« Cartes » Tribunal fédéral du 12 novembre 2019

6|2020

Rechtsprechung | Jurisprudence

« Cartes »
Tribunal fédéral du 12 novembre 2019

En cas de gestion d’affaire imparfaite de mauvaise foi, absence de droit du maître à la remise du gain découlant non de l’atteinte à ses biens juridiques mais d’une infraction commise au détriment de tiers

2. Droit d’auteur

2.1 Droit d’auteur en genéral

CO 423 I ; LDA 62 II. Lorsque les conditions de l’art. 423 al. 1 CO sont remplies, le maître a droit à la restitution du gain qui découle de l’utilisation non autorisée de ses droits d’auteur (consid. 3.1.1).

CO 423 I ; LDA 62 II; CC 8. Il incombe au maître de rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’atteinte illicite à ses biens juridiques et les profits nets réalisés par le gérant (consid. 3.1.2).

CO 423 I ; LDA 62 II. Une infraction pénale commise par le gérant au détriment d’un tiers donne naissance à un fondement juridique distinct de celui applicable pour la remise de gain. La part du profit qui découle de l’infraction (soit le produit de l’infraction) ne devra pas être restituée au maître (consid. 3.1.3).

CO 423 I ; LDA 62 II ; CO 42 II. L’évaluation du dommage par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO n’est admissible que si le lésé satisfait entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l’estimation (consid. 3.1.4).

CO 423 I ; LDA 62 II. Lorsqu’il existe deux fondements juridiques impliquant chacun une prétention distincte au bénéfice de créanciers différents, il n’y a pas d’atteinte combinée, laquelle vise le cas où l’atteinte illicite aux droits du maître concourt avec une activité licite menée par le gérant (consid. 3.2.1).

2. Urheberrecht

2.1 Allgemeines Urheberrecht

OR 423 I; URG 62 II. Unter den Voraussetzungen von Art. 423 OR hat der Geschäftsherr das Recht auf Herausgabe des Gewinnes, der mit der unbefugten Verwendung seiner Urheberrechte erzielt wurde (E. 3.1.1).

OR 423 I; URG 62 II; ZGB 8. Es obliegt dem Geschäftsherrn, den Kausalzusammenhang zwischen der Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter und den Nettogewinnen, welcher der Geschäftsführer erzielt hat, zu beweisen (E. 3.1.2).

OR 423 I; URG 62 II. Eine vom Geschäftsführer begangene Straftat zum Nachteil eines Dritten begründet eine andere Rechtsgrundlage als die Gewinnherausgabe. Der Teil, welcher das Ergebnis der Verletzung darstellt (das Produkt, das durch die Verletzung entsteht), muss dem Geschäftsherrn nicht herausgegeben werden (E. 3.1.3).

OR 423 I; URG 62 II; OR 42 II. Die analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zur Bestimmung des Ersatzes ist nur zulässig, wenn es dem Verletzten gelingt, genügend Sachverhaltselemente für eine Schätzung vorzubringen (E. 3.1.4).

OR 423 I; URG 62 II. Sind unterschiedliche Rechtsgrundlagen gegeben, welche je eigene Ansprüche verschiedener Gläubiger begründen, liegt kein Kombinationseingriff vor. Ein solcher läge vor, wenn der unbefugte Eingriff in die Rechte des Geschäftsherrn mit einer zulässigen Tätigkeit des Geschäftsführers konkurriert (E. 3.2.1).

I^re Cour de droit civil ; rejet du recours ; réf. 4A_88/2019

Jusqu’au 3 novembre 2008 (date de la résiliation de son contrat de distribution), C. SA – société inscrite au registre du commerce de Genève – était l’un des distributeurs agréés de A. SA – société de droit français active notamment dans la distribution et la commercialisation de chaînes de télévision – pour le territoire français. A. fournit à ses distributeurs des cartes destinées à décrypter le signal audiovisuel des chaînes de télévision proposées dans son catalogue. Les cartes françaises qui étaient obtenues par C. ne devaient pas permettre le décryptage sur le territoire suisse, alors qu’en réalité, elles pouvaient être utilisées par les clients situés en Suisse.

B., actionnaire et administrateur unique de C., a vendu des abonnements (et procédé au renouvellement de ceux-ci) à des clients domiciliés en Suisse, alors qu’il n’a jamais disposé d’autorisation de A. pour le représenter sur ce territoire et que, depuis novembre | 2008, il n’était plus distributeur agréé du groupe.

À cet effet, B. concluait des abonnements au nom de clients fictifs, mais en indiquant une adresse réelle en France, afin de recevoir les cartes permettant le décryptage et les remettre à ses clients (réels) en Suisse. Les cartes étaient activées par A. lorsque le prix de l’abonnement correspondant (« prix officiel A. ») lui était versé, de sorte que toutes les cartes reposaient sur un abonnement payé.

B. facturait aux clients suisses des montants supérieurs à ceux prévus par A. pour les abonnements fournis à ses clients. Il versait le « prix officiel A. » à A. et conservait la différence.

Par ordonnance pénale du 26 octobre 2011 entrée en force, le Ministère public a reconnu que B. était coupable d’escroquerie, d’infraction à la loi sur la concurrence déloyale, d’infraction à la loi sur la protection des marques, ainsi que d’infraction à la loi sur le droit d’auteur.

Le 17 juin 2013, A. a ouvert action devant le Tribunal de première instance de Genève. Par jugement du 13 avril 2018, le Tribunal de première instance a condamné B. à verser à A. le montant de 56 438 CHF, intérêts en sus.

Par arrêt du 18 décembre 2018, la Cour de justice du canton de Genève a admis partiellement l’appel formé par B., annulé le jugement entrepris et condamné B. à verser à A. le montant de 1188 CHF, intérêts en sus.

A. a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt cantonal.

Considérants :

3.1 Selon l’art. 423 al. 1 CO, auquel renvoie l’art. 62 al. 2 LDA (de même que l’art. 55 al. 2 LPM et l’art. 9 al. 3 LCD), lorsque la gestion n’a pas été entreprise dans l’intérêt du maître, celui-ci n’en a pas moins le droit de s’approprier les profits qui en résultent.

3.1.1 Cette disposition vise l’hypothèse de la gestion d’affaires imparfaite de mauvaise foi (ATF 129 III 422 ss consid. 4). La gestion d’affaires est qualifiée d’imparfaite lorsque le gérant, qui intervient illicitement dans les affaires du maître, agit non pas dans l’intérêt de ce dernier, mais dans son propre intérêt ou celui d’un tiers. L’art. 423 CO a pour but essentiel d’éviter que le gérant, auteur de l’ingérence, ne profite de celle-ci et qu’il n’en conserve les profits (TF du 28 février 2013, 4A_594/2012, consid. 2.1.1; TF du 27 mars 2014, 6B_819/2013, consid. 6.1 et l’auteur cité). La doctrine en infère que la remise de gain remplit aujourd’hui également une fonction préventive (ou punitive) et plus seulement une fonction de rééquilibrage (P. Tercier / L. Bieri / B. Carron, Les contrats spéciaux, 5^e éd., Zurich 2016, 799). Le maître, qui dispose d’une créance tendant à la restitution du profit réalisé par le gérant, peut faire valoir l’« action en remise de gain » (entre autres auteurs : Tercier / Bieri / Carron, 796).

Pour que la règle de l’art. 423 CO trouve application, trois conditions cumulatives doivent être réalisées :

–

Une atteinte illicite aux droits d’autrui (fondement juridique). L’intervention du gérant est illicite si elle a lieu sans cause, c’est-à-dire qu’elle ne repose ni sur un contrat ni sur la loi (Tercier / Bieri / Carron, 794 s. ; N. Tissot / D. Kraus / V. Salvadé, Propriété intellectuelle, Berne 2019, 396). En matière de droit d’auteur, toute utilisation non autorisée des droits appartenant à des tiers est considérée comme une intervention illicite (J. Schmid, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Zürich 1992, 332 et les auteurs cités ; R. Schlosser, Commentaire romand, Propriété intellectuelle, Bâle 2013, LDA 62 N 93).
–

La volonté du gérant, auteur de l’ingérence, de gérer l’affaire exclusivement ou de manière prépondérante dans son propre intérêt (TF du 25 mai 2004, 4C.326/ 2003, consid. 3.5.1; TF du 27 mars 2014, 6B_819/2013, consid. 6.1 qui, dans la perspective du droit pénal, se réfère à la « conscience et à la volonté » du gérant).
–

La mauvaise foi du gérant (ATF 129 III 422 ss consid. 4 ; 126 III 69 ss consid. 2a). Il agit de mauvaise foi s’il sait ou doit savoir (art. 3 al. 2 CC) qu’il s’immisce dans la sphère d’autrui sans avoir de motif pour le faire (ATF 126 III 69 ss consid. 2a ; TF du 28 février 2013, 4A_594/2012, consid. 2.1.1).

3.1.2 Si ces conditions sont remplies, le gérant est tenu de restituer au maître le profit (illégitime) qu’il a réalisé, soit tout avantage pécuniaire résultant de l’ingérence qui réside dans la différence entre le patrimoine effectif de l’auteur de la violation et la valeur qu’aurait ce patrimoine en l’absence de toute violation (ATF 134 III 306 ss consid. 4.1.1). Le profit doit toutefois être en lien de causalité avec l’atteinte illicite incriminée (ATF 133 III 153 ss consid. 3.2 ; TF, sic! 2013, 360 ss consid. 4.2, « Pneus-Online II » ; ATF 35 II 643 ss consid. 11 ; entre autres auteurs, cf. Tercier / Bieri / Carron, 797 ; P. Kohler, Berechnung des Verletzergewinns bei gut- und bösgläubigen Immaterialgüterrechtsverletzungen, sic! 2008, 567; B. Widmer, Vermögensrechtliche Ansprüche des Inhabers und des Lizenznehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten, Basel 1985, 91 et les auteurs cités).

[Le TF mentionne les discussions doctrinales concernant la nature du lien de causalité.]

Il incombe au maître de rapporter la preuve d’un lien de causalité entre l’atteinte illicite à ses biens juridiques et les profits nets réalisés par le gérant (TF, sic! 2013, 360 ss consid. 4.2). S’agissant | du degré de preuve requis, la vraisemblance prépondérante suffit (cf. ATF 133 III 153 ss consid. 3.3 ; 133 III 81 ss consid. 4.2.2 ; ATF 128 III 271 ss consid. 2b).

3.1.3 On est en présence d’une « atteinte combinée » (Kombinationseingriff) ou d’un « concours de causes » lorsque le profit réalisé par le gérant résulte aussi bien de l’atteinte aux biens juridiquement protégés d’un tiers (le maître) que de l’activité licite menée par le gérant lui-même ( know-how, qualité de ses services, recours à une campagne de marketing particulièrement réussie, réseau de distribution performant, etc.). La restitution (au maître) ne peut alors porter que sur la partie du profit qui découle de l’atteinte, par le gérant, aux biens juridiquement protégés du maître (entre autres auteurs : M. Amrein, Die Gewinnherausgabe ais Rechtsfortwirkung. Ein Beitrag zur Lehre von der unechten (eigennützigen) Geschäftsführung ohne Auftrag, Zürich 1967, 42 ; Schmid, 272, qui renvoie à Amrein; R. Jenni, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, Zürich 2005, 156 ; cf. ATF 35 II 643 ss consid. 11).

Ce concours de causes a été envisagé par le législateur puisque celui-ci a explicitement exprimé sa volonté de laisser le juge apprécier librement (parmi les divers facteurs ayant permis au gérant de réaliser un gain) la mesure dans laquelle celui-ci résulte de l’atteinte illicite aux biens du maître (en rapport avec la règle correspondante de l’ancienne LCD, cf. Schmid, 272 et le renvoi à la note 186, 341 ss).

La réglementation relative à la remise de gain ayant été conçue dans une large mesure par voie prétorienne (jurisprudence fédérale), les travaux préparatoires ne contiennent que de rares informations générales à ce sujet (cf. R. Moser, Die Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes, Zürich 1940, 280 s.; en lien avec le Code des obligations, cf. Schmid, 254). Le législateur n’a en particulier pas évoqué l’hypothèse – ici litigieuse – du gérant qui, ayant porté atteinte aux biens juridiques du maître (titulaire du droit d’auteur), aurait également commis une infraction pénale. En revenant aux fondements juridiques sous-jacents (pour la remise de gain, cf. supra consid. 3.1.1 première condition), on peut toutefois poser la distinction suivante :

–

Si le gérant commet une infraction pénale au détriment du (seul) maître, la totalité du profit qu’il réalise devra être restituée à celui-ci. C’est le cas lorsque le gérant soustrait, en l’absence du maître, un produit (exemple du lait volé cité par la doctrine) pour le commercialiser et encaisser le bénéfice de la vente (cf. Moser, 136; en droit allemand, cf. B. Ebert, Die Geschäftsanmassung, Berlin 2000, 232).
–

Si, comme c’est le cas en l’espèce, le gérant commet une infraction pénale au détriment d’une tierce personne, la part du profit qui en découle (soit le produit de l’infraction) ne devra pas être restitué au maître. C’est le cas du gérant qui, disposant du lait volé (cf. exemple précédent), altère volontairement le produit (en y ajoutant de l’eau) pour tromper le consommateur (escroquerie) et augmenter le volume de ses ventes et, partant, accroître le bénéfice en résultant (cf. Moser, 136). Dans cette situation, le comportement du gérant, qui s’est enrichi illégitimement aux dépens du consommateur (lésé), donne naissance à un (nouveau) fondement juridique (distinct de celui à l’origine de la remise de gain) permettant exclusivement à ce lésé de faire valoir sa prétention tendant au remboursement du montant qu’il a versé » sans cause (cf. Moser, 136, qui souligne que l’attribution de cette prétention au maître – et non au consommateur lésé – n’aurait aucun fondement juridique valable ; en droit allemand, cf. H. Haines, Bereicherungsansprüche bei Warenzeichenverletzungen und unlauterem Wettbewerb, Berlin 1970, 145 s., qui confirme l’opinion de Moser). Sur le plan comptable, le produit de l’infraction pénale, bien qu’entre les mains du gérant, est inscrit au passif de son bilan et son unique titulaire (créancier) est le client lésé.

3.1.4 Dans la mesure où la restitution porte sur l’enrichissement net du gérant, le maître a la charge de prouver le montant de la recette brute, alors que le gérant doit établir le montant des coûts engagés. Une évaluation par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO n’est admissible que si les conditions en sont remplies. La preuve facilitée prévue par cette règle ne libère pas le demandeur de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l’attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l’existence du profit et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n’accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en remise de gain de n’importe quelle ampleur (ATF 134 III 306 ss consid. 4.1.2 ; 131 III 360 ss consid. 5.1 ; 122 III 219 ss consid. 3a).

Par conséquent, si le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l’estimation, l’une des conditions dont dépend l’application de l’art. 42 al. 2 CO n’est pas réalisée, alors même que, le cas échéant, l’existence d’un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette disposition ; la preuve du dommage n’est pas rapportée et, en conséquence, conformément au principe de l’art. 8 CC, le juge doit refuser la | réparation (ATF 143 III 297 ss consid. 8.2.5.2 ; 134 III 306 ss consid. 4.1.2 et 4.2).

3.2 […]

3.2.1 Contrairement à ce qu’affirment les magistrats cantonaux, on ne se trouve pas en présence d’une « atteinte combinée » (ou d’un concours de causes) dans le sens défini plus haut (cf. supra consid. 3.1.3), puisque l’atteinte illicite portée à la sphère juridique de la demanderesse (en qualité de maître) ne concourt pas avec une activité licite menée par le défendeur (comme la concrétisation d’un know-how personnel).

En amenant, par une construction astucieuse, ses clients à lui payer des montants surfacturés, le défendeur a en réalité adopté un comportement constitutif d’escroquerie. Celui-ci lui a permis de s’enrichir illégitimement aux dépens des clients lésés, donnant ainsi naissance à un (nouveau) fondement juridique (distinct de celui applicable pour la remise de gain). Le produit de l’infraction pénale représente des montants qui, sur le plan comptable, sont inscrits au passif du bilan du défendeur, dont les client [sic] (suisses) lésés sont créanciers, et seuls ceux-ci peuvent faire valoir une prétention tendant au remboursement de ces montants versés sans cause.

Lorsque la recourante soutient que le défendeur, en commettant l’escroquerie, a (par là-même) utilisé de manière abusive un droit de propriété intellectuelle (ce qui permettrait l’application de l’art. 423 CO), elle confond les deux fondements juridiques qui impliquent chacun une prétention distincte au bénéfice de créanciers différents. Cela étant, le fait que la vente des abonnements – organisée par le défendeur en violation du droit d’auteur – a été l’occasion de l’escroquerie (aux dépens des clients lésés) ne fait pas automatiquement de celle-ci une violation du droit d’auteur de la demanderesse.

En conclusion, l’enrichissement du défendeur découle de la mise en scène, constitutive d’une infraction pénale, que celui-ci a élaborée au préjudice de ses clients. Lésés par les agissements du défendeur, ce sont ces clients qui, sur le plan civil, sont légitimés à demander la restitution de l’indu au défendeur qui s’est enrichi illégitimement (art. 62 ss CO ; cf. éventuellement aussi l’art. 70 CP sur la confiscation de valeurs patrimoniales). La demanderesse ne saurait dès lors prétendre au paiement d’un montant dont un tiers (le client lésé) est seul créancier et qui repose sur un fondement différent de celui qui sous-tend l’art. 423 CO.

[…]