4.1 Marken | Marques
«Cristal | Cristalino (Jaime | Jaume Serra)»
Kantonsgericht Luzern vom 17. August 2015
Der blosse Zusatz einer Diminutivform schafft keinen genügenden Zeichenabstand
MSchG 11, 12, 52. Die Marke «Cristalino Jaime Serra» wird aufgrund der Benutzung des Zeichens «Cristalino Jaume Serra» nicht rechtserhaltend gebraucht (ohne Begründung, wieso dies eine wesentliche Abweichung bilden soll) (E. 3.1, 3.2).
MSchG 55 I. Trotz Nichtigerklärung der Marke wegen Nichtgebrauchs in der Schweiz besteht Wiederholungsgefahr und damit ein Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage, wenn die Beklagte die Streitsache materiell nicht anerkannt und auch keine Unterlassungserklärung abgegeben hat (E. 4.1, 4.6).
MSchG 3. Ein unterschiedliches Preissegment (in casu bei Schaumweinen) ändert nichts an der Warengleichartigkeit. Schaumweine werden zudem nicht mit besonderer Aufmerksamkeit erworben (E. 4.4.2).
MSchG 3. Die blosse Ergänzung einer Marke mit einem Diminutiv wie «-lino» oder «-ino» schafft keinen genügenden Zeichenabstand (E. 4.4.4).
MSchG 55 II; OR 42 II, 423. Ob kumulativ zur Gewinnherausgabe auch Marktverwirrungsschaden geltend gemacht werden kann, wird vorliegend offengelassen. Die richterliche Abschätzung und Zusprechung des Schadenersatzes ist nicht möglich, solange die Klägerin keine Angaben zu Art, Umfang und Kosten der getroffenen oder zu treffenden Massnahmen macht, sondern sich auf reine Hypothesen beschränkt (E. 5.2, 5.3).
LPM 11, 12, 52. La marque «Cristalino Jaime Serra» n’est pas considérée comme étant valablement utilisée par l’usage du signe «Cristalino Jaume Serra» (sans qu’il soit expliqué en quoi cette utilisation diverge essentiellement de la marque enregistrée) (consid. 3.1, 3.2).
LPM 55 I. Même si la marque a été annulée en raison de non-usage en Suisse, un risque de réitération existe et un intérêt juridique à une action en interdiction existe lorsque la défenderesse ne reconnaît pas matériellement le litige et qu’elle n’a pas signé de déclaration d’abstention (consid. 4.1, 4.6).
|LPM 3. Une différence de segments de prix (en l’espèce pour des vins mousseux) ne change rien à la similitude des produits. L’acquéreur de vins mousseux ne prête pas une attention particulière lors de son achat (consid. 4.4.2).
LPM 3. Le simple fait d’ajouter un diminutif tel que «-lino» ou «-ino» à une marque ne suffit pas à différencier suffisamment deux signes (consid. 4.4.4).
LPM 55 II; CO 42 II, 423. Dans le cas d’espèce, la question de savoir si une prétention en réparation du dommage découlant d’une distorsion du marché peut être faite valoir cumulativement à la remise de gain peut être laissée ouverte. L’appréciation du dommage et l’attribution de dommages et intérêts par le juge n’est pas possible aussi longtemps que la demanderesse n’apporte pas de précisions relatives à la nature, à l’étendue et aux coûts des mesures prises ou à prendre, mais qu’elle se fonde uniquement sur des hypothèses (consid. 5.2, 5.3).
1. Abteilung; Teilweise Gutheissung der Klage; Akten-Nr. 1A 11 4
Die Klägerin mit Sitz in Reims/Frankreich stellt seit 1876 Champagner unter dem Zeichen «Cristal» her. Sie ist u.a. Inhaberin der Marken IR 451185 und IR 669394 «Cristal» für Waren der Klasse 33 (alkoholische Getränke mit Ausnahme von Bier, namentlich Wein, Schaumwein, Champagner), welche auch in der Schweiz Schutz geniessen. Die Beklagte mit Sitz in Jumilla/Spanien stellt unter der Bezeichnung «Cristalino» resp. «Cristalino Jaume Serra» spanische Schaumweine her; in der Schweiz verfügt sie über den Schweizer Anteil der prioritätsjüngeren Marke IR 521210 «Cristalino Jaime Serra» in der Klasse 33 (Weine und Liköre).
Die Klägerin verlangt die Nichtigerklärung der gegnerischen Marke «Cristalino Jaime Serra» wegen Nichtgebrauchs. Sie beantragt weiter die Unterlassung der Benutzung des Zeichens «Cristalino» im Zusammenhang mit Schaumweinen generell im geschäftlichen Verkehr, eventualiter in Alleinstellung sowie subeventualiter in der nachstehenden Kombination:
Die Klägerin fordert zusätzlich Schadenersatz resp. Herausgabe des Gewinnes sowie Ersatz für die entstandenen Marktverwirrungskosten. Das KGer Luzern heisst die Klage (mit Ausnahme des Antrags auf Ersatz des Marktverwirrungsschadens) gut.
3.
3.1 Die Klägerin beantragt die Feststellung, dass der Schweizer Anteil der Marke IR 521210 «Cristalino Jaime Serra» der Beklagten nichtig ist. Zur Begründung macht sie primär Nichtbenutzung geltend. Zum erforderlichen aktuellen Rechtsschutzinteresse machte sie anlässlich der Hauptverhandlung geltend, der Schweizer Anteil an der besagten Marke sei bis dato nicht gelöscht worden.
3.2 Die Beklagte ist seit 1988 Inhaberin der Marke IR 521210 «Cristalino Jaime Serra» in der Klasse 33 (Weine und Liköre), welche auch Schutz in der Schweiz geniesst.
Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann vom Richter feststellen lassen, dass ein Rechtsverhältnis nach dem Markenschutzgesetz (MSchG; SR 232.11) besteht oder nicht besteht (Art. 52 MSchG). Wichtigster Anwendungsfall der Feststellungsklage nach Art. 52 MSchG ist die Nichtigkeitsklage. Als Nichtigkeitsgrund kommt unter anderem der Nichtgebrauch einer Marke nach Ablauf der Karenzfrist in Betracht (Art. 11 und 12 MSchG; R. Staub, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Stämpflis Handkommentar Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 52 N 40).
Hat der Inhaber eine Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber (Art. 12 Abs. 3 MSchG).
Internationale Marken, die auch für die Schweiz Wirksamkeit beanspruchen, können nur, aber immerhin, bezüglich ihres schweizerischen Anteils nichtig erklärt werden (L. David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG 52 N 8; Staub, MSchG 52 N 42).
Als Konkurrentin ist die Klägerin ohne weiteres legitimiert, den Nichtgebrauch geltend zu machen, zumal dazu grundsätzlich jedermann legitimiert ist und es keines speziellen Interessennachweises bedarf (BGE 136 III 102 ff. E. 3.4, sic! 2010, 436 ff., «Yello/Yallo»; M. Wang, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Stämpflis Handkommentar Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 12 N 43). Als Mittel zur Glaubhaftmachung eignen sich insbesondere Nachforschungsberichte, welche die ergebnislos gebliebene Umfrage bei den massgebenden Lieferanten und Händlern dokumentieren (sog. Benutzungsrecherchen; Wang, MSchG 12 N 63).
|Mit den von ihr aufgelegten Benutzungsrecherchen in Deutschland und in der Schweiz hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass die Marke «Cristalino Jaime Serra» in den der Klageerhebung vorangehenden fünf Jahren in diesen beiden Ländern nicht rechtserhaltend gebraucht wurde (vgl. Wang, MSchG 12 N 9). Mit Beschluss vom 31. März 2010 hat denn auch das deutsche Patent- und Markenamt auf Antrag der Klägerin der besagten Marke den Schutz für Deutschland entzogen.
Zu beachten ist, dass die Beklagte auch Inhaberin der Marke IR [recte: Gemeinschaftsmarke] 5178538 «Cristalino Jaume Serra» ist (vgl. LG Köln vom 8. Dezember 2011, 31 O 558/10, i.S. der Parteien, 8). Diese Marke bzw. deren Schweizer Anteil ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Vertrieb von Schaumweinen unter der Marke «Cristalino Jaume Serra», wie er in den vergangenen Jahren unbestrittenermassen erfolgte, stellt indes keine rechtserhaltende Benutzung der davon (wenn auch nur) in einem Buchstaben abweichenden Marke «Cristalino Jaime Serra» dar (vgl. Ch. Willi, Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002, MSchG 11 N 57 f.; ebenso OLG Köln vom 22. Juni 2012, 6 U 3/12, i.S. der Parteien, 6).
Vor diesem Hintergrund und weil die Beklagte den Nichtgebrauch der Marke «Cristalino Jaime Serra» weder bestritten noch deren Gebrauch nachgewiesen hat, ist dem Antrag der Klägerin auf Feststellung der Nichtigkeit des Schweizer Anteils an der Marke IR 521210 «Cristalino Jaime Serra» zu entsprechen.
[…]
4.
4.1 Die Klägerin beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, die Benutzung des Zeichens «Cristalino» im Zusammenhang mit Weinen, insbesondere Schaumweinen, in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr generell, eventualiter in Alleinstellung und subeventualiter in der oben dargestellten Kombination zu unterlassen […].
Zur Begründung macht sie primär Verwechslungsgefahr nach Art. 3 MSchG und Art. 3 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) geltend. Zum erforderlichen aktuellen Rechtsschutzinteresse machte sie anlässlich der Hauptverhandlung geltend, die Schaumweine würden im europäischen Ausland weiterhin unter der Bezeichnung «Cristalino» angeboten. Da die Beklagte die Streitsache materiell nicht anerkannt und auch keine Unterlassungserklärung abgegeben habe, bestehe nach wie vor eine Wiederholungsgefahr. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn das Zeichen «Cristalino» in der Schweiz bzw. im kleinen Schweizer Markt, den die Beklagte derzeit vermutlich nicht primär bearbeite, in letzter Zeit nicht mehr verwendet worden wäre; Rückzug, Abweisung oder Nichteintreten könnten die Beklagte diesfalls geradezu einladen, das Zeichen in der Schweiz weiter oder gegebenenfalls wieder zu verwenden.
[…]
4.4
4.4.1 Die Verwechslungsgefahr hängt insbesondere von der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der Zeichenähnlichkeit und der Ähnlichkeit der Waren ab. Die Markenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck.
Je näher sich die Waren sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (BGE 122 III 382 ff. E. 3a, «Kamillosan/Kamillan, Kamillon»; G. Joller, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Stämpflis Handkommentar Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 3 N 45–48).
4.4.2 Bei den Produkten der Parteien handelt es sich um gleichartige Waren. Champagner und Cava sind geografische Herkunftsbezeichnungen für Schaumweine. Der Umstand, dass die Erzeugnisse in sehr unterschiedlichen Preissegmenten angeboten werden, ändert nichts daran, dass es sich um gleichartige Waren handelt, die dem Konsumenten auch als solche begegnen können. Ob es sich (namentlich beim Produkt der Klägerin) um einen Massenartikel des täglichen Bedarfs handelt, kann offenbleiben. Fest steht, dass sich Schaumweine nicht ausschliesslich an Fachkreise richten und deshalb nicht mit besonderer Aufmerksamkeit erworben werden (ausführlich Joller, MSchG 3 N 221 ff., m.H. auf die Rechtsprechung; zutreffend OLG Köln vom 22. Juni 2012, 6 U 3/12, i.S der Parteien, 5).
4.4.3 Die Rechtsprechung unterscheidet drei Grade der Kennzeichnungskraft von Marken: schwache, normale und starke Marken bzw. Markenbestandteile. Der geschützte Ähnlichkeitsbereich schwacher Marken ist kleiner als derjenige starker Marken. Grundsätzlich darf originär eine normale Kennzeichnungskraft vermutet werden. Wenn eine Marke auf dem Markt eine hohe Bekanntheit erlangt hat, wird sie dadurch gestärkt (ausführlich Joller, MSchG 3 N 73 f. und 98–102, m.H. auf die Rechtsprechung).
Das Zeichen «Cristal» verfügt originär über eine normale Kennzeichnungskraft. Die Klägerin hat zahlreiche Unterlagen aufgelegt, aus denen sich ergibt, dass durch die jahrzehntelange Benutzung und die hohe Bekanntheit auf dem Markt die Kennzeichnungskraft deutlich gesteigert wurde (zutreffend LG Köln vom 8. Dezember 2011, 31 O 558/10, i.S. der Parteien, 11). Die Darstellung der Klägerin, wonach die Marke nicht nur in Kennerkreisen ein Begriff ist, sondern einem breiten Publikum als Inbegriff von Prestige bzw. eines hochwertigen Schaumweinprodukts bekannt ist, wird durch die |aufgelegten Unterlagen gestützt und blieb unwidersprochen.
4.4.4 Für den Vergleich der Zeichen ist auf der Seite der älteren Marke der Registereintrag massgebend. Beim jüngeren Zeichen ist im Widerspruchs- und im Löschungsverfahren der Registereintrag, im Verletzungsprozess der tatsächliche oder drohende Gebrauch der jüngeren Marke bzw. des jüngeren Zeichens massgebend. Ausserhalb der Zeichen liegende Umstände wie vorliegend etwa die Aufmachung der Flaschen sind unbeachtlich, können aber im Rahmen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden (Joller, MSchG 3 N 114–120, m.H. auf die Rechtsprechung).
Die Zeichenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck der Marken, den sie in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen. Die Marken sind als Ganzes zu würdigen; sie dürfen nicht in ihre Einzelteile zerlegt und isoliert betrachtet werden. Eine Verwechslungsgefahr wird weder dadurch ausgeschlossen, dass alle Bestandteile der zu vergleichenden Marken verschieden sind, noch ist sie ohne weiteres gegeben, wenn einzelne von ihnen übereinstimmen. Der Gesamteindruck wird in erster Linie durch die kennzeichnungskräftigen Bestandteile geprägt. Wird eine ältere Marke oder ihr prägender Hauptbestandteil übernommen, liegt meist eine Zeichenähnlichkeit vor. Eine Kombination mit einem Zusatz schafft in der Regel keine hinreichende Unterscheidbarkeit. Die Übernahme des Hauptbestandteils einer älteren Marke kann ausnahmsweise zulässig sein, wenn der übernommene Bestandteil derart mit einer neuen Marke verschmolzen wird, dass er seine Individualität verliert und nur noch als untergeordneter Teil des jüngeren Zeichens erscheint (Joller, MSchG 3 N 121–123 und 127 f., m.H. auf die Rechtsprechung).
Vorliegend hat die Beklagte die klägerische Marke «Cristal» vollständig übernommen und sie zum einen mit dem Diminutiv «-ino» und zum anderen mit dem Zusatz «Jaume Serra» ergänzt. Der übernommene Bestandteil «Cristal» wurde dabei nicht derart mit der neuen Marke verschmolzen, dass er seine Individualität verloren hätte und nur noch als untergeordneter Teil des jüngeren Zeichens erscheinen würde. Worte mit gleichem Stamm, aber anderer Endung, sind in der Regel verwechselbar. Die Endung «-lino» oder «-ino» als Diminutiv hinterlässt nur einen schwachen Eindruck, da er häufig vorkommt und schon nach allgemeinem Empfinden keine besondere Kennzeichnungskraft besitzt (vgl. BGE 112 II 362 ff. E. 2, «Escolino/Seccolino»).
Auch die Kombination mit dem Zusatz «Jaume Serra» schafft keine hinreichende Unterscheidbarkeit (so auch LG Düsseldorf vom 5. Juni 2015, 38 O 132/14 i.S. der Parteien, 10, wo festgehalten wird, dass sich die gegenüberstehenden Zeichen nicht nur in der Alleinstellung, sondern auch mit dem Zusatz «Jaume Serra» überdurchschnittlich ähnlich sind). Die Beifügung einer Firmen- oder Hausmarke behebt die Verwechslungsgefahr regelmässig nicht. Vielmehr leistet sie der Tendenz Vorschub, die Erstmarke als Freizeichen aufzufassen. Sodann besteht die Gefahr, dass die Abnehmer aufgrund des identischen oder ähnlichen Bestandteils fälschlicherweise glauben, dass Serienzeichen oder zumindest Marken von verbundenen Unternehmen vorliegen (sog. mittelbare Verwechslungsgefahr). Schliesslich ist Zurückhaltung bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Zusätzen auch deshalb erforderlich, weil das Markenrecht als subjektives Ausschliesslichkeitsrecht letztlich wertlos zu werden droht, falls es Dritten grundsätzlich erlaubt wäre, eine fremde Marke nach Belieben zu verwenden, wenn diese mit einem Zusatz ergänzt wird. Beim Zusatz «Jaume Serra» handelt es sich im Übrigen nicht für den Verkehr erkennbar um eine Firmenbezeichnung eines bekannten Unternehmens, wie dies zur Vermeidung von Verwechselbarkeit und Fehlzurechnungen erforderlich wäre (David, MSchG 3 N 19; Joller, MSchG 3 N 127, m.H. auf die Rechtsprechung; ausführlich Willi, MSchG 3 N 137–145; so auch Tribunale di Venezia vom 3. Juni 2015, 1513/11 R.G., i.S. der Parteien, 3 ff.).
4.4.5 Was den tatsächlichen Gebrauch der jüngeren Marke betrifft (vgl. vorne E. 4.4.4), ist festzuhalten, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Klageeinreichung das Zeichen «Cristalino» in Alleinstellung am Flaschenhals sowie als Produktmarke prominent und in Alleinstellung auf der Etikette verwendete; das Zeichen «Jaume Serra» fand sich in deutlich kleinerer Schrift lediglich am unteren Rand der Etikette. Dieser Gebrauch wurde ihr in Deutschland auf entsprechenden Antrag der Klägerin mit Urteilen des LG Köln vom 8. Dezember 2011, 31 O 558/10, bzw. des OLG Köln vom 22. Juni 2012, 6 U 3/12, verboten.
Im Verlaufe des Verfahrens hat die Beklagte ihre Etiketten modifiziert. Die Bezeichnung «Jaume Serra» rückte in die Mitte der Etikette, unter die Bezeichnung «Cristalino», von dieser allerdings durch einen Strich getrennt und in kleinerer Schrift. Auch dieser Gebrauch wurde ihr in Deutschland auf entsprechenden Antrag der Klägerin mit Urteil des LG Düsseldorf vom 5. Juni 2015, 38 O 132/14, verboten.
[…]
4.6 Vorliegend geht der Hauptantrag der Klägerin nicht nur auf ein Verbot des Gebrauchs des Zeichens «Cristalino» in Alleinstellung bzw. in der besagten Kombination mit dem Zeichen «Jaume Serra» – diesen Eventualanträgen wäre nach dem Gesagten ohne weiteres zu entsprechen –, sondern auf ein generelles Verbot des Gebrauchs des Zeichens «Cristalino» im Zusammenhang mit Weinen, insbesondere Schaumweinen.
Aufgrund der dargelegten und seitens der Beklagten unbestritten ge|bliebenen Gleichartigkeit der Waren, der erhöhten Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke und der unzureichenden Unterscheidbarkeit (vorne E. 4.4) ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die Beklagte ist deshalb antragsgemäss – und analog zu den auf entsprechenden Antrag der Klägerin ergangenen Urteile für Frankreich (Cour d’Appel de Douai vom 28. Januar 2014, 11/04815) und Italien (Tribunale di Venezia vom 3. Juni 2015, 1513/11 R.G.) – zu verpflichten, die Benutzung des Zeichens «Cristalino» im Zusammenhang mit Weinen, insbesondere Schaumweinen, in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr generell zu unterlassen.
Was das erforderliche (aktuelle) Rechtsschutzinteresse betrifft, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Klägerin verwiesen werden (vgl. oben E. 4.1).
[…]
5.2 Bei Immaterialgüterrechtsverletzungen kann nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinnes entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag geklagt werden (Art. 55 Abs. 2 MSchG; Art. 9 Abs. 3 UWG).
Die Klägerin macht Herausgabe des Verletzergewinns nach Art. 423 des Obligationenrechts (OR; SR 220) geltend. Die erforderlichen Tatbestandselemente der Geschäftsanmassung, der Bösgläubigkeit der Beklagten und des Kausalzusammenhangs (ausführlich dazu Staub, MSchG 55 N 102, 105 f. und 109) sind von der Klägerin dargetan und blieben seitens der Beklagten unbestritten. Herauszugeben ist der Nettogewinn (Staub, MSchG 55 N 107 f.). Die Klägerin weist gestützt auf ihr von der Beklagten überlassene Unterlagen und deren eigene Angaben nach, dass die Beklagte im Zeitraum vom 26. Oktober 2006 bis 6. Mai 2010 mindestens 187290 «Cristalino»-Flaschen in die Schweiz exportiert, dabei einen Umsatz von € 257220.45 erzielt und die Flasche durchschnittlich für rund € 1.37 verkauft hat. Sie macht geltend, die übliche Marge liege bei ca. 15–30%, was Herstellungskosten (Rohstoffe, Veredelung etc.) der Beklagten von rund € 1.05 bis 1.19 pro Flasche ergebe. Für die 187290 Flaschen habe die Beklagte somit einen Nettogewinn von rund € 33467.91 bis € 59212.45 erzielt. Diese Darstellung ist nachvollziehbar und blieb seitens der Beklagten unbestritten.
Damit ist der Klägerin der geltend gemachte Betrag von CHF 40519.60, entsprechend € 33467.91 (vgl. Art. 84 OR) am 22. Juni 2011, dem Zeitpunkt der Klageeinreichung, zu dem die klägerische Forderung unbestrittenermassen spätestens fällig wurde (Art. 75 OR), zuzüglich 5% Zins seit 22. Juni 2011 (Art. 104 Abs. 1 OR) zuzusprechen.
5.3 Die Klägerin macht zusätzlich einen Schaden aus Marktverwirrung geltend und verlangt von der Beklagten Schadenersatz in vom Gericht zu bestimmender Höhe. Zur Begründung führt sie an, durch ein minderwertiges Produkt wie den Cava «Cristalino» bzw. die entsprechende Zuordnungsverwirrung sei ihr ein Schaden entstanden. Sie habe Massnahmen zu ergreifen, um diese Marktverwirrung zu beseitigen. Zudem sei ihre Marke «Cristal» durch die Verwendung des Zeichens «Cristalino» verwässert worden, was sie durch Massnahmen zur Stärkung ihrer Marke zu korrigieren habe. Zum einen handle es sich dabei um gezielte Rechtsverfolgung, zum anderen um Marketingmassnahmen, die noch zu bestimmen seien. Es sei auf Art. 42 Abs. 2 OR zurückzugreifen, wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen sei.
Ob es möglich ist, neben der Gewinnherausgabe auch Kosten für die Marktentwirrung geltend zu machen (so Staub, MSchG 55 N 77), kann vorliegend offenbleiben, da dem diesbezüglichen klägerischen Antrag ohnehin nicht entsprochen werden kann. Die Quantifizierung des Marktverwirrungsschadens ist schwierig und darf insbesondere nicht auf reinen Hypothesen ohne tatsächliche Grundlagen beruhen (Staub, MSchG 55 N 82). Auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR sind alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, zu substanziieren. Die vorgetragenen Umstände müssen geeignet sein, den Bestand eines Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar zu machen (BGer vom 31. Juli 2012, 4A_298/2012, E. 3.1). Da die Klägerin keine Angaben zu Art, Umfang und Kosten der getroffenen oder zu treffenden Massnahmen macht, sondern sich auf reine Hypothesen beschränkt, bleibt für eine richterliche Abschätzung und Zusprechung eines Schadenersatzes aus der geltend gemachten Marktverwirrung kein Raum.
[…]
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