«Datenherausgabe» Bundesgericht vom 26. Juli 2017

Aus den Erwägungen:

3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, wenn sie die Daten des ­Beschwerdegegners, eines Bereichs­leiters, nicht liefern könne, würde dies in den Augen des DoJ eine besonders schwere Verletzung der Pflichten des NPA’s darstellen. Damit wäre die ­Gefahr eines Widerrufs des NPA’s und ­einer Anklage gegen sie ungleich höher als bei einer Nichtlieferung von Daten von weniger wichtigen Mitarbeitern.

Es ist nicht klar, was die Beschwerdeführerin daraus ableiten will. Eine weiterführende Begründung fehlt. Dass gegen sie Anklage erhoben werden könnte und dies zu verhindern sei, stellt als solches kein öffentliches Interesse dar. Die Beschwerdeführerin kann ­offensichtlich nicht behaupten, mit ­einer Anklageerhebung gegen sie würde der Steuerstreit wieder aufflammen im Sinn des im Urteil 4A_83/2016 dargelegten öffentlichen Interesses. Vielmehr scheint sie geltend machen zu wollen, ein Strafverfahren in den USA würde dazu führen, dass sie in ihrer Existenz bedroht wäre. Sie präzisiert dies aber nicht weiter. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil ist zum Beispiel nicht bekannt, welche Be­deutung das amerikanische Geschäft für die Beschwerdeführerin hat bzw. inwieweit sie als Folge einer Anklageerhebung in ihrer Geschäftstätigkeit ein- | geschränkt wäre. Im angefochtenen Entscheid wird zwar aus der Verfügung vom 24. Januar 2014 des Eidgenössischen Finanzdepartements zitiert, wonach es bei Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 271 StGB darum gehe, eine Anklage seitens des DoJ ­gegen die Beschwerdeführerin zu vermeiden, weil eine solche Anklage dazu führen könnte, dass die Beschwerdeführerin keine Transaktionen mehr in US-Dollars abwickeln könnte, was für sie existenzbedrohend wäre. Es fehlt aber an konkreten Feststellungen zu den allfälligen Auswirkungen einer Anklageerhebung und die Beschwerdeführerin zeigt nicht rechtsgenüglich auf, dass sie diesbezüglich in kantonalen Verfahren prozesskonform hinreichende Behauptungen aufgestellt hätte (BGE 140 III 86 ff. E. 2). Eine Bedrohung, wie sie in BGE 137 II 431 ff. E. 4.3.1 im Fall der UBS angenommen wurde, kann auch nicht ohne weitere Angaben bejaht werden. Denn es wäre jedenfalls zu prüfen, ob die Erkenntnis, dass die Anklageerhebung bei einer weltweit tätigen Grossbank wie der UBS sofort bekannt werden und zu einem Vertrauensverlust mit entsprechender Kettenreaktion führen kann, sich tel quel auf jede (kleinere) Bank übertragen lässt. Darauf ist mangels genügender Rüge (vgl. E. 1 hiervor [hier nicht abgedruckt]) nicht weiter einzugehen. Es kann deshalb wie im Urteil 4A_83/2016 offenbleiben, ob das private Interesse der Bank an ihrem Weiterbestehen als öffentliches Interesse berücksichtigt werden könnte.

3.3 Die Rüge ist noch in einem weiteren Punkt ungenügend. Die Beschwerdeführerin will offensichtlich mit ­ihrem Hinweis auf die Stellung des ­Beschwerdegegners dartun, dass angesichts dessen Position das Interesse der US-Behörden an den Angaben betreffend seine Person sehr hoch und deshalb eine Anklageerhebung sehr wahrscheinlich sei.

Die Vorinstanz nahm an, dieses Interesse sei nicht besonders gross. Sie stellte fest, alle 78 Bankinstitute, die wie die Beschwerdeführerin zur sog. Kategorie 2 gehören, hätten bis zum 27. Januar 2016 ein NPA abgeschlossen. Wie gravierend die Sache für eine konkrete Bank von den US-Behörden eingestuft werde, lasse sich aus den in den NPA verhängten Bussenbeträgen ablesen. 30 Institute müssten dem DoJ höhere Bussen bezahlen als die Beschwerdeführerin. Es gehe sodann um acht das DoJ interessierende US-Kunden. Be­züglich dieser Kunden werde die Beschwerdeführerin dem DoJ trotz des Widerspruchs des Beschwerdegegners sämtliche Daten liefern können, soweit sie nicht den «Relationship Manager» betreffen. Die Beschwerdeführerin lege nicht einmal dar, welche Vermögenswerte bei diesen Kunden in Frage ­stünden.

Die Beschwerdeführerin bean­standet den Hinweis der Vorinstanz auf die Bussenhöhe und meint, damit habe diese auf die Systemrelevanz einer Bank als Kriterium für das öffentliche ­Interesse abgestellt, was aber nach der ­bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zulässig sei. Damit verkennt sie die vorinstanzliche Würdigung. Die Vorinstanz begründete vielmehr die geringe Wahrscheinlichkeit einer Anklageerhebung sinngemäss damit, die ­Beschwerdeführerin habe nicht aufgezeigt, dass die Sache hinreichend gravierend sei. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht, jedenfalls nicht genügend (vgl. E. 1 hiervor [hier nicht abgedruckt]) auseinander.

Es kann daher offenbleiben, ob es sich beim Beschwerdegegner um einen sog. D1-Mitarbeiter oder einen sog. D2-Mitarbeiter gehandelt hat. Entsprechend muss auch nicht auf die Rüge der Beschwerdeführerin eingegangen werden, die Vorinstanz habe die «unbestrittene Tatsache» übersehen, dass der Beschwerdegegner als Leiter des Bereichs «Private Banking International» ein D1-Mitarbeiter gewesen sei und nicht nur ein (weniger bedeutender) D2-Mitarbeiter, womit die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt habe.

4. Wie erwähnt (E. 2 hiervor [hier nicht abgedruckt]) wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei eine bereits öffentlich zugängliche Infor­mation gewesen, dass es sich beim ­Beschwerdegegner um einen Bereichsleiter gehandelt habe. Die noch zu liefernde Information, dass er die acht Kundendossiers betreut habe, sei nur noch von untergeordneter Bedeutung gewesen. Da die Vorinstanz dies nicht berücksichtigt habe, habe sie eine fehlerhafte Interessenabwägung vorgenommen.

4.1 Mit dem Gebot der Interessen­abwägung verweist Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG auf richterliches Ermessen im Sinne von Art. 4 ZGB. Ermessensentscheide überprüft das BGer an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt ­Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 138 III 669 ff. E. 3.1; 135 III 121 ff. E. 2; zit. BGer 4A_83/2016 E. 3.5.1; vgl. auch BGer vom 7. Dezember 1994, 4C.377/1994, E. 4).

4.2 Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung war zu prüfen, welche Nachteile der Beschwerdegegner aus der Datenlieferung zu gewärtigen hat. In diesem Sinn hat die Vorinstanz durchaus im Sinn der Argumentation der Beschwerdeführerin festgehalten, mitgeteilt werden müsse die Tatsache, dass sich der Beschwerdegegner als «Relationship Manager» um acht US-Kunden gekümmert habe. An und für | sich seien das «Daten von nicht allzu hoher Sensitivität». Durchaus unklar sei allerdings, welches die Folgen einer solchen Datenlieferung sein könnten. Die Beschwerdeführerin habe den Wert der auf den betreffenden Konten vorhandenen Vermögenswerte nicht diskutiert. Angesichts des ungenügenden Datenschutzes in den USA sei nicht auszuschliessen, dass sich die US-Behörden veranlasst sehen könnten, der Spur der vom Beschwerdegegner betreuten Kunden nachzugehen, was zu grösseren und in ihrer Aus­wirkung nicht absehbaren Unannehmlichkeiten für den Kläger persönlich führen könnte, wenn er z. B. ins ­Ausland reisen möchte. Die Vorinstanz hat somit die massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Einen Ermessensmissbrauch vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen.