Die aktualisierte Vertikalbekanntmachung 2010 und ihre Erläuterungen im Lichte des «Gaba»-Urteils des Bundesgerichts

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Andrea Graber Cardinaux

• I.
  Ausgangspunkt: Das «Gaba»-Urteil des Bundesgerichts
• II.
  Aktualisierung der ­Vertikalbekanntmachung 2010

  • 1.
    Erwägungsgründe
  • 2.
    Begriffe
  • 3.
    Regeln
• III.
  VertBek-Erläuterungen

  • 1.
    Zweck
  • 2.
    Direkt sanktionierbare ­Wettbewerbsabreden
  • 3.
    Selektivvertrieb
  • 4.
    Online-Handel
• IV.
  Fazit und Ausblick
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  Zusammenfassung | Résumé

Mit seinem Leiturteil vom 28. Juni 2016 i.S. «Gaba» schuf das Bundesgericht Klarheit bezüglich der Frage, wie die Erheblichkeit von harten Wettbewerbsabreden zu beurteilen ist. Es hielt fest, dass Abreden, die einen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG erfüllen, den Wettbewerb aufgrund ihres Gegenstandes grundsätzlich erheblich beeinträchtigen. Es genüge, dass solche Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen könnten. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung der Abrede sei nicht erforderlich. Erheb­liche Wettbewerbsbeschränkungen seien vorbehältlich einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig und direkt sank­tionierbar. Dieser Grundsatz gelte auch für Auslandssachverhalte, die sich in der Schweiz auswirken könnten.

Anlass zu diesem Urteil gab die Tatsache, dass die Gaba International AG (heute: Colgate-Palmolive Europa Sàrl; nachfolgend: Gaba) – die Her­stellerin der Zahnpasta Elmex – ihre österreichische Lizenznehmerin Gebro | Pharma GmbH (nachfolgend: Gebro) bis 2006 vertraglich verpflichtete, keine Elmex-Produkte in andere Länder – und damit auch in die Schweiz – zu exportieren. Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eröffnete das Untersuchungsverfahren im Februar 2007 gestützt auf eine Anzeige der Denner AG.

Die Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek) hielt zum Zeitpunkt des ­Urteils noch fest, dass im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung selbst bei Vorliegen von harten Vertikalabreden – d. h. Abreden, die einen der Vermutungstatbestände nach Art. 5 Abs. 4 KG er­füllen – nebst qualitativen Kriterien auch quantitative Kriterien einzelfallweise in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen waren. Allerdings genügten in solchen Konstellationen in quantitativer Hinsicht lediglich geringfügige Auswirkungen, um die Abrede als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren (vgl. Erw.-Gr. IX, Ziff. 12 Abs. 1 VertBek [Stand 2010]).

Diese Praxis der WEKO war mit dem Bundesgerichtsurteil überholt. Nachdem das Bundesgericht die Urteilsbegründung Ende April 2017 publiziert hatte, passte die WEKO ihre Vertikalbekanntmachung am 22. Mai 2017 an das wegweisende Urteil an und erliess bei dieser Gelegenheit Erläuterungen dazu (VertBek-Erläuterungen). Auf eine Vernehmlassung wurde verzichtet, da die Vertikalbekanntmachung nicht revidiert, sondern lediglich um die Aussagen des Bundesgerichts i. S. «Gaba» angepasst wurde und die VertBek-­Er­läuterungen nur, aber immerhin, die bestehende Praxis der Gerichte, der WEKO und ihres Sekretariats (nachfolgend: WEKO-Sekretariat) wiedergeben.

Der vorliegende Beitrag präsentiert die vorgenommenen Anpassungen in der Vertikalbekanntmachung (II) und kommentiert die VertBek-Erläuterungen im Lichte des «Gaba»-Urteils (III). Die beiden Dokumente dienen als Leitplanke und Auslegungshilfe bei der Fortentwicklung der Schweizer Wettbewerbspolitik zu Vertikalabreden (IV).

Im neuen Erw.-Gr. XIV VertBek weist die WEKO darauf hin, dass die Vertikalbekanntmachung am 22. Mai 2017 gestützt auf das «Gaba»-Urteil angepasst worden ist. Entsprechend aktualisiert wurde der Erw.-Gr. IX VertBek, in welchem kurz dargelegt wird, wie die ­Erheblichkeit von vertikalen Wettbewerbsabreden zu prüfen ist. Die WEKO hat die Anpassung sodann zum Anlass genommen, um in Erw.-Gr. X VertBek klarzustellen, dass harte Vertikalabreden sowie qualitativ schwerwiegende Abreden gemäss Ziff. 12 Abs. 2 lit. b–e VertBek nicht im sicheren Hafen der Unerheblichkeit (Ziff. 13 VertBek) ankern.

Hervorzuheben ist der Umstand, dass die WEKO in der «Harmonisierungs­klausel» (Erw.-Gr. VII VertBek) keinen Anpassungsbedarf identifizierte. In Erw.-Gr. VII VertBek hält die WEKO ­weiterhin fest, dass die europäischen Regeln, sprich die Vertikal-GVO und die dazugehörigen EU-Vertikalleit­linien, analog auch für die Schweiz gelten. Dank der «Harmonisierungsklausel» dürfen Unternehmen darauf vertrauen, dass nach EU-Recht zu­lässige Vertriebsverträge auch nach schweizerischem Recht zulässig sind. Dass die Schweizer Wettbewerbsbehörden grundsätzlich auf das EU-Recht zurückgreifen können und auch sollen, hat das Bundesgericht im «Gaba»-Urteil bestätigt. Der Gesetzgeber habe, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine materiell identische Regelung zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden gewollt – trotz fehlendem dynamischen Verweis. Gleichzeitig hielt das Bundesgericht jedoch fest, dass die damals geltende europäische TT-GVO 2004 – in casu ging es um deren Art. 4 Abs. 2 lit. b Ziff. i, wonach eine Beschränkung des passiven Verkaufs in ein Exklusivgebiet, das dem Lizenzgeber vorbehalten ist, gruppenfreigestellt ist – in der Schweiz nicht anwendbar sei. Der vereinbarte absolute Gebietsschutz im Lizenzvertrag zwischen der Lizenzgeberin Gaba und der österreichischen Lizenznehmerin Gebro werde von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst. Das Bundesgericht weist im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung durch Gründe der wirt- | schaftlichen Effizienz jedoch auf den Umstand hin, dass das Bundesverwaltungsgericht nach Prüfung aller Argumente zum Schluss gekommen sei, dass der vereinbarte absolute Gebietsschutz im Lizenzvertrag zwischen Gaba und Gebro keine zulässige Technologietransfer-Vereinbarung im Sinne der TT-GVO 2004 darstellte. Dies suggeriert, dass das Bundesgericht eine Orientierung an den Regeln der TT-GVO zumindest nicht ausschliesst, auch wenn es die analoge Anwendung der nach EU-Recht vorgesehenen Möglichkeit der Gruppenfreistellung von gewissen absoluten Gebietsschutzab­reden im Rahmen von Technologietransfer-Vereinbarungen nicht explizit bestätigt hat. Die WEKO sah darin keinen Widerspruch zur «Harmonisierungsklausel». Diese bezieht sich denn auch in erster Linie auf die Vertikal-GVO und die EU-Vertikalleitlinien. Darüber hinaus sind Technologietransfer-Vereinbarungen unter den in Ziff. 8 Abs. 4 VertBek genannten Voraussetzungen ohnehin vom Geltungsbereich der Vertikalbekanntmachung ausgenommen.

Die WEKO hat das «Gaba»-Urteil des Bundesgerichts sodann zum Anlass genommen, die Definitionen des aktiven und passiven Verkaufs (Ziff. 2 und 3 VertBek) zu aktualisieren und an die geltenden Definitionen in den EU-Vertikalleitlinien (Rz. 51) anzupassen. Vor der Aktualisierung waren die Begriffe des aktiven und passiven Verkaufs an die Existenz von Exklusivvertriebsverträgen geknüpft.

Die Einschränkung der Definition auf Exklusivvertriebsverträge hatte in der Praxis indes keine massgebende Be­deutung. So stellt etwa Ziff. 12 Abs. 2 lit. c VertBek klar, dass der aktive Verkauf auch innerhalb von selektiven Vertriebssystemen relevant ist. Auch den Begriff des Passivverkaufs hat die WEKO in ihrer Praxis breiter verwendet. So hielt sie im Entscheid «Nikon», fest, dass es für die Erfüllung der Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 4 KG nicht darauf ankomme, ob die Abrede im Rahmen eines selektiven, exklusiven oder offenen Vertriebssystems vereinbart wird, sondern einzig darauf, dass es sich um eine Vertriebsklausel handelt, mit der passive Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Diese Ansicht wurde nun durch das Bundesgericht bestätigt.

Die zentrale Anpassung der Vertikalbekanntmachung betrifft Ziff. 12 VertBek, die darlegt, wie die Erheblichkeit von vertikalen Wettbewerbsabreden zu ­prüfen ist. Bis zum Bundesgerichtsurteil i. S. «Gaba» entsprach es der Praxis der WEKO, quantitative Elemente auch bei der Erheblichkeitsprüfung harter vertikaler Abreden mitzuberücksichtigen (vgl. vorne, I).

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  Die angepasste Ziff. 12 Abs. 1 ­VertBek stellt in ihrem neuen lit. a nunmehr klar, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, falls die Unzulässigkeitsvermutung widerlegt werden kann. Da sich das Bundesgericht in der schriftlichen Urteilsbegründung nicht zu möglichen Ausnahmen von diesem Grundsatz (Bagatellfällen) äussert (vgl. hierzu hinten, III.2.c.cc), finden sich in der Vertikalbekanntmachung konsequenterweise auch keine Aussagen dazu.
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  In Ziff. 12 Abs. 1 lit. b VertBek wird festgehalten, dass für alle anderen vertikalen Wettbewerbsabreden die bisherige Erheblichkeitsprüfung unter Berücksichtigung ­qualitativer wie auch quantitativer | Kriterien weiterhin Gültigkeit hat, wobei bei qualitativ schwer­wiegenden Beeinträchtigungen (Ziff. 12 Abs. 2 VertBek) in quantitativer Hinsicht nur geringfügige Auswirkungen genügen, um die Abrede insgesamt als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren.

Weil harte Vertikalabreden nach Massgabe des Bundesgerichts nunmehr hinsichtlich deren Erheblichkeit strenger beurteilt werden als qualitativ schwerwiegende Abreden, stellte sich bei der Anpassung der Vertikalbekanntmachung die Frage, wie mit dem ­Umstand umzugehen ist, dass die Liste qualitativ schwerwiegender Abreden gemäss Ziff. 12 Abs. 2 VertBek (Stand 2010) nach deren Wortlaut auch Sachverhalte umfasst, die in den Geltungsbereich von Art. 5 Abs. 4 KG fallen.

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  Eine Aufteilung der Liste in qualitativ schwerwiegende Abreden und solche, welche von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden, erschien als nicht sinnvoll, denn die Liste in Ziff. 12 Abs. 2 VertBek (Stand 2010) entspricht den Kernbeschränkungen (Art. 4 Vertikal-GVO) und den grauen bzw. roten Klauseln (Art. 5 Vertikal-GVO) der Vertikal-GVO. Ohne Not sollte von dieser Parallelität nicht abgewichen werden, zumal damit auch das Nachschlagen in den entsprechenden europäischen Bestimmungen und Kommentaren erleichtert wird. Einzig Ziff. 12 Abs. 2 lit. a VertBek (Stand 2010) liess sich eindeutig nur Art. 5 Abs. 4 KG zuordnen und wurde dementsprechend in Ziff. 10 Abs. 1 lit. a VertBek verschoben.
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  Die Vertikalbekanntmachung ist damit nunmehr als Filtersystem aufgebaut (vgl. Prüfschema im ­Anhang). Abreden, welche einen der Vermutungstatbestände nach Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen, sind nicht mehr in der Liste der qualitativ schwerwiegenden Abreden nach Ziff. 12 Abs. 2 VertBek enthalten. Sie werden bereits in einem vorgelagerten Prüfschritt «herausge­filtert», indem sie ohne weitere Prüfung quantitativer Elemente grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert werden (Ziff. 12 Abs. 1 lit. a VertBek). Das eingeführte Filtersystem führte zu Anpassungsbedarf in Ziff. 10 Abs. 1 lit. a, Ziff. 12 Abs. 2, Ziff. 15 Abs. 2 und Ziff. 16 Abs. 2 VertBek.

Die neu erlassenen Erläuterungen ­dienen als Auslegungshilfe der Regeln der Vertikalbekanntmachung. Die WEKO gibt darin Antworten auf Fragestellungen, mit denen die Wettbewerbsbehörden regelmässig konfrontiert sind und für die eine gefestigte Praxis der Wettbewerbsbehörden besteht. Die Erläuterungen schaffen auch Transparenz, denn die Praxis des WEKO-Sekretariats wird nicht vollumfänglich veröffentlicht. So werden Beratungen (Art. 23 Abs. 2 KG), Marktbeobachtungen (Art. 45 Abs. 1 KG) und Antworten auf Bürgeranfragen in der Regel nicht in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW) publiziert.

Kernstück der VertBek-Erläuterungen bilden die Ausführungen zu direkt sanktionierbaren Wettbewerbsbeschränkungen (Rz. 3–10 VertBek-Erläuterungen).

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  Zunächst wird darauf hinge­wiesen, dass Unternehmen sanktioniert werden (Art. 49a Abs. 1 KG), wenn sie sich an unzulässigen vertikalen Preisabreden oder unzu­lässigen Abreden über einen absoluten Gebietsschutz ­beteiligen (Rz. 3 VertBek-Erläuterungen).
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  Infolge der weiten Auslegung des Auswirkungsprinzips (Art. 2 Abs. 2 KG) durch das Bundesgerichts gilt dieser Grundsatz auch für sämtliche ausländischen Sachverhalte, die sich in der Schweiz auswirken können; eine bestimmte Intensität der Auswirkungen ist dabei nicht nötig.

Die VertBek-Erläuterungen zeigen sodann auf, welche Sachverhalte den Tatbestand einer vertikalen Preisabrede oder einer Abrede über absoluten Gebietsschutz erfüllen (Rz. 4–8 VertBek-Erläuterungen).

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  Vertikale Preisabreden, sog. Preisbindungen zweiter Hand, können sowohl auf direkte als auch auf indirekte Weise implementiert werden. Die VertBek-Erläuterungen enthalten eine Reihe von Beispielen für indirekt festgesetzte Preise, welche durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anreizen durch den Anbieter zustande kommen können (Rz. 5 VertBek-Erläuterungen). Zudem wird darauf hingewiesen, dass | Preisempfehlungen eine ab­gestimmte Verhaltensweise und somit eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG darstellen können, wenn zwischen dem Her­ausgeber und dem Empfänger eine minimale Willensübereinstimmung über die Befolgung der empfohlenen Preise besteht (Rz. 4 VertBek-Erläuterungen).
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  Insbesondere gestützt auf die ­klärenden Aussagen in den Ur­teilen des Bundesgerichts i. S. «Gaba» sowie des Bundesver­waltungsgerichts i. S. «Nikon» werden sodann die Tatbestands­elemente des absoluten Gebietsschutzes nach Art. 5 Abs. 4 KG aufgeführt und wird dargelegt, wie diese auszulegen sind (Rz. 6 ­VertBek-Erläuterungen). Dabei wird insbesondere klargestellt, dass der Begriff des Vertriebsvertrags umfassend zu verstehen ist und Art. 5 Abs. 4 KG keine bestimmte Art von Vertriebsvertrag wie einen Exklusiv- oder Selektivvertriebsvertrag fordert (vgl. auch vorne, II.2). Zudem wird nur der Ausschluss von Passivverkäufen (Ziff. 3 VertBek) von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, nicht hingegen Beschränkungen von aktiven Ver­käufen (Ziff. 4 VertBek).
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  Zum Begriff des Passivverkaufs halten die VertBek-Erläuterungen fest, dass hierzu auch Internet­verkäufe zählen, sofern sich die Verkaufsbemühungen nicht gezielt an Kunden ausserhalb des zugewiesenen Gebiets richten, sowie die Einreichung von Offerten im Rahmen von Ausschreibungen im offenen und selektiven Verfahren (Rz. 6 VertBek-Erläuterungen).
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  Auch absolute Gebietsschutzabreden können auf indirekte Weise zustande kommen (Rz. 8 VertBek-Erläuterungen). In Ergänzung zu den aus Rz. 50 EU-Vertikalleit­linien entnommenen Beispielen verweist die WEKO an dieser Stelle auf ihre Praxis i. S. «Nikon». Demnach stellen Bezugsbeschränkungen, die die Händler in der Schweiz verpflichten, die Vertragsprodukte nur beim Hersteller oder anderen zugelassenen Händlern im Vertragsgebiet zu beziehen, faktische Importverbote für diese Händler dar. Passivverkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner in die Schweiz sind damit indirekt ausgeschlossen. Solche vertraglichen Bezugspflichten werden von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst. Hierzu ist anzumerken, dass die Subsumption von Bezugspflichten unter Art. 5 Abs. 4 KG nach der hier vertretenen Auffassung davon abhängt, ob sich die Bezugspflicht auf ein bestimmtes Vertragsgebiet (in casu: Schweiz und Liechtenstein) bezieht und auf welcher Handelsstufe sie implementiert wird. Würde einem Schweizer Generalimporteur eine Bezugspflicht direkt beim ausländischen Hersteller auferlegt und würde das Importverhalten der Händler der nach­gelagerten Handelsstufen sowie der Endkunden nicht beschränkt, käme es nicht zu einem faktischen Importverbot. Der Generalimpor­teur importiert per definitionem und die nachgelagerten Händler und Endkunden blieben frei, allfällig bestehende Arbitragepotenziale infolge internationaler Preisunterschiede auszunutzen.

Die VertBek-Erläuterungen enthalten darüber hinaus eine nicht abschlies­sende Liste von Konstellationen, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 4 KG fallen (Rz. 9 VertBek-Erläuterungen). Die Liste ergibt sich aus Fragestellungen, mit welchen das WEKO-Sekretariat häufig konfrontiert ist; dies insbesondere auch in Zusammenhang mit dem Schlagwort «Hochpreisinsel Schweiz».

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  Hierzu gehört etwa die Klar­stellung, dass Art. 5 Abs. 4 KG nicht zur Anwendung gelangt, wenn sich ein ausländischer Anbieter verpflichtet, interessierte Kunden aus der Schweiz, die bei ihm unaufgeforderte Bestellungen tätigen, an seinen Schweizer ­Generalimporteur zu verweisen (Verbot des Passivverkaufs zulasten des Anbieters; Rz. 9 VertBek-Er­läuterungen, erster Punkt). Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn Hersteller interessierte Kunden aus der Schweiz an ihre Schweizer | Niederlassung oder Tochterge­sellschaft verweisen (Konzernprivileg; Rz. 9 VertBek-Erläuterungen, zweiter Punkt). Dem WEKO-Sekretariat werden sodann häufig internationale Preisunterschiede ohne Hinweise auf Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG in der Erwartung gemeldet, dass gestützt auf das Kartellgesetz eingegriffen werden sollte. Die VertBek-Erläuterungen stellen nun klar, dass das Kartellgesetz – ausserhalb von Art. 7 KG – bei solchen Sachverhalten nicht greift (Rz. 9 VertBek-Erläuterungen, dritter Punkt).
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  Ein in der Liste nicht genanntes Beispiel ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 4 KG sind vereinbarte Beschränkungen der Preissetzungsfreiheit zulasten des Lieferanten. Beispiele hierzu sind Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Lieferanten oder eine Konditionenvereinbarung zwischen einer Beschaffungsstelle und einem Hersteller, welche zwecks Durchführung eines Händler-Wettbewerbs vorsieht, dass der Hersteller den Händlern, die an der Ausschreibung teilnehmen, Mindestrabatte gewähren muss.

Während in Ziff. 12 Abs. 1 lit. a VertBek kurz und bündig festgehalten wird, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG bei ­Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen, enthalten die VertBek-Erläuterungen weitere diesbezügliche Ausführungen aus dem Bundesgerichts­urteil (Rz. 10 VertBek-Erläuterungen). So wird festgehalten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel ist und die grundsätzliche Erheblichkeit von harten vertikalen Abreden ohne Bezug auf einen Markt und unabhängig von quantitativen Kriterien wie der Grösse des Marktanteils der an der Abrede beteiligten Unternehmen gilt. Es genügt, dass solche Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können; ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung der Abrede ist nicht erforderlich.

Diese Kernbotschaften haben eine Angleichung ans EU-Recht zur Folge. Auch das EU-Recht kennt eine Liste von Abreden mit wettbewerbswidrigem Zweck, die aufgrund ihres Gegenstandes, vorbehältlich einer Rechtfertigung im Einzelfall (Art. 101 Abs. 3 AEUV), «by object» unzulässig sind. Ein Nachweis wettbewerbsbeschränkender Wirkungen ist bei solchen Abreden nicht erforderlich. Als solche Abreden gelten laut der De-minimis-Bekanntmachung der EU-Kommission insbesondere harte horizontale Preis-, Mengen- und Marktaufteilungsabreden sowie die Kernbeschränkungen in derzeitigen oder zukünftigen Gruppenfreistellungsverordnungen. Zu den Kernbeschränkungen der Vertikal-GVO zählen u. a. Preisbindungen zweiter Hand und absoluter Gebietsschutz (Art. 4 lit. a und b Vertikal-GVO). Damit ist die Liste von «by object»-Beschränkungen in der EU länger als jene in der Schweiz.

Dass die Abredetatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nach EU-Recht grundsätzlich als bezweckte Wettbewerbsabreden gelten, wird mit dem Urteil des EuGH i.S. «Cartes Bancaires» nicht in Frage gestellt. In diesem Urteil – welches keine klassische absatzseitige horizontale Preisabrede, sondern Absprachen über finanzielle Beiträge an die Abredepartner (groupement des banques bancaires) auf einem zweiseitigen Markt zum Gegenstand hatte – wurde der uferlosen Ausweitung des Begriffs der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ein Riegel geschoben. Eine vollständige Deckungsgleichheit von Abredetatbeständen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG mit entsprechenden bezweckten Wettbewerbsabreden nach EU-Recht gibt es indes nicht.

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Entgegen der Aussagen an der mündlichen Urteilsberatung enthält das «Gaba»-Urteil keinerlei Ausführungen zu möglichen Bagatellfällen. Auch der diesbezüglichen Medienmitteilung des Bundesgerichts ist in dieser Hinsicht nichts zu entnehmen. Konsequenterweise enthalten auch die VertBek-Erläuterungen keine Angaben zur Bestimmung von Bagatellfällen. Eine Einstufung eines Sachverhalts nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG als Bagatellfall bleibt nach dem Wortlaut des Urteils, welches von einer grundsätzlichen Erheblichkeit harter Wettbewerbsabreden spricht, zwar möglich. Eine Gesamtschau der Aussagen des Urteils in Zusammenhang mit der Erheblichkeit (vgl. vorne III.2.c.aa) lässt den Raum für Bagatellfälle jedoch verschwindend klein erscheinen. Vertreter der Wettbewerbsbehörden haben sich vor diesem Hintergrund dahingehend geäussert, dass der Grundsatz der Erheblichkeit harter Wettbewerbsabreden strikt umgesetzt werde und die Einstufung als Bagatellfall vor allem beim Aufgreifen von Fällen eine Rolle spielen werde.

In der Konsequenz werden die Aussagen des Gerichts zur Erheblichkeit teilweise als «per se»-Erheblichkeit interpretiert. Die wettbewerbsrechtliche Praxis wird zeigen, ob es im Rahmen von laufenden Kartellrechtsverfahren Raum für Bagatellen gibt oder ob diese einzig eine Aufgreifschwelle für die Wettbewerbsbehörden darstellen.

Die Ökonomie hat mit dem Bundes­gerichtsurteil in Sanktionsverfahren an Bedeutung verloren. Eine Absage an die Ökonomie findet sich nicht nur in Zusammenhang mit der Auslegung der Erheblichkeit, sondern auch im Kontext der Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG. Das Gericht hält hierzu u. a. fest, dass die Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG ­autonom, d.h. ohne Bindung an eine bestimmte ökonomische Auffassung zu erfolgen habe. Sodann habe der Gesetzgeber den Intrabrand-Wettbewerb mit Art. 5 Abs. 4 KG grundsätzlich als schützenswert erklärt und an von ihm als relevant befundene allgemeine wettbewerbspolitische Erfahrungen angeknüpft, wonach gewisse vertikale Ab­reden den Wettbewerb beseitigen könnten. Vor diesem Hintergrund merkt das Bundesgericht lapidar an, es sei in­sofern für konkret zu beurteilende Fälle müssig, über ökonomische Theorien zu diskutieren, die von anderen Erfahrungen ausgehen würden, wobei bei diesen im Übrigen keine einheitliche Auffassung auszumachen sei.

Fest steht, dass das Bundesgericht den «more economic approach», welche die Vertikalbekanntmachung (Stand 2010) gegenüber ihrer Vorgängerin aus dem Jahr 2007 (Vertikalbekanntmachung 2007, VertBek 2007) vorsah, in Bezug auf den Tatbestand der Erheblichkeit von harten Vertikalabreden rückgängig machte: Im Gegensatz zur Vertikalbekanntmachung 2007 qualifizierte die Vertikalbekanntmachung (Stand 2010) die in Ziff. 12 VertBek 2007 aufgelisteten Abreden, zu welchen auch Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zählten, nicht mehr per se als erheblich, sondern «nur» als qualitativ schwerwiegend (Ziff. 12 Abs. 2 VertBek [Stand 2010]). De facto waren die Hürden, damit eine harte Vertikalabrede in Anwendung von Ziff. 12 Abs. 2 VertBek (Stand 2010) als unerhebliche Wettbewerbsbeschränkung und somit bereits bei diesem Prüfschritt als zulässig galt, auch gemäss der Vertikalbekanntmachung vor Anpassung an die «Gaba»-Rechtsprechung hoch, jedoch nicht unüberwindbar.

Harte Wettbewerbsabreden sind in jedem Fall einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zugänglich (Rz. 10 VertBek-Erläuterungen).

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  Die Hürden der Effizienzeinrede sind indes hoch. Soweit ersichtlich hat die WEKO in Untersuchungs- | verfahren bis anhin keine direkt sanktionierbare Abrede wegen Vorliegens von Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG als zulässig erklärt. Die Rechtfertigung von Preisbindungen zweiter Hand und absoluten Gebietsschutzabreden dürften oft am Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit scheitern. So hat die WEKO die Notwendigkeit von Preisbindungen zweiter Hand zur Eliminierung des ­ge­prüften vertikalen Koordina­tionsproblems (Ziff. 16 Abs. 4 VertBek) – soweit die Notwendigkeit überhaupt zu prüfen war – stets verneint und festgehalten, dass das gewünschte Ergebnis auch mit den Wettbewerb weniger beschränkenden Mitteln erzielt werden könne. Die Notwendigkeit von absoluten Gebietsschutzabreden zur Lösung des geltend gemachten Koordinationsproblems hat die WEKO – soweit ersichtlich – bis anhin nie geprüft, da kein Effizienzgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG vorlag.
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  Nach der hier vertretenen Auf­fassung liegt bei der Prüfung von Effizienzgründen noch Potenzial brach. Das Stiefmutterdasein der Effizienzeinrede sollte trotz hoher Hürden insbesondere im Interesse der Unternehmen, welche ins Visier der Wettbewerbsbehörden geraten, genutzt werden.

Das «Gaba»-Urteil hat kaum Einfluss auf die kartellrechtliche Beurteilung von selektiven Vertriebssystemen (Rz. 11–17 VertBek-Erläuterungen).

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  Für selektive Vertriebssysteme ­stehen nach wie vor drei sichere Häfen offen: der sichere Hafen der Unerheblichkeit aufgrund der Marktanteile (Ziff. 13 VertBek; Rz. 15 VertBek-Erläuterungen), der sichere Hafen des rein quali­tativen Selektivvertriebs (Ziff. 14 VertBek; Rz. 16 VertBek-Erläuterungen) und der sichere Hafen der Rechtfertigung (Ziff. 16 Abs. 2 VertBek; Rz. 17 VertBek-Erläuterungen). Ausserhalb dieser sicheren Häfen erfolgt eine Einzelfallbeurteilung der Erheblichkeit (Ziff. 12 Abs. 1 lit. b VertBek) und der Rechtfertigung (Ziff. 16 Abs. 3 und 4 VertBek).
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  Die Einzelfallbeurteilung der ­Erheblichkeit erfolgt – gemäss ­Terminologie des Bundesgerichts – nach dem Modell der zwei kommunizierenden Röhren unter Berücksichtigung von quantitativen und qualitativen Kriterien. Diese Vorgehensweise entspricht der praxisgemässen Erheblichkeitsprüfung der WEKO (Erw.-Gr. IX, Ziff. 12 Abs. 1 lit. b VertBek).
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  Rz. 12–14 VertBek-Erläuterungen führen aus, welche Beschrän­kungen im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen qualitativ schwerwiegend sind. Dazu gehört in der Regel namentlich die Kombination von Exklusiv- mit Selektivvertrieb in einem Gebiet, wenn der aktive Verkauf beschränkt wird (Rz. 14 VertBek-Er­läu­terungen). Qualitativ schwer­wiegende Abreden bedürfen in quantitativer Hinsicht nur geringfügiger Auswirkungen, um insgesamt als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert zu werden (Ziff. 12 Abs. 1 lit. b VertBek).
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  Sofern es im Rahmen von selek­tiven Vertriebssystemen zu einem gebietsübergreifenden Ausschluss von Passivverkäufen an zuge­lassene Händler oder Endverbraucher in (gewissen Gebieten) der Schweiz kommt, wird der Tat­bestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt (Rz. 13 VertBek-Erläuterungen). Dasselbe gilt für Beschränkungen des passiven Verkaufs von zugelassenen Händlern in einem Gebiet mit Selektivvertrieb an Händler in einem Gebiet, in welchem der Vertrieb offen – d. h. nicht selektiv – organisiert ist (Rz. 7 VertBek-Erläuterungen). Damit ist klargestellt, dass alle Händler in einem Gebiet mit offenem Vertrieb sinngemäss als zugelassen gelten. In diesen beiden Konstellationen liegt eine grundsätzlich erhebliche – und nicht «nur» eine qualitativ schwerwiegende – Wettbewerbsbeschränkung vor. Einzig in diesen Fällen hat das «Gaba»-Urteil Einfluss auf die Würdigung einzelner Klauseln in selektiven Vertriebssystemen, jedoch nicht auf die Beurteilung des selektiven Vertriebssystems an sich.

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Auch die Regeln zur Beurteilung von Beschränkungen des Online-Handels werden durch das «Gaba»-Urteil nicht tangiert, sofern keine qualifizierenden Umstände vorliegen, welche im Rahmen einer Einzelfallanalyse auf das Vorliegen einer vertikalen Preisabrede oder einer Abrede über absoluten ­Gebietsschutz schliessen lassen (Rz. 18 VertBek-Erläuterungen).

Die in Rz. 19 und 20 VertBek-­Erläuterungen aufgeführte Liste qualifizierender Umstände stammt aus dem Entscheid der WEKO i. S. «Behinderung des Online-Handels». In diesem Entscheid hat die WEKO auch das gleichzeitige Vorliegen von Preisempfehlungen des Anbieters als qualifizierenden Umstand aufgeführt. Dieser Umstand ist in den VertBek-Erläuterungen nicht übernommen worden, womit dessen Bedeutung zumindest relativiert wird. Dies ist zu begrüssen, denn die Interpretation von Preisempfehlungen als qualifizierenden Umstand geht nach der hier vertretenen Ansicht weit. Das Aufführen von Preisempfehlungen als qualifzierenden Umstand in den VertBek-Erläuterungen hätte angesichts deren weiten Verbreitung im Markt zu bedeutender Rechtsunsicherheit geführt.

Solange keine qualifizierenden Umstände vorliegen, stellen Beschränkungen des Online-Handels zulasten des Abnehmers qualitativ schwerwiegende Passivverkaufsverbote an die Kundengruppe der Internetkunden dar, die nicht von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ­werden (Ziff. 12 Abs. 2 lit b. VertBek; Rz. 9, vierter Punkt, Rz. 21 VertBek-Erläute­rungen). Solche Beschränkungen bedürfen stets einer Einzelfallprüfung der ­Er­heblichkeit gemäss dem Modell der zwei kommunizierenden Röhren (Ziff. 12 Abs. 1 lit. b VertBek; Rz. 25 VertBek-Erläuterungen) sowie einer Einzelfallprüfung von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (Ziff. 16 Abs. 3 und 4 VertBek; Rz. 25 VertBek-Erläuterungen).

Qualitätsanforderungen an den Online-Handel seitens des Anbieters – wie etwa das Erfordernis eines oder mehrerer physischer Verkaufspunkte – gehören unabhängig vom gewählten Vertriebssystem nicht zu den qualitativ schwerwiegenden Beschränkungen des Online-Handels (Rz. 24 VertBek-Erläuterungen). Im Rahmen von ­selektiven Vertriebssystemen findet dieser Grundsatz seine Grenze im sog. Äquivalenzprinzip. Dieses besagt, dass die Qualitätsvorgaben für Online- und Offline-Verkäufe gleichwertig sein müssen. Dies bedeutet nicht, dass die Kriterien für den Vertrieb über stationäre Verkaufsstellen und das Internet identisch sein müssen, sondern dass mit ihnen dieselben Ziele verfolgt und ­vergleichbare Ergebnisse erzielt werden sollten und dass die unterschiedlichen Kriterien im unterschiedlichen Wesen dieser beiden Vertriebswege begründet sein müssen (Rz. 23 VertBek-Erläuterungen).

Zu Plattformverboten bzw. Beschränkungen des Verkaufs über elektronische Marktplätze äussern sich die VertBek-Erläuterungen nicht, da diesbezüglich keine gefestigte Praxis besteht.

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  Aufgrund widersprüchlicher Rechtsprechung in Deutschland hat das OLG Frankfurt a.M. im April 2016 dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens (Art. 267 AEUV) im Wesentlichen die Fragen vorgelegt, ob ein pauschales Plattformverbot in selek­tiven Vertriebssystemen mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar sein könne und ob eine solche Restriktion eine Kernbeschränkung gemäss Art. 4 lit. b und/oder c Vertikal-GVO darstelle.
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  Angesichts dieser unsicheren Ausgangslage bestand die bisherige Haltung des WEKO-Sekretariats darin, Zurückhaltung gegenüber Plattformverboten zu zeigen und die Signale aus der EU abzuwarten. Ohnehin sind Plattformverbote – wie alle anderen Beschränkungen des Online-Handels – im Einzelfall auf ihre kartellrechtliche (Un-)Zulässigkeit zu prüfen (Rz. 25 VertBek-Erläuterungen). Bei Unzulässigkeit sind sie – sofern keine qualifizierenden Umstände vorliegen – nicht sanktionierbar.

Mit seinem «Gaba»-Urteil hat das Bundesgericht klargestellt, dass der Gesetzgeber für harte Wettbewerbsabreden seiner Ansicht nach bereits mit der Neufassung des KG 1995 grundsätzlich ein faktisches Kartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit eingeführt hat, welches das Parlament im Rahmen der KG-Revision 2014 abgelehnt hat.

Das Leiturteil dürfte in Sanktionsverfahren nach Art. 5 KG zu einer Verlagerung des Schwerpunkts der Aus­einandersetzung weg von der Prüfung der Erheblichkeit hin zur Frage führen, ob eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG vorliegt. Trotz der genannten Schwierigkeiten (vgl. vorne, III.2.d) dürfte zudem die Prüfung von Effizienz­gründen (Art. 5 Abs. 2 KG) an Bedeutung gewinnen. Es ist zu erwarten, dass die Behördenarbeit durch diese Ver­lagerung entsprechend dem Willen des Bundesgerichts erleichtert wird und Sanktionsverfahren mit weniger Aufwand hinsichtlich Ermittlungen und Begründung abgeschlossen werden können.

Die Leitplanken zur Beurteilung harter und anderer vertikaler Abreden werden durch die angepasste Vertikalbekanntmachung gesetzt und durch die VertBek-Erläuterungen konkretisiert. Anpassungsbedarf an das «Gaba»-Urteil besteht im Weiteren noch in der KFZ-Bekanntmachung der WEKO vom 29. Juni 2015 und deren KFZ-Erläuterungen. In diesen Dokumenten figurieren grundsätzlich erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen noch unter dem Begriff «qualitativ schwerwiegend». Der Anpassungsbedarf ergibt sich insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die KFZ-Bekanntmachung der Vertikalbekanntmachung vorgeht (Ziff. 9 Abs. 1 VertBek).

Offene Fragen bleiben auch nach dem Urteil. Diese betreffen insbesondere den verbleibenden Raum für ­Bagatellfälle und die Bedeutung der Umsetzung von harten Wettbewerbsabreden in der kartellrechtlichen Analyse. Eine Klärung dieser Fragen wird – ­hoffentlich in näherer Zukunft – die wettbewerbsrechtliche Behörden- und Gerichtspraxis bringen. Nicht auszuschliessen ist, dass gewisse Punkte im Rahmen einer allfälligen kleinen KG-Revision zur Sprache kommen werden.