGer bundesrechtswidrig über die Schranken von Art. 28 ZGB hinweg.

5.2.5 Damit stellt sich – in einem zweiten Schritt – die Frage, ob die 20 Minuten AG bzw. die Beschwerdegegnerin 1 als deren Rechtsnachfolgerin im Verfahren vor dem HGer Tatsachen dar­getan hat, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ergibt (BGE 136 III 410 ff. E. 2.2.1 und 2.3 m.w.H.; BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 8.2., «Carl Hirschmann»). Der Beschwerdeführer bestreitet dies unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Schriftenwechsel; er erklärt, die Beschwerdegegnerinnen hätten sich mit völlig ­unzureichenden, unsubstanziierten Behaup­tungen zufrieden gegeben. Welche Bewandtnis es damit hat, muss vor BGer heute offenbleiben. Denn was eine Partei im kantonalen Verfahren zur Behauptung und Substanziierung ihrer Begehren im Einzelnen vortrug und was zu tun sie unterliess, ist eine Frage des (Prozess-)Sachverhalts (BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 6.3.1., «Carl Hirschmann»). Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass die damalige 20 Minuten AG als ­Beklagte 2 den Vorwurf bestritten und geltend gemacht habe, dass die dies­bezügliche Berichterstattung keine Falschmeldungen enthalte. Nachdem die Vorinstanz schon die Persönlichkeitsverletzung verneint, trifft sie ­naturgemäss keine Erkenntnisse da­rüber, ob die Prozessgegnerin damit ihrer Behauptungs- und Substan­ziierungslast nachgekommen ist und ­einen Rechtfertigungsgrund dargetan hat. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.3

5.3.1 Der Bericht «Voyeure, die Westumfahrung und Corine Mauch: Die meistgelesenen Artikel 2009» ­(Tages-Anzeiger online und Newsnet vom 31. Dezember 2009) bündelt Artikel aus dem Ressort «Zürich», die im Jahr 2009 «besonders häufig beachtet wurden», in die fünf Kategorien «Verkehr», «Leben in Zürich», «Panorama», «Leute» und «Politik». Als zweitplatzierten Artikel in der Kategorie «Leute» nennt der Bericht ein Porträt über den Beschwerdeführer aus der Zeit kurz bevor bekannt wurde, dass dieser «mehrfach wegen Tätlichkeiten und sexuellen Übergriffen angeklagt ist». Das HGer stellt als aktenkundig fest, dass der Beschwerdeführer erstinstanzlich am 9. September 2011 unter anderem wegen mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Handlungen und Tätlichkeiten verurteilt wurde. Da jemand nur zu etwas ver­urteilt werden könne, was auch an­geklagt wurde, sei daraus zu schliessen, dass die Anklageschrift diese Delikte ebenfalls enthielt. Zwar verwende der Artikel nicht die technisch korrekten Deliktsbezeichnungen, wohl aber ­einen Begriff, unter dem die Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Delikte zu verstehen waren. Diese journalistische Ungenauigkeit allein ist in den Augen des HGer nicht aus­reichend, um eine Persönlichkeitsverletzung zu bejahen. Im Übrigen spreche der Bericht ausdrücklich von einer blossen Anklage, respektiere also für den Leser ersichtlich den Grundsatz der Unschuldsvermutung.

5.3.2 Der Beschwerdeführer beharrt darauf, dass weder am Erscheinungstag des besagten Jahresrückblicks, dem 31. Dezember 2009, noch zuvor, wie darin berichtet wird, bekannt ­geworden sei, dass er mehrfach an­geklagt war. Das könne gar nicht sein, da die Strafuntersuchung erst gerade begonnen habe. Die erstinstanzliche Verurteilung vom September 2011 könne für die Beurteilung des Berichts vom 31. Dezember 2009 keine Rolle spielen, nachdem das HGer selbst ­erkläre, dass die Berichte nicht aus der Retrospektive gerechtfertigt werden können. Das HGer verkenne, dass die | Anklage erst knapp ein Jahr später ­erfolgt sei. Eine Anklageerhebung sei von einer viel grösseren Tragweite als die Eröffnung einer Strafuntersuchung, die ja auch mit einer Einstellung enden könne. «Unwahrerweise» von einer Anklageerhebung gegen ihn zu berichten, sei daher widerrechtlich und könne nicht durch das öffentliche In­teresse gerechtfertigt werden. Es dürfe nicht mehr berichtet werden, als das Informationsbedürfnis erfordere; was darüber hinausgehe, bleibe widerrechtlich. Auch eine in der Öffentlichkeit stehende Person müsse sich nicht gefallen lassen, dass die Massenmedien mehr über sie berichten, als durch ein legitimes Informationsinteresse gerechtfertigt ist. Der Jahresrückblick vom 31. Dezember 2009 verletze diese Grundsätze und ausserdem sein Recht auf Privatleben, wie es durch Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt sei.

5.3.3 Ob mit dem Wort «angeklagt» tatsächlich eine Anklage im technischen Sinn gemeint ist, erscheint fraglich, zumal der Fokus im streitigen ­Artikel nicht auf die Gerichtsbericht­erstattung bzw. den aktuellen Stand eines hängigen Strafverfolgungsverfahrens gerichtet ist. Allerdings operiert das HGer in seiner Analyse selbst mit der Terminologie des Straf- und Strafprozessrechts. Insofern lässt sich dem Beschwerdeführer nicht entgegenhalten, dass er am angefochtenen Entscheid anknüpft und die verwendete Ausdrucksweise ebenfalls im ­juristisch-technischen Sinn verstanden wissen will. Unter diesen Voraus­setzungen aber stellt er sich zu Recht auf den Standpunkt, dass die erstinstanzliche Verurteilung vom September 2011 für die Beurteilung des Berichts vom 31. Dezember 2009 keine Rolle spielen kann: Der Schluss, den das HGer aus diesem Strafurteil zieht, ­erschöpft sich nämlich in der Erkenntnis, dass die Anklageschrift «diese Delikte ebenfalls enthielt». Was es damit auf sich hat, tut aber nichts zur Sache. Denn so oder anders ist mit den vor­instanzlichen Mutmassungen darüber, welche Delikte die Anklageschrift enthalten haben könnte, nichts gewonnen mit Blick auf die hier entscheidende Frage, ob der Beschwerdeführer wegen der erwähnten Delikte «angeklagt» war, als der Zeitungsbericht am 31. Dezember 2009 erschien. Der (impliziten) Folgerung des HGer, dass die ­beanstandeten Aussagen (unter Berücksichtigung entschuldbarer journalistischer Ungenauigkeiten) der Wahrheit entsprechen, ist damit der Boden entzogen. Andere Gründe, weshalb der Artikel im Zeitpunkt seiner Veröffentlichung keinen falschen Eindruck erweckt hätte, sind im angefochtenen Entscheid nicht auszumachen. Zwar zitiert die Vorinstanz den Einwand der Beschwerdegegnerin 1, dass die Strafuntersuchung wegen sexueller Übergriffe am 31. Dezember 2009 hinlänglich bekannt gewesen sei. Der angefochtene Entscheid lässt aber offen, wie diese Entgegnung zu würdigen ist. Das HGer wird sich auf die Suche nach einer Antwort darauf machen müssen.

Im Übrigen fällt auf, dass die Vorinstanz die zwei Ebenen der Verletzung und der Rechtfertigung (vgl. BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 8.2., «Carl Hirschmann») erneut nicht mit der gebotenen Sorgfalt auseinanderhält: Die erwähnten Überlegungen zum Inhalt der ­Anklageschrift sind der Ebene der Rechtfertigungsgründe zuzuordnen, versucht das HGer damit doch die Frage zu beantworten, ob die veröffentlichte Aussage der Wahrheit entspricht. Dies legt den Schluss nahe, dass das HGer die Äusserungen grundsätzlich als  persönlichkeitsverletzend einstuft, ­ansonsten es sich ja nicht mit der Frage der Rechtfertigung befassen müsste. In dieselbe Richtung deutet die Erwägung, wonach die terminologischen Ungenauigkeiten bei den Deliktsbezeichnungen «alleine» nicht ausreichen, um eine Persönlichkeitsverletzung zu bejahen. In seinem Fazit kehrt das HGer dann aber wieder auf die Ebene der Ver­letzung zurück: Es kommt zum Schluss, der Bericht lasse den Beschwerdeführer insgesamt nicht in einem so schlechten Licht erscheinen, dass von einer Persönlichkeitsverletzung gesprochen werden kann.

5.3.4 Wie die vorigen Ausführungen zeigen, wird erst ein neuer Entscheid des HGer klarstellen können, ob die Beschwerdegegnerin 1 mit der Passage im besagten Jahresrückblick des Tages-Anzeigers vom 31. Dezember 2009 eine unwahre Tatsache über den Beschwerdeführer veröffentlicht hat. ­Angesichts dessen braucht sich das BGer nicht mit der Frage zu befassen, ob an der Verbreitung dieser Tatsache ein legitimes Informationsinteresse besteht. […].

6. Der Streit dreht sich weiter um die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen die Persönlichkeit des Beschwerdeführers durch das Führen einer Medienkampagne verletzt haben.

[…]

6.5 Im konkreten Fall stellt das HGer in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Verhaftung des Beschwerdeführers Anfang November 2009 einen Medienrummel von bisher unbekanntem Ausmass nach sich gezogen hat und dass die Beschwerdegegnerinnen an der medialen Skandalisierung des Beschwerdeführers mit zahlreichen ­Veröffentlichungen in verschiedenen ­Medientiteln beteiligt waren. Die Art und Weise, wie das HGer diese ­Erkenntnis unter Art. 28 ZGB sub­sumiert, verkennt die oben beschriebene Tragweite dieser Vorschrift: Ob die ­Beschwerdegegnerinnen mit ihrer ­Berichterstattung die Persönlichkeit des Beschwerdeführers verletzt haben, beurteilt sich nach dem Gesagten nicht allein danach, welchen Anschein ­die Presseäusserungen beim Durch­schnitts­leser (vgl. BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 7.2.2., «Carl Hirschmann») unter dem Blickwinkel des Wahrheitsgehalts oder der Unschuldsvermutung erwe- | cken. Losgelöst von diesen Prüfungskriterien rührt das, was die Vorinstanz in für das BGer verbindlicher Weise (Art. 105 Abs. 1 BGG) als vor­gefallen feststellt, an das Recht des ­Beschwerdeführers auf Achtung seiner (informationellen) Privatsphäre, wie es von Art. 28 ZGB ebenfalls geschützt ist. Zwar konnte vom Beschwerdeführer angesichts seiner Stellung als Boulevard-Prominenter (vgl. BGer vom 6. Mai 2015, 5A_658/2014, E. 5.6) ­gegenüber einer ausufernden Berichterstattung ein erhöhtes Mass an Kritik­resistenz und Toleranz erwartet werden (vgl. C. Cramer, Persönlichkeitsschutz und Medienfreiheit, Vorschläge für eine Güterabwägung nach kontextbezogenen Fallgruppen, BJM 2008, 131). Auch unter Berücksichtigung dieser Abstriche an Privatsphäre und Diskretionsbedürfnis sprengt die Medienkampagne, an der sich die ­Beschwerdegegnerinnen dem angefochtenen Entscheid zufolge zusammen mit verschiedenen anderen Medien beteiligt haben, den Rahmen dessen, was sich der Beschwerdeführer gefallen lassen musste.

Das HGer selbst bezeichnet den «Medienhype», dem der Beschwerdeführer in der Zeit vom 4. November 2009 bis 2. Oktober 2010 ausgesetzt war, als «präzedenzlos». Es stellt fest, dass die Medien in einer «überdurchschnittlichen Intensität berichtet», ja «sich regelrecht auf das Ereignis gestürzt» haben. Dieser Sachverhalt lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Beschwerdegegnerinnen den Beschwerdeführer in seiner Persönlichkeit verletzten: Mit den Berichten, die sie im erwähnten Zeitabschnitt veröffentlichten, beraubten sie ihn seines privaten Herrschaftsrechts, selbst darüber zu bestimmen, von welchen Informationen über sich und sein Leben die Öffentlichkeit erfahren soll. Dass dieser Eingriff in die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht allein in den Medien der Beschwerdegegnerinnen stattfand, steht einer Mitwirkung an der Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht entgegen (vgl. zum Begriff des Mitwirkens BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 4.2., «Carl Hirschmann»). Auch wenn die Beschwerdegegnerinnen – wie die Vorinstanz meint – mit ihrer Berichterstattung ­allein in Bezug auf die Unschuldsvermutung und den Stand des laufenden Verfahrens objektiv betrachtet keinen falschen Eindruck erweckt haben sollten, gaben sie doch personenbezogene Begebenheiten und Ereignisse aus dem Leben des Beschwerdeführers der ­Öffentlichkeit preis. Sie taten dies in einer Weise, die einer übermässigen Einmischung in die Individualität gleichkommt und den Beschwerdeführer in den Augen des Durchschnittskonsumenten blossstellt. Das ist eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB. Indem der angefochtene Entscheid zum gegenteiligen Schluss kommt, erweist er sich als bundesrechtswidrig.

[…]

6.7 Eine Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffent­liches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).

6.7.1 Die Tatsachen, aus denen sich das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes erschliesst, muss der Urheber der Verletzung dartun und beweisen (BGE 136 III 410 ff. E. 2.2.1 und 2.3 m.w.H.). Dies gilt zum Beispiel für den Nachweis, dass bestimmte Tatsachenaussagen in einem Medienbericht der Wahrheit entsprechen oder eine vor­getragene Kritik begründet ist (vgl. BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 8.2., «Carl Hirschmann»). Ebenso ist Tatfrage, ob eine Einwilligung in das verletzende Verhalten vorliegt (vgl. BGer vom 6. Oktober 2009, 6B_445/2009, E. 1.3). Der Ebene der Rechtfertigung ist auch die Frage zuzuordnen, ob der Verletzer ein (privates oder öffent­liches) In­teresse nachweisen kann, das dem grundsätzlich schutzwürdigen ­Interesse des Verletzten mindestens gleichwertig ist (BGE 126 III 305 ff. E. 4a). Auf ihre Schutzwürdigkeit hin zu prüfen sind nicht nur die Ziele, die der ­Urheber der Verletzung verfolgt, sondern auch die Mittel, derer er sich dazu bedient (BGE 126 III 305 ff. E. 4a). Dies bedingt eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen, die der Richter in Ausübung seines Ermessens vorzunehmen hat (BGE 129 III 529 ff. E. 3.1). Die Interessenab­wägung als solche beschlägt eine Rechtsfrage (vgl. BGer vom 21. Oktober 2005, 5C.152/2005, E. 5.1), die das BGer selbst beantworten kann (BGE 136 III 410 ff. E. 4.4; zum Ver­fahren unter dem OG: BGE 122 III 449 ff. E. 3c). Dasselbe gilt für die Rechtsfrage, ob ein Eingriff in die persön­lichen Verhältnisse verhältnismässig und zweckmässig ist (BGE 136 III 410 ff. E. 4.3). Tatfrage ist hingegen, ob die beweisbelastete Partei ein öffentliches oder privates Interesse an der Persönlichkeitsverletzung behauptet und gegebenenfalls bewiesen hat, falls es bestritten wurde (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Nicht eigens zu beweisen sind Erfahrungssätze, das heisst Sätze allgemeiner Lebenserfahrung, die jedermann aufgrund eines selbstverständlichen Wissens um menschliche Verhaltensweisen oder allgemeiner Kenntnis naturgegebener Zusammenhänge vertraut sind (M. Kummer, Berner Kommentar I/1, Bern 1962, ZGB 8 N 98; ausführlich H.P. Walter, Berner Kommentar I/1, Bern 2012, ZGB 8 N 99 ff.). Soweit Feststellungen oder Schlüsse ausschliesslich aufgrund ­solcher Erfahrungssätze getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für Fälle gleicher Art Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom BGer im Rahmen der ­Beschwerde in Zivilsachen frei über- | prüft werden (BGE 140 III 115 ff. E. 2 m.w.H.). […]

[…]

6.7.3 Was die Rechtfertigung durch ein überwiegendes öffentliches In­teresse betrifft, geht es im Kern um die Frage, ob darunter auch die kollektive Klatschsucht fällt, welche die Medienkampagne bedient. Überwiegend im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB ist ein ­öffentliches Interesse, wenn das Opfer, das dem Verletzten mit dem Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse aufgebürdet wird, geringfügiger erscheint als der Vorteil, den eine Mehrheit anderer Personen oder die Allgemeinheit daraus zieht (P. Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, 97; kritisch B. Bacher, Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz, 2015, 276 ff.). Steht der Informationsauftrag der Presse in Frage, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu untersuchen, ob die fraglichen Medienäusserungen vom Informationsauftrag der Medien (dazu BGE 37 I 368 ff. E. 3) abgedeckt, also durch ein besonders gewichtiges Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit gerechtfertigt sind (BGE 97 II 97 ff. E. 4b; kritisch Bacher, 281 f.). Die Rechtfertigung kann stets nur so weit reichen, als ein Informationsbedürfnis besteht (BGE 129 III 529 ff. E. 3.1 m.w.H.). Demgegenüber soll sich ein reines Unter­haltungsbedürfnis, das je nach Akzentsetzung zwischen Sensationsgier und Anteilnahme oszilliert, auf (gar) kein öffentliches Interesse zurückführen lassen (Cramer, 139; ähnlich P. Jäggi, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960, 165a). Diese Sichtweise ist zu absolut. Wie Aktgemälde, die in einer Kunstzeitschrift veröffentlicht werden, oder Volkslieder, die ein spezialisierter ­Radiosender ausstrahlt, können auch Sensationsberichte, mit denen ein Boulevardblatt oder ein Lokalfernsehen seinen Lesern bzw. Zuschauern die Zeit vertreibt, im öffentlichen ­(Unterhaltungs-)Interesse liegen. Falls sich eine skandalisierende Berichterstattung – wie hier – aber als persönlichkeitsverletzend erweist, stellt sich die Frage, ob ein reines Unterhaltungsbedürfnis im Streit unter Privaten, das heisst nach privatrechtlichen Mass­stäben, das Interesse des Verletzten auf Achtung seiner Privatsphäre mindestens aufwiegt. Bei dieser Abwägung mit den privaten Persönlichkeitsrechten des Verletzten kommt der reinen Unterhaltung als öffentlichem In­teresse nicht das Gewicht zu, welches das Informieren – verstanden als aufklärendes Vermitteln von Neuigkeiten aus verschiedensten Bereichen des ­Allgemeininteresses – für sich be­anspruchen kann. Je weiter die reine Unterhaltung als von den Medien ­be­dientes Bedürfnis in den Vordergrund rückt, desto schwerer fällt es, ein (überwiegendes) öffentliches In­teresse anzunehmen (P. Meier / E. de Luze, Droit des personnes, 2014, 325). Steht als öffentliches Interesse einzig die Unterhaltung der Allgemeinheit oder einer Vielzahl von Personen in Frage, muss sich der Verletzte mit Blick auf seine Persönlichkeitsrechte mit ­anderen Worten weniger gefallen lassen, als wenn es um die Befriedigung eines legitimen Informationsbedürfnisses geht.

Im konkreten Fall können sich die Beschwerdegegnerinnen unter dem ­Titel des öffentlichen Interesses auf kein nennenswertes Informationsbedürfnis berufen. Wie sich aus den vorinstanz­lichen Feststellungen ergibt, konzentrierten sie sich in der Medienkampagne nicht darauf, dem Publikum Klarheit über den Fortgang des Strafverfahrens zu verschaffen, in das der Beschwerdeführer involviert zu sein schien. Stattdessen beteiligten sie sich am Medienrummel rund um den Beschwerde­führer, indem sie eine Vielzahl von Berichten veröffentlichten, die sich immer um dasselbe Thema drehten. Um den Schwung dieses medialen Karussells aufrechtzuerhalten, bauschten sie die Berichte mit weiteren (angeblichen) Episoden aus dem Leben des Beschwerdeführers von untergeordneter Bedeutung auf. Soweit die Beschwerdegegnerinnen damit einem Unterhaltungsbedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit nachgekommen sind, vermag ein all­fälliges öffentliches Interesse an dieser Art von Berichterstattung die Persönlichkeitsverletzung, die dem Beschwerdeführer widerfahren ist, jedenfalls nicht aufzuwiegen.

[…]

7. Hinsichtlich der Persönlichkeitsverletzungen, wegen denen er sich (erneut) an das BGer wendet, pocht der Beschwerdeführer wiederum auf seinen Beseitigungsanspruch (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).

[…]

7.4.1 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, auch diejenigen Artikel der Beschwerdegegnerinnen, die «Bestandteil der persönlichkeitsverletzenden Medienkampagne» bildeten, seien nach wie vor online ­abrufbar und über die Webseiten der betreffenden Medien sowie die anderen erwähnten Kanäle weiterhin verbreitet. Er argumentiert, massgeblich sei die Sach- und Rechtslage im Urteilszeitpunkt. Im Februar 2016, als der angefochtene Entscheid erging, sei er kein Prominenter im Sinne des bundesgerichtlichen Urteils vom 6. Mai 2015, 5A_658/201,4, mehr gewesen. Vielmehr sei er inzwischen als «Privatperson mit vollem Anspruch auf Privatsphäre und Privatleben zu qualifizieren». Der Beschwerdeführer klagt, durch die weiterhin im Internet verfügbaren Berichte der Beschwerdegegnerinnen setze sich der Unrechtszustand fort, indem gegen seinen Willen mit Name und Bild zahlreiche Berichte über ihn publiziert seien, die seinem heutigen Status als Privatperson widersprechen und sein Recht auf Privatleben in permanenter Weise aushöhlen. Auf diese Weise werde er | wieder­um als «quasi Medienprominenter» dargestellt mit der Folge, dass er ­weitere Berichte in Kauf nehmen müsste. Diese Situation widerspreche dem im Urteil 5A_658/2014 vom 6. Mai 2015 entwickelten Grundsatz, dass auch eine «Lokalberühmtheit» aus der Boulevardöffentlichkeit verschwinden kann, und habe eine ­andauernde unzulässige Beschränkung der persönlichen Freiheit und des Rechts auf Privatleben zur Folge.

7.4.2 Der in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB verankerte Beseitigungsanspruch setzt eine «bestehende» Persönlichkeitsverletzung voraus. Wie der Beschwerdeführer selbst schreibt, will er mit ­seinem Beseitigungsanspruch eine Vielzahl nicht näher spezifizierter Medienberichte der Beschwerdegegnerinnen ins Visier nehmen, die seiner Meinung nach «Bestandteil» der Medienkampagne bildeten. Damit schiesst der Beschwerdeführer mit seinem Beseitigungsantrag aber am Ziel vorbei. Denn die Persönlichkeitsverletzung, gegen die sich sein allfälliger Be­seitigungsanspruch richten würde, ist die Medienkampagne selbst, das heisst die Tatsache, dass die Medien – darunter die Beschwerdegegnerinnen – zwischen dem 4. November 2009 und dem 2. Oktober 2010 mit zahllosen Berichten auf etlichen Kanälen seine mediale Skandalisierung provozierten und ihn damit seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beraubten. Dass er im Zusammenhang mit den damaligen Strafverfahren bzw. -unter­suchungen auch noch im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Beurteilung eine Berichterstattung von nie gesehener Intensität über sich hätte ergehen ­lassen müssen und sich die Beschwerdegegnerinnen weiterhin an einem solchen andauernden Medienhype beteiligt hätten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Lassen sich die einst veröffentlichten Medienberichte auch heute noch online abrufen, so ­bedeutet dies allein nicht, dass auch der damals entbrannte Medienhype nach wie vor andauert, also eine im Sinne von Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB «be­stehende» Persönlichkeitsverletzung ist. Der Beschwerdeführer täuscht sich, wenn er meint, mit dem Beseitigungsbegehren gegen den Medienhype auf einen Streich und ohne ­weitere Begründung sämtliche Medienberichte aus der Welt schaffen zu können, die in seinen Augen sein Recht auf Privatleben beeinträchtigen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.

[…]

8.2.5.1 Weiter wirft der Beschwerdeführer dem HGer vor, den Prozess­sachverhalt willkürlich festgestellt zu haben. In seiner Klage sei es ihm nicht darum gegangen, direkt die Herausgabe des Gewinns zu erstreiten und sich mit Blick auf die Substanziierung bzw. Bezifferung der materiellen Gewinnherausgabeforderung auf eine konkrete Gewinnberechnung festzu­legen. Vielmehr habe er – im Hinblick auf die Durchsetzung des Gewinnherausgabeanspruchs – in einem ersten Schritt im Sinne einer Stufenklage nach Art. 85 ZPO seinen materiellrechtlichen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach Art. 423 i.V.m. Art. 400 OR durchsetzen wollen. Im Unterschied zur prozessualen Edition verschaffe ihm dieser Anspruch Zugang zu neuen Informationen, nicht nur zur Herausgabe von Dokumenten, die bereits Bekanntes und im Prozess Behauptetes zu beweisen vermögen. Nachdem sich der konkrete, von der Vorinstanz dem Grundsatz nach bejahte Gewinn ziffernmässig nicht strikt beweisen lasse und er, der Beschwerdeführer, die zur konkreten Eruierung der Höhe des Gewinns verlangten Informationen nicht selbst beschaffen könne, sei der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftsablage ausgewiesen. Zur Substanziierung dieses Anspruchs bzw. zur Erklärung, welche Informationen er für die Bezifferung seines Gewinnherausgabeanspruchs benötige, habe er der Vorinstanz mögliche Berechnungsansätze aufzeigen und auf diese Weise darlegen wollen, welche Bedeutung Anzahl, Grösse, Aufmachung und Positionierung für die Bewertung der inkriminierten ­Berichte und damit für die Schätzung des Gewinns nach Art. 42 Abs. 2 OR haben. Die Vorinstanz übersehe ­«aktenwidrigerweise», dass ihm – als ­notwendige Voraussetzung zur Durchsetzung des Gewinnherausgabe­an­spruchs – zunächst ein Anspruch auf Rechnungslegung zustehe und er sich die Bezifferung seiner Gewinnherausgabeforderung «nach erfolgter Rechnungslegung» vorbehalten habe. Der Beschwerdeführer folgert, dass das HGer das Bundesrecht verletze, wenn es für die vorgängige Bezifferung des Gewinns bzw. für die blosse Rechnungslegung eine substanziierte Darlegung aller für den konkreten Gewinn sprechenden Umstände verlange. Davon, dass er mit seinem Begehren eine verpönte Ausforschung betrieben und Dokumente verlangt hätte, die für eine Überprüfung ohnehin nicht relevant wären, könne nicht die Rede sein. Nachdem erst die verlangten Informationen und die Rechnungslegung Auskunft darüber geben könnten, welche Dokumente relevant sind, erscheine es «paradox», von ihm schon zum Voraus eine genaue Bezeichnung der verlangten Dokumente zu fordern. Vielmehr sei es das HGer, das im Ergebnis überspitzte Anforderungen an die Sub­stanziierung des Anspruchs auf ­Rechnungslegung stelle und keine Be­gründung liefere, weshalb sein Editionsbegehren das Bestimmtheitsgebot verletze. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum die Herausgabe der genannten Kennzahlen nicht zumutbar sei und inwiefern er, der ­Beschwerdeführer, die Edition der massgeblichen Grössen und Auswertungen noch näher hätte spezifizieren können.

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8.2.5.2 Nach Art. 423 Abs. 1 OR, auf den Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist, ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte ­entspringenden Vorteile anzueignen, wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf sein Interesse unternommen wurde. Von den Voraussetzungen dieses Anspruchs auf Vorteilsabschöpfung oder Gewinnherausgabe, die der Kläger zu beweisen hat, ist dem an­gefochtenen Entscheid zufolge nur mehr die Höhe des konkreten Gewinns streitig, der herauszugeben wäre. Diesbezüglich besteht nach bundesgerichtlicher Praxis dort eine Beweis­erleichterung, wo sich der Gewinn ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Diesfalls darf der Richter den ­Gewinn in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten, wobei sich diese Beweiserleichterung sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Gewinns bezieht (BGE 133 III 153 ff. E. 3.3 m.w.H.). Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist auch, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine ­eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgear­tikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand in­sofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird. Massgeblich ist im Ergebnis, inwieweit die verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, das heisst zum Generieren und Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war (ausführlich BGE 133 III 153 E. 3.5 m.w.H.).

Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese ermessensweise Schätzung des Schadens beruht auf Tat­bestandsermessen (BGer vom 14. März 2007, 4C.414/2006, E. 3.3) und gehört zur Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung (BGE 128 III 271 ff. E. 2b/aa). Im Rahmen seiner pflicht­gemässen Ausübung dieses Ermessens ist es auch Aufgabe des Richters, sich Klarheit über die Entscheidungsfaktoren zu verschaffen, die er zu berück­sichtigen gedenkt bzw. bezüglich derer er weitergehende Informationen be­nötigt. Die Befugnis des Richters, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat freilich nicht zum Zweck, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu ­stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (BGE 122 III 219 ff. E. 3a m.w.H.). Dasselbe gilt im Streit um die Gewinnherausgabe für die Umstände, welche die beweisbelastete Partei für die Erzielung eines Gewinns oder für dessen Verminderung anrufen will (vgl. BGE 134 III 306 ff. E. 4.1.2). Eine genaue Substanziierung darf in Fällen, für die Art. 42 Abs. 2 OR gilt, jedoch nicht verlangt werden (vgl. BGE 77 II 184 ff. E. 10). Denn die ­Beweiserleichterung, die Art. 42 Abs. 2 OR dem Kläger verschafft, zieht auch eine Einschränkung der Behauptungs- und Substanziierungslast nach sich (N. Gut, Die unbezifferte Forde­rungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, 201 f.; A. R. Markus, Berner Kommentar I, 2012, ZPO 85 N 10).

Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nachweis des erzielten Gewinns in den Weg stellen und zu deren Bewältigung die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der ­Geschäftsherr ohne eigenes Verschulden den Umfang des Gewinns des ­Geschäftsführers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Geschäftsführer über den von ihm erzielten Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird ­deshalb angenommen, der Geschäftsherr verfüge gegenüber dem Geschäftsführer über einen (Neben-)Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der seine gesetzliche Grundlage nach herrschender Ansicht in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet (M. Inderkum, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung, 2008, 188; B. Pasquier, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen – unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, 2014, 113 f.; J. Schmid, Zürcher Kommentar V 3a, 3. Aufl., 1993, OR 423 N 123 ff.; M. Nietlispach, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1994, 126; R. M. Jenny, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsver­letzungen, 2005, 161). Um einen solchen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dreht sich auch ein Urteil | des BGer betreffend einen Streit um eine Gewinnherausgabe infolge einer ­Patentverletzung (BGer vom 12. April 2006, 4C.290/2005, E. 3). Wie dieser Fall zeigt, steht es dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbegehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren verbindet (vgl. Schmid, OR 423 N 126).

Soweit von Anfang an feststeht, dass die Höhe der eingeklagten Forderung – hier der nach Art. 423 OR herauszugebende Gewinn – sich gar nie exakt beziffern lassen wird, sondern vom Richter in (analoger) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, kommt Art. 85 Abs. 2 ZPO, wonach die Forderung im Anschluss an das Beweisverfahren oder die Auskunfts­erteilung zu beziffern ist, nicht zur ­Anwendung (Gut, 195 f. und 198). Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger in diesem Szenario seinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nicht einklagen kann. Die Stufenklage dient dazu, die gegebenen Klagemöglich­keiten – darunter auch eine Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR – zu er­gänzen; sie soll den Kläger nicht in seinen Klagemöglichkeiten einschränken (vgl. P. Leumann Liebster, Die ­Stufenklage im schweizerischen Zivil­prozessrecht, 2005, 106; Gut, 125 f.; ähnlich Ch. Schöbi, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen – eine ­Annäherung an die Rechtsfigur der «perte d’une chance»?, in: Anne Böhme et al. (Hg.), Ohne jegliche Haftung, Festschrift für Willi Fischer zum 65. Geburtstag, 2016, 456). Wie bereits er­örtert, entbindet eine richterliche Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR den Kläger nicht von der Obliegenheit, seinen Anspruch so weit als möglich zu substanziieren. Ist er im Hinblick darauf auf Informationen angewiesen, die naturgemäss im Herrschaftsbereich des Beklagten zu finden sind, kann er seinen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auch zu diesem Zweck ins Recht legen und mit seiner Ermessensklage verbinden. Fordert der Kläger in der Hauptsache ­gestützt auf Art. 423 OR die Herausgabe eines Gewinns, so richtet sich der besagte Nebenanspruch darauf, dass der Geschäftsführer Angaben über den Umfang und die Art der erzielten Vorteile liefert und allfällige Dokumente (etwa Verkaufsstatistiken, Geschäftsbücher, Kundenlisten) vorlegt, die Aufschluss über den erzielten Gewinn geben. Gegebenenfalls sind das Informationsinteresse des Geschäftsherrn und schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Geschäftsführers gegeneinander abzuwägen und die beim Geschäftsführer einverlangten Unterlagen einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten vorzulegen (Inderkum, 188; Schmid, OR 423 N 125; Jenny, 163).

8.2.5.3 Im konkreten Fall ist im an­gefochtenen Entscheid zwar davon die Rede, dass die Kläger eine Bezifferung des geforderten Gewinns unterlassen. Allein daran lässt das HGer die Klage auf Gewinnherausgabe indes (zu Recht) nicht scheitern. Ebenso wenig stellt es den grundsätzlichen Bestand des Anspruchs auf Gewinnherausgabe in Frage, begrenzen sich seine Erwägungen doch auf die Frage nach dem «konkreten Gewinn, der herauszugeben wäre». Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, ist der Vorinstanz auch nicht entgangen, dass die Kläger zunächst die ­Herausgabe der für ihn relevanten ­Unterlagen verlangt hatten, die eine Berechnung bzw. Schätzung des Gewinns ermöglichen würden: Es stellt ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer die Herausgabe dieser Urkunden verlangt. Der angefochtene Entscheid nennt keine Gründe, weshalb ein derartiger (Hilfs-)Anspruch im konkreten Fall schon vom Grundsatz her unzulässig ist und sich mit der Hauptklage auf Gewinnherausgabe nicht verbinden lässt. «In diesem Zusammenhang», also im Zusammenhang mit der vorab verlangten Herausgabe der Unterlagen, kommt die Vor­instanz auf Art. 42 Abs. 2 OR zu sprechen. Die diesbezüglichen Erwägungen laufen darauf hinaus, dass der Beschwerdeführer schon im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung seines Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs sich konkret festlegen und dartun muss, wie der Richter im Streit um die Hauptsache den Gewinn zu schätzen hat, dessen Herausgabe gefordert wird. Anders ausgedrückt sollen nach der Vorstellung des HGer die Anforderungen, die im Falle einer gerichtlichen Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR an die Substanziierung des Hauptsache-, hier des Gewinnherausgabeanspruchs gestellt werden, in ­gleicher Weise auch für die Substanziierung des Nebenanspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung gelten. Dies aber verträgt sich nicht mit dem Bundesrecht:

Welche Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich – wie schon im ersten Urteil in dieser ­Sache dargelegt – aus der materiellen Anspruchsgrundlage, das heisst aus der im konkreten Fall anwendbaren Norm des Bundesrechts (BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 6.3.1., «Carl Hirschmann»). Das gilt auch für den Anspruch auf ­Auskunft und Rechnungslegung, den der Geschäftsherr (hilfsweise) geltend macht, um sich Kenntnisse über die Eingriffe des Geschäftsführers und deren Folgen zu verschaffen und seine Gewinnherausgabeforderung zu beziffern oder zu substanziieren. Daran ändert nichts, dass der Geschäftsherr seinen Hilfsanspruch nicht selbständig, sondern in Gestalt einer Stufenklage zusammen mit dem Hauptanspruch durchsetzen will. Wie oben ausgeführt, ist die Stufenklage (bloss) ein prozessualer Modus. Das materielle Recht, nach dem allein sich die Substanziierung ­eines Anspruchs richtet, wird dadurch | nicht beeinflusst. Nun beschlagen die Substanziierungsanforderungen, an denen die Vorinstanz die Klage scheitern lässt, aber nicht den Anspruch auf Herausgabe der relevanten Unterlagen, in dessen «Zusammenhang» der angefochtene Entscheid auf die Substanziierung zu sprechen kommt, sondern offensichtlich den Gewinnherausgabe­anspruch selbst, genauer: die nach Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmende Schätzung des herausverlangten Gewinns. Schon für den Informationsanspruch die Substanziierung des Hauptanspruchs zu verlangen, ist aber nicht sachgerecht, dient doch der erstgenannte Anspruch gerade der Konkre­tisierung des Letzteren (vgl. Leumann Liebster, 122). Insofern verhält es sich mit der Substanziierung nicht anders als mit der Bezifferung (dazu BGE 116 II 215 ff. E. 4a). Im Ergebnis weist das HGer den Anspruch auf Gewinnherausgabe ab, ohne sich zum (Neben-)Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen zu äussern – obwohl es feststellt, dass die Kläger «zunächst» die Herausgabe der Unterlagen verlangen. Mithin vermengt das HGer den Haupt- und den Nebenanspruch bzw. die jeweiligen ­Anforderungen an die Substanziierung dieser Ansprüche in einer Weise, die es dem Beschwerdeführer verunmöglicht, den ihm grundsätzlich zustehenden Anspruch auf Gewinnherausgabe gerichtlich durchzusetzen. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, dass das HGer die Anforderungen an die Substanziierung seines Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung überspanne, erweist sich in diesem Sinne als begründet.

[…]

8.2.5.5 Angesichts der vorigen Er­wägungen ist dem HGer zu widersprechen, wenn es (im Sinne seiner Eventualbegründung) unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO verlangt, dass die Beschwerdegegnerinnen «aufgrund des Editionsbegehrens genau wissen müssen und abschätzen können, welche Unterlagen bzw. Zahlen sie herauszugeben hätten». Das HGer verwechselt die Vorgaben für die ­Formulierung prozessrechtlicher Beweisanträge, die es unter Hinweis auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO rekapituliert, mit den erläuterten Anforderungen an die Bestimmtheit des materiellrecht­lichen Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, um das sich der ­vorliegende Prozess dreht: In Rz. 654 der Klage, auf die der angefochtene Entscheid Bezug nimmt, schreiben die Kläger zwar, dass die Beklagten eine Reihe von Informationen «zu edieren» haben. Es mag zutreffen, dass diese Ausdrucksweise im Justizbetrieb eher für prozessuale Beweisanträge Verwendung findet, mit denen eine Partei ihre materiellrechtliche Position zu stützen sucht. Anders als bei prozessualen Beweisanträgen üblich, ist die Aufzählung der geforderten Auskünfte aber auch im Klagebegehren Ziff. 6 selbst enthalten, und zwar als Kon­kretisierung des Begehrens, die Beschwerdegegnerinnen zu verurteilen, «sämtliche Informationen zur Eruierung bzw. Abschätzung des Gewinns offen zu legen» (vgl. BGer, sic! 2015, 571 ff., «Carl Hirschmann», Sachverhalt lit. B.a). Auch aus der Klagebegründung, auf deren einschlägige ­Stellen die hiesige Beschwerde verweist, erschliesst sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Kläger mit den aufgezählten Informationen keinen Beweisantrag zur eingeklagten Gewinnherausgabeforderung stellen, sondern zunächst mit Blick auf die Bezifferung bzw. Substanziierung des Hauptanspruchs einen materiellrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch geltend machen. Insbesondere leiten sie diesen Informa­tionsanspruch unter Hinweis auf eine Lehrmeinung explizit aus Art. 400 OR ab.

Losgelöst von der Frage, ob der Hilfsanspruch auf Auskunft und Rechenschaft im Streit um eine Gewinnherausgabe auf Art. 400 OR fusst, ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass dieser Anspruch dem Geschäftsherrn Informationen über erfolgte Eingriffe und deren Folgen verschaffen soll, von denen er noch keine (detaillierten) Kenntnisse hat. Dies liegt in der Natur der Sache, wurzelt der Gewinnherausgabeanspruch doch gerade in einer Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 OR), die nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen wurde (Art. 423 Abs. 1 OR). Insofern passen die vorinstanz­lichen Ausführungen zu Art. 400 OR und die Hinweise auf ein dazu ergangenes Bundesgerichtsurteil nicht zum konkreten Fall. Entgegen dem, was das HGer anzunehmen scheint, kann dem Beschwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden, mit seinem Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren einen «beliebigen und grösstmöglichen Gewinn» berechnen zu wollen. Jede vor Gericht ausgetragene Auseinander­setzung um eine Gewinnherausgabe bringt es mit sich, dass der Kläger einen möglichst hohen Betrag erstreiten will. Vor allem aber dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens, wie ausführlich dargelegt, nicht überspannt werden. War das HGer der Meinung, die geforderten Auskünfte seien für den massgeblichen Gewinn nicht relevant oder das Begehren sei mit Blick auf das Informationsinteresse in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu umfassend formuliert, so hätte es das (materiellrechtliche) Informationsbegehren auf die Elemente beschränken müssen, die es als ausschlaggebend erachtete. ­Indem es das Begehren pauschal als nicht schutzwürdig beiseiteschiebt, verletzt es den materiellrechtlichen (Neben-)Anspruch des Beschwerdeführers, zum Zweck der Bezifferung des Gewinns bzw. der Substanziierung der Grund­lagen seiner Schätzung Informationen aus dem Herrschaftsbereich der Beschwerdegegnerinnen zu verlangen. | Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.

[…]

9.3.2 Das Recht auf Beweis ist in Art. 152 ZPO gesetzlich vorgesehen und wurde früher aus Art. 8 ZGB ­ab­geleitet (BGer, sic! 2015, 571 ff. E. 1., «Carl Hirschmann»). Danach hat die beweispflichtige Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche bestrittene Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwend­baren Prozessrechts entspricht (vgl. BGE 133 III 295 ff. E. 7.1; 114 II 289 ff. E. 2a; BGer vom 24. September 2013, 5A_330/2013, E. 3.5.2). Dieser Anspruch schliesst eine vorweggenommene (antizipierte) Würdigung von Beweisen nicht aus. Von einer solchen kann allerdings nur dort die Rede sein, wo der Richter zum Schluss kommt, ein form- und fristgerecht beantragter und an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der bereits abgenommenen Beweise gewonnene Über­zeugung von der Wahrheit oder ­Unwahrheit einer behaupteten und ­bestrittenen Tatsache nicht zu erschüttern (BGE 140 I 285 ff. E. 6.3.1; 138 III 374 ff. E. 4.3.2; 90 II 219 ff. E. 4b). Keine vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern eine Verletzung des Rechts auf Beweis liegt demgegenüber vor, wenn der Richter objektiv taug­liche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (BGE 114 II 289 ff. E. 2a). Genau dies ist im Prozess vor der Vorinstanz aber geschehen: Das HGer äussert sich gar nicht zur (streitigen) Tatsache der seelischen Unbill, wie sie der Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR voraussetzt (BGE 131 III 26 ff. E. 12.1). Vielmehr lässt es von vornherein offen, ob diese Tatsache erstellt sei oder nicht. Zur Begründung führt es aus, die ­immaterielle Unbill lasse sich nicht ­allein durch eine Parteibefragung beweisen, sondern erfordere zusätzliche Beweise, die zu beantragen der Beschwerdeführer versäumt habe.

Entgegen dem, was der ange­fochtene Entscheid unterstellt, sind Parteibefragung und Beweisaussage gesetzlich vorgesehene (Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO), objektiv taugliche Beweismittel. Der Richter bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Daraus folgt das Verbot fester Beweisregeln (A. Bühler, Berner Kommentar II, 2012, ZPO 191/192 N 16). Soweit diese gesetzliche Pflicht zur freien Beweiswürdigung Platz greift, ist es nicht zulässig, einem bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Beweismittel von vornherein jeden Beweiswert, also jede Überzeugungskraft abzusprechen (vgl. BGE 84 IV 171 ff. E. 2). Dies gilt auch für die Parteibefragung und Beweisaussage im Sinn von Art. 168 Abs. 1 lit. f ZPO. Eine geschickte Befragung durch den Richter kann erfahrungsgemäss durchaus ein gutes Mittel sein, die Wahrheit zu erforschen, wenn der Befragte – zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei – eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck ­gewinnt, der ihm gestatten kann, die Glaubwürdigkeit des Befragten zu beurteilen (BGE 80 II 294 ff. E. 1). Zu Recht wird im Schrifttum gefordert, dass diese bundesgerichtlichen Über­legungen auch unter der Herrschaft der Schweizerischen Zivilprozessordnung gelten (siehe H. A. Müller, in: Brunner / ​Gasser / Schwander (Hg.), ZPO ­Schweizerische Zivilprozessordnung II, 2. Aufl., Zürich 2016, ZPO 191 N 33). Daran ändert auch der vorinstanzliche Hinweis auf die bundesrätlichen Er­örterungen zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts. Zwar ist dort davon die Rede, dass der Beweiswert der Parteibefragung aufgrund der «Selbstbefangenheit» der Partei «meist gering und daher mit einem zusätz­lichen Beweismittel zu unterlegen» sei (siehe Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7326). Auch zur Schlussfolgerung, dass der Beweiswert einer Parteiaussage «zu eigenen Gunsten» für sich allein genommen im konkreten Fall als gering einzustufen ist, kann der Richter erst kommen, wenn er diesen Beweis abgenommen hat.

Dass Art. 157 ZPO im vorinstanzlichen Verfahren (auch) im Streit um die eingeklagte Genugtuungsforderung des Beschwerdeführers galt, wird (zu Recht) weder vom HGer noch von den Beschwerdegegnerinnen in Frage gestellt. Im Ergebnis verwirft das HGer die besagten Beweismittel also, ohne bereits aufgrund anderer abgenommener Beweise zu einer Überzeugung gelangt zu sein und ohne sich im Einzelfall nach freier Überzeugung ein Urteil darüber zu bilden, ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht den im Rahmen der ­Parteibefragung gewonnenen Aussagen ein Beweiswert zukommt. Damit aber ­verletzt der angefochtene Entscheid das Recht des Beschwerdeführers auf ­Beweis.

[…]