«Démarchage téléphonique illicite» Cour de Justice du canton de Genève du 20 septembre 2022
Appels téléphoniques publicitaires; numéros assortis d’un astérisque
Chambre pénale d’appel et de révision; recours rejeté; réf. AARP/286/2022
LCD 3 I u.
Viole la LCD celui qui tente de démarcher des clients dont le numéro de téléphone est assorti d’un astérisque dans l’annuaire, ou qui ont exprimé oralement auprès de l’appelant le souhait de ne plus recevoir d’appels (consid. 2.2.1, 2.2.2, 2.4.1, 2.4.3, 2.5.1, 2.5.2 et 2.7).
LCD 3 I u.
Cela s’applique également aux sociétés rémunérées pour le démarchage de donateurs en faveur d’associations à but idéal (consid. 2.2.1 et 2.6).
DPA 6.
Un mandant peut être tenu responsable des agissements de son mandataire lorsqu’il occupe une position de garant, soit notamment lorsqu’il a pour obligation d’exercer une certaine surveillance sur le mandataire (consid. 2.2.3 et 2.5.2).
UWG 3 I u.
Gegen das UWG verstösst, wer versucht, Kunden zu werben, deren Telefonnummer im Verzeichnis mit einem Stern gekennzeichnet ist oder die gegenüber dem Anrufer mündlich den Wunsch geäussert haben, keine Anrufe mehr zu erhalten (E. 2.2.1, 2.2.2, 2.4.1, 2.4.3, 2.5.1, 2.5.2 und 2.7).
UWG 3 I u.
Dies gilt auch für Unternehmen, die für die Werbung von Spenden zugunsten von Vereinigungen mit ideellem Zweck entlohnt werden (E. 2.2.1 und 2.6).
VStrR 6.
Ein Auftraggeber kann für die Handlungen seines Beauftragten haftbar gemacht werden, wenn er eine Garantenstellung innehat, d.h. insbesondere, wenn er die Pflicht hat, eine gewisse Aufsicht über den Beauftragten auszuüben (E. 2.2.3 und 2.5.2).
|B est un call center sis au Maroc, dirigé par A.
F, une société sise en Suisse, active dans la vente de compléments alimentaires, a fait appel aux services de B pour démarcher de la clientèle. Pour ces services, B percevait 38,5% du produit des ventes. C, président du conseil d’administration de F, collaborait d’ores et déjà avec A depuis des années, par l’intermédiaire de différentes sociétés.
G, une association suisse fondée par J en mars 2014 et dissoute en juillet 2018, ayant pour but de réunir des fonds destinés à des aides notamment dans le domaine médical ou scolaire, a également fait appel aux services de B pour démarcher des donateurs. Dans ce cadre, il avait été convenu que B percevait 75% des fonds récoltés les trois premières années. Entre 2014 et 2015, B a ainsi perçu plus de CHF 1 million de francs. Le mandat de B a été résilié en janvier 2016.
Entre mai 2014 et janvier 2016, les collaborateurs du call center B ont contacté à plusieurs reprises, jusqu’à plusieurs fois par jour, des personnes résidant en Suisse dont les numéros de téléphone étaient assortis d’un astérisque dans l’annuaire téléphonique officiel, qui identifie les abonnés ne désirant pas recevoir d’appels publicitaires.
Le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) et la Fédération des Entreprises Romandes (FER) ont dénoncé pénalement ces faits, suite à de nombreuses plaintes reçues (plusieurs centaines).
A, dirigeant du call center marocain B, a plaidé le cas bagatelle, indiquant que les appels concernés représentaient un infime pourcentage des appels totaux passés par ses collaborateurs. Il a également indiqué avoir pris des mesures sous forme de la commande d’une nouvelle base de données dotée des astérisques (mise à jour annuellement), précisant toutefois devoir transposer manuellement les numéros de téléphone, de sorte que l’erreur humaine pouvait subsister.
S’agissant des appels pour le compte de G, A a plaidé l’erreur de droit vu le caractère caritatif de l’œuvre de G.
C (président du conseil d’administration de F) a nié toute faute dans la mesure où le contrat entre les parties précisait que les numéros de téléphone assortis d’un astérisque ne devaient pas être composés. En outre, il a affirmé avoir dès 2013 donné pour instruction à B de ne contacter que des anciens clients de F et de renoncer à toute prospection. Aussi, après avoir alerté par le SECO et la FER des plaintes reçues, il aurait rappelé avec insistance à A son obligation de respecter les instructions reçues.
J (fondateur de l’association G) s’est prévalu de la nature humanitaire de son association, dont le but était purement idéal, pour faire valoir l’absence d’applicabilité de la LCD. Il aurait par ailleurs demandé à A de ne plus appeler les numéros assortis d’un astérisque lorsque le SECO et la FER l’avaient contacté en 2014 à la suite de plaintes.
2.2.1.À teneur de l’art. 23 al. 1 LCD, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
La LCD vise à garantir, dans l’intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).
La LCD est difficilement applicable à la concurrence entre de simples idées, des opinions philosophiques et religieuses, pour laquelle la contribution du participant n’a pas de valeur économique. Un but humanitaire ou social peut justifier des moyens qui, utilisés à des fins commerciales, seraient interdits en tant que méthodes de publicité agressives. Dans la concurrence économique, est par exemple déloyal le fait d’obtenir la conclusion de contrats en faisant appel à des sentiments de gratitude, de bienséance ou de pitié chez les consommateurs, ce qui est en revanche courant et en principe admissible dans le démarchage de personnes à des fins idéales (ATF 125 I 369 ss consid. 6b).
2.2.2.Selon l’art. 3 al. 1 let. u LCD, en vigueur depuis le 1er avril 2012, agit de façon déloyale celui qui ne respecte pas la mention contenue dans l’annuaire indiquant qu’un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe. La mention dans l’annuaire est une possibilité conférée par la loi de faire apposer un symbole, généralement une étoile, indiquant que le titulaire ne veut pas recevoir de publicité non sollicitée et qu’il désire que ces données ne soient pas utilisées à ces fins (V. Martenet/P. Pichonnaz (éd.), Commentaire romand de la loi contre la concurrence déloyale, Bâle 2017, LCD 3 I u N 15; R. Hilty/R. Arpagus, Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel 2013, UWG 3 I u N 9–10). On entend par publicité toute forme de communication ou d’action visant à influencer le comportement d’une personne dans le but de conclure une transaction ayant pour objet notamment des produits, des prestations, des relations commerciales ou des services. Ne sont pas considérées comme publicitaire les prises de contacts pour des motifs politiques, religieux ou idéologiques (Martenet/Pichonnaz, LCD 3 I u N 18; Hilty/Arpagus, UWG 3 I u N 12; A.-C. Fornage, La lutte contre la publicité non sollicitée in: Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer, Lausanne 2013, 738).
Le nouvel art. 3 al. 1 let. u LCD, en vigueur depuis le 1er janvier 2021, précise que les clients protégés sont ceux avec lesquels l’auteur n’entretient aucune relation commerciale. Cette condition était antérieurement déjà retenue par la doctrine, laquelle précise néanmoins que l’élément-clé demeure la volonté du client, qui peut en particulier manifester à tout moment le souhait de ne plus recevoir de publicité nonobstant une relation commerciale préalable (Martenet/Pichonnaz, LCD 3 I u N 24; Hilty/Arpagus, UWG 3 I u N 20 und 23).
|2.2.3.À teneur de l’art. 26 LCD, les art. 6 et 7 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA) s’appliquent aux infractions commises dans une entreprise, par un mandataire, etc.
Selon l’art. 6 DPA, lorsqu’une infraction est commise dans la gestion d’une personne morale, d’une société en nom collectif ou en commandite, d’une entreprise individuelle ou d’une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière dans l’exercice d’une activité pour un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui ont commis l’acte (al. 1). Le chef d’entreprise, l’employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d’une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d’en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l’auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence (al. 2). Lorsque le chef d’entreprise, l’employeur, le mandant ou le représenté est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle ou une collectivité sans personnalité juridique, l’al. 2 s’applique aux organes et à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs fautifs (al. 3).
La violation d’une obligation juridique au sens de l’art. 6 al. 2 DPA suppose une position de garant, soit l’existence d’une obligation juridique spécifique d’empêcher le comportement en cause en exerçant une surveillance, en donnant des instructions et en intervenant au besoin. Dans la mesure où, dans la règle, c’est au chef d’entreprise que s’adressent les normes de droit administratif, il faut admettre qu’il est juridiquement tenu d’en garantir l’application, respectivement d’en empêcher la violation (ATF 142 IV 315 ss consid. 2.2.2). La position de garant est la base qui permet d’évaluer l’étendue du devoir de diligence et de déterminer les actes concrets que la personne aurait dû accomplir à ce titre. La seule violation du devoir de diligence ne suffit pas; elle doit présenter un lien de causalité adéquate avec le résultat (N. Capus/A. Beretta, Précis de droit suisse de droit pénal administratif, Bâle 2021, § 145).
[…]
2.4.1.En l’espèce, il résulte des informations fournies par les parties plaignantes qu’entre mai 2014 et janvier 2016, B a contacté des centaines de personnes en Suisse dont le numéro de téléphone était assorti d’un astérisque, en particulier pour le compte de G et F. Si l’appelant A relativise les faits au regard de la quantité d’appels réalisés par sa société, il ne les conteste pas sur le principe. Ils ressortent en particulier du contenu des réclamations et dénonciations produites, celles-ci désignant pour un certain nombre expressément G et F, ainsi que de la correspondance entre des numéros que l’appelant A a admis avoir utilisés ou reçus pour le compte des deux sociétés et ceux ayant fait l’objet des plaintes. Compte tenu du volume industriel d’appels effectués par B, les personnes contactées contre leur gré étaient forcément nombreuses, ainsi que cela résulte des listes de plaintes produites. Selon l’expérience générale, les lésés n’ont en outre pas tous systématiquement saisi le SECO ou la FER, de sorte que les listes produites ne représentent certainement qu’une partie d’entre eux, qui doivent se chiffrer au total à plusieurs milliers d’abonnés.
[…]
2.4.3.Il est également établi que les personnes contactées n’étaient pas, majoritairement ou dans leur totalité, d’anciens clients ou donateurs de F ou de G. Si seuls les formulaires de dénonciation de la FER ont amené les lésés à le confirmer expressément, cela résulte implicitement des réclamations adressées au SECO dès lors que personne n’y a précisé être un ancien client et que dans un tel cas, on ne comprendrait pas l’intérêt d’une réclamation. La plupart des personnes lésées ont de toute manière été contactées à plusieurs reprises, soit après avoir au moins une fois manifesté leur volonté de ne plus être contactées par B, ce qui imposait à cette dernière l’interdiction de les rappeler à des fins publicitaires, indépendamment d’une relation commerciale préalable.
[…]
2.4.4.En tenant compte du nombre d’appels effectifs forcément plus importants que ceux dénoncés, il est en définitive établi à satisfaction de droit que durant toute la période pénale retenue, B a réalisé plusieurs milliers d’appels à des personnes ayant manifesté leur souhait de ne pas recevoir de publicités et que ces appels ont été effectués dans une mesure indéterminée mais non négligeable, soit pour le moins à hauteur de plusieurs centaines, aussi bien pour le compte de F que de G.
2.5.1.Il résulte des propres explications de l’appelant A qu’au titre de dirigeant de B, il n’a en toute conscience pas adopté de mesures permettant d’éviter les appels indésirables. Il s’est en effet contenté d’utiliser une base de données qui n’était pas quotidiennement mise à jour et qu’il ne pouvait pas exploiter directement, mais dont le contenu devait être transféré manuellement dans les fichiers informatiques de sa société. Ceux-ci étaient donc forcément en décalage avec les données de l’annuaire suisse. Bien qu’il ait martelé le contraire encore en appel, l’appelant A devait dès lors savoir que les appels indésirables par sa société étaient dès l’origine inévitables et qu’ils seraient nombreux eu égard au volume d’appels réalisé. Il n’a en outre procédé à aucun changement lorsqu’il a appris l’existence de plaintes par l’appelant C en mai 2015. […]
Il s’est donc rendu coupable de délit au sens de l’art. 23 al. 1 LCD cum art. 3 al. 1 let. u LCD, étant rappelé que les parties plaignantes ont dûment déposé plaintes pénales.
2.5.2.L’appelant C était très proche de l’appelant A et il a admis avoir discuté avec lui des solutions à adopter pour respecter la nouvelle législation, en vigueur depuis le 1er avril 2012. Quoi qu’il en dise, il était dès lors nécessairement au courant des moyens adoptés par l’appelant A et |conscient de leur évidente insuffisance, dont il s’est accommodé. Il savait aussi que B n’avait en rien modifié sa pratique après qu’il a rappelé, pour le moins à deux reprises en 2015, ses obligations à l’appelant A. Il n’a en effet même pas objecté que ce dernier lui aurait caché n’avoir rien changé au système déjà en place. Contrairement à ses allégations en appel, il ne ressort aucunement du dossier, y compris de ses propres déclarations, qu’il aurait ordonné à B dès 2013, ou même en 2015 après avoir appris l’existence de plaintes pénales, de ne contacter que les anciens clients de F et de cesser toute prospection. Il a lui aussi beau jeu d’affirmer que tout appel indésirable était contraire aux intérêts de sa société, nuisant à la réputation de cette dernière. Ayant reconnu que les conditions de B défiaient toute concurrence à tel point que la survie de sa société en dépendait, il s’est manifestement accommodé de la pratique du call center marocain en ne se préoccupant que des intérêts économiques de F, sans égard pour les personnes importunées par des appels publicitaires non sollicités.
Subsidiairement, l’infraction lui est en tout état imputable, en application de l’art. 6 al. 2 LPA, au titre d’organe de F, elle-même mandante de B. En ne s’assurant pas que son mandataire sis à l’étranger, à qui il avait délégué toute l’activité de F et dont il attendait un démarchage important pour le compte de sa société, mette en place un système lui permettant de respecter l’interdiction prévue par la législation suisse de contacter les numéros assortis d’un astérisque dans l’annuaire, il a violé l’obligation de prévenir la commission de l’infraction. Au titre de chef d’entreprise, il revêtait en effet une position de garant, en ce sens qu’il lui revenait d’empêcher la violation de l’interdiction précitée dans le cadre de toute activité déléguée à une autre entreprise, ce à plus forte raison après qu’il a eu connaissance de la première plainte du SECO en mai 2015. Le fait que B se fût engagée à respecter l’astérisque dans le contrat signé avec F, ce qui ne ressort pas du dossier à défaut dudit contrat et au vu de ce que celui signé avec G ne mentionne rien de tel, est en tout état insuffisant.
L’appelant C s’est ainsi également rendu coupable d’infraction à l’art. 23 al. 1 LCD cum art. 3 al. 1 let. u LCD.
2.6.La LCD s’applique sans doute possible aux appels passés pour le compte de G nonobstant la vocation humanitaire de l’association. Le but des contacts assurés par B était en effet de récolter d’importants fonds en amenant les personnes appelées à réaliser en faveur de G une donation, soit de conclure un contrat ayant pour objet une prestation revêtant une valeur économique. Ces fonds se sont en définitive montés à plusieurs centaines de milliers de francs. Les appels querellés n’étaient ainsi pas limités à un sujet de nature purement idéal. Comme relevé par la Chambre pénale de recours dans son arrêt ACPR/397/2017 du 15 juin 2017, ils revêtaient un caractère commercial au vu de leur traitement industriel et massif ainsi que de leur rémunération, et le comportement reproché entrait dans le champ d’application de l’art. 3 al. 1 let. u LCD, qui est de protéger adéquatement le consommateur contre la publicité non sollicitée de tiers (consid. 4.3.1).
L’erreur sur l’illicéité invoquée par l’appelant A ne peut pas être admise. Il semble certes avoir cru que G pouvait être exempte de l’obligation de respecter l’astérisque antérieurement aux faits visés par la présente procédure. Il l’a en effet constamment déclaré durant la présente procédure et l’a également affirmé à l’appelant C ainsi qu’à J. Son erreur était cependant à ce stade facilement reconnaissable et donc évitable, tant il apparaît évident que la récolte de dons de plusieurs centaines de milliers de francs, dont sa société a en outre conservé le 75%, relevait d’une activité commerciale soumise à la LCD. L’appelant A n’a en outre effectué aucune démarche pour s’assurer agir conformément au droit, notamment en contactant les autorités compétentes.
Il était de toute manière conscient que sa démarche était contraire au droit dès avril 2014, soit déjà au début de la période pénale retenue, lorsque J est venu le voir au Maroc pour l’informer de ce que les personnes lésées par les appels de B s’étaient plaintes pour harcèlement téléphonique. Il n’a dès ce moment, même s’il ignorait précisément la norme violée et son caractère pénal, pas pu croire que les gens se plaignaient de harcèlement sans raison valable et continuer à douter de l’illicéité du procédé de B. Il n’a pourtant rien changé au fonctionnement de sa société à ce moment, ni encore en avril 2015 lorsqu’il a de nouveau été contacté par J pour que les appels non désirés cessent.
2.7.Au vu de ce qui précède, la culpabilité des appelants sera confirmée.
Ils invoquent vainement l’application de l’art. 52 CP, la condition du cas de peu de gravité étant d’emblée exclue par le nombre d’appels en cause, se chiffrant par centaines, et l’importance des désagréments qu’ils ont entraînés.
[…]
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