«Dynamic Currency Conversion (DCC)» Bundesgericht vom 2. November 2022
Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC)
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_596/2019
KG 7 II f.
Eine doppelte Koppelung liegt unter anderem dann vor, wenn zunächst ein ökonomischer Anreiz zugunsten der Händler ausgeübt wird – in casu erhalten die Händler mit der DCC-Funktion eine Provision, die deren eigene Kommission, die sie dem Acquirer schulden, reduziert –, und daraufhin noch eine technische Restriktion folgt – in casu funktionierte die DCC-Funktion im relevanten Zeitpunkt nur im Zusammenhang mit zertifizierten Terminals eines bestimmten Anbieters, Ausweichmöglichkeiten bestanden nicht (E. 8.1–8.5.4).
KG 7 II f.
Im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG genügt die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs. Zum einen werden im vorliegenden Fall die Händler durch die doppelte Koppelung in ihrer Auswahlfreiheit beschränkt, zum anderen wird durch die Koppelung die Stellung einer Schwestergesellschaft auf dem Markt für Terminals gestärkt und dort gleichzeitig der Wettbewerb ausgeschaltet. Es bedarf also keines Nachweises einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung oder -verfälschung. Das Koppelungsverbot ist erfüllt, wenn die sachwidrige, weder durch Handelsbrauch, sachlichen Zusammenhang oder andere objektive Gründe gerechtfertigte Koppelung als solche mit Art. 7 Abs. 2 lit. f KG unvereinbar ist; eine Wirkungsanalyse ist nicht erforderlich (E. 8.6).
KG 49a I.
Grundsätzlich zulässige Marktbeherrschung wird dann problematisch, wenn – wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält – als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt. Das Unternehmen ist dann gehalten, sorgfältig zu agieren und sein Verhalten (in casu: Koppelung) rechtlich abzuklären. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt ist Wettbewerbswidrigkeit etwa dann feststellbar, wenn die Entwicklung eines DCC-Produkts und die Abstimmung dieses Produkts mit hierfür bestimmten Terminals in der Absicht herbeigeführt wurden, um im Rahmen eines Qualitätswettbewerbs zur Attraktivitätssteigerung der Kartenprodukte eines bestimmten Anbieters beizutragen und damit einen Wettbewerbsvorteil zugunsten der eigenen Gruppengesellschaften zu erzielen (E. 9.-9.3.3).
LCart 7 II f.
Il y a double vente liée notamment lorsqu’il y a d’abord une incitation économique en faveur des commerçants – en l’espèce, les commerçants bénéficient d’une commission grâce à la fonction DCC, réduisant ainsi la commission qu’eux-mêmes doivent à l’acquéreur (acquirer) – suivie d’une restriction technique: en l’espèce, la fonction DCC ne fonctionnait, au moment pertinent, qu’en utilisant les terminaux certifiés d’un fournisseur déterminé; et ceci en absence d’alternative (consid. 8.1–8.5.4).
LCart 7 II f.
Dans le cadre de l’art. 7 al. 2 let. f LCart, le risque de survenance du résultat désapprouvé suffit. En l’espèce, la double vente liée limite d’une part les commerçants dans leur liberté de choix et elle renforce d’autre part la position d’une société sœur sur le marché des terminaux, y éliminant simultanément la concurrence. Il n’est donc pas nécessaire de prouver qu’il existe de manière spécifique une atteinte à la concurrence ou une distorsion de celle-ci. Lorsqu’une vente liée inappropriée, que ne justifient ni l’usage commercial, ni une connexité matérielle, ni d’autres raisons objectives, est en soi incompatible avec l’art. 7 al. 2 let. f LCart, l’interdiction de la vente liée s’applique; une analyse des effets n’est pas nécessaire (consid. 8.6).
LCart 49a I.
Comme le stipule l’art. 7 al. 1 LCart, une position dominante sur le marché en principe admissible devient problématique lorsque s’y adjoint une pratique illicite. De ce fait, l’entreprise ayant une position dominante sur le marché a une responsabilité particulière quant à son comportement sur le marché. Elle est tenue d’agir avec une attention particulière et de s’assurer de la conformité juridique de ses pratiques (en l’espèce: vente liée). En observant la diligence nécessaire, une infraction à la concurrence peut être constatée lorsque le développement d’un produit DCC et l’adaptation de ce produit à des terminaux destinées à cet effet ont été réalisés dans l’intention de contribuer, dans le cadre d’une concurrence axée sur la qualité, à l’augmentation de l’attrait des produits de cartes proposés par un fournisseur déterminé et d’obtenir ainsi un avantage concurrentiel en faveur des sociétés du groupe (consid. 9.-9.3.3).
C. AG und D. AG waren im Bereich der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs tätig. Die Gesellschaften gehörten der E. AG mit Sitz in U. Am 20. Juli 2006 reichte die F. (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA (nachfolgend: F.) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige gegen die D. AG wegen (angeblichen) wettbewerbswidrigen Verhaltens ein. Das Sekretariat eröffnete eine Untersuchung gegen die D. AG und die C. AG betreffend Zahlkartenterminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), da die entsprechende Vorabklärung ergeben habe, dass Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 7 KG bestehen. Auf Anfang des Jahres 2008 fusionierte die E. AG mit der G., dem Verein H. und der I. AG zur heutigen A. Der Name der D. AG wurde in J. AG (nachfolgend: J.) und derjenige der C. AG in K. AG (nachfolgend: K.) abgeändert. Sowohl J. als auch K. gehören zur A. und sind Tochtergesellschaften der A. AG mit Sitz in U. Diese deckt die ganze Wert|schöpfungskette der Finanzplatzinfrastruktur ab – vom Wertschriftenhandel über die Wertschriftendienstleistungen bis hin zu Finanzinformationen und zum Zahlungsverkehr. Die Untersuchung des Sekretariats wurde am 8. Juni 2010 auf die A. AG ausgedehnt.
Gestützt auf die Untersuchungsergebnisse und nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Antrag des Sekretariats erliess die Wettbewerbskommission (Art. 30 KG) gegenüber der A. AG, der J. AG und der K. AG am 29. November 2010 eine Verfügung (RPW 2011/1, 96 ff.) und stellte fest, die A. AG verfüge mittels ihrer Tochtergesellschaft J. AG im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und Mastercard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über eine marktbeherrschende Stellung und dies bereits in der für den Missbrauch massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006. Weiter wurden bei der A. AG mittels ihrer Tochtergesellschaft J. AG diverse unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a, b, e und f KG festgestellt. Gegen diese Verfügung haben die A. AG, die J. AG und die K. AG Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Per Ende 2012 fusionierten J. und K., wobei J die K. übernommen und neu die Firma B. angenommen hat. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde in einem formalen Punkt teilweise gut. Daraufhin gelangten die A. AG und die B. AG an das Bundesgericht.
4. Im vorliegenden Verfahren steht der Vorwurf im Raum, dass die Marktmacht von einem beherrschten auf einen benachbarten Markt durch eine Behinderung der Konkurrenten auf diesem Markt übertragen wurde.
4.1. Im Einzelnen wird den Beschwerdeführerinnen bzw. ihren Vorgängerinnen folgendes Verhalten vorgeworfen: Die J. habe ihre marktbeherrschende Stellung in den Kredit-/Debitkarten-Acquiringmärkten dazu missbraucht, die Marktstellung der K. auf dem benachbarten Terminalmarkt zu stärken. Dies sei über die von der J. angebotenen Währungsumrechnungsfunktion Dynamic Currency Conversion (nachfolgend DCC) erfolgt.
4.2. Durch DCC eröffnet sich für den Karteninhaber einer Kredit- oder Debitkarte die Möglichkeit, direkt am Terminal des Händlers zu wählen, ob er in der Lokalwährung (in der Schweiz: CHF) oder in seiner – vom Terminal automatisch erkannten – ausländischen Heimwährung (z.B. EUR, USD) bezahlen möchte. Je nachdem, ob die Fremdwährungstransaktionen beim Acquirer oder beim Issuer erfolgen, fallen für den Konsumenten bzw. Karteninhaber unterschiedliche Kosten an und ergeben sich für den Händler und Acquirer unterschiedliche Vor- und Nachteile (siehe z.B. D. Maurer, Einblicke in die Ökonomie der Zahlungskartensysteme, Bern 2009, 10 ff.).
4.3. Ein Zahlungskartensystem hat mehrere Akteure. Im vorliegenden Fall bildet ein sogenanntes Vierparteiensystem, welches richtigerweise aber ein Fünfparteiensystem wäre (Einbezug auch des lizenzgebenden Unternehmens [vgl. Maurer, 9 mit FN 42]), Grundlage. Dabei sind vier Parteien über das Kartensystem, das als Plattform fungiert, miteinander verbunden. Auf jeder Seite des Marktes stehen zwei Parteien (Konsumentenseite oder Händlerseite). Auf der Konsumentenseite befinden sich die Konsumenten und die Issuer (Kartenherausgeber). Der Issuer vermittelt dem Konsumenten die Zahlungskarte und ermöglicht ihm damit den Zugang zum Kartensystem. Auf der Händlerseite sind der Händler und der Acquirer (Händler anwerbendes Unternehmen) angesiedelt. Der Acquirer pflegt die Beziehungen zum Händler und ermöglicht ihm den Zugang zum Kartensystem (vgl. Maurer, 9 ff.; C. Stengel/T. Weber, Digitale und mobile Zahlungssysteme, Zürich 2016, Rz. 5 ff., 10 i.V.m. 37; 157 f., 160 ff.). Je nachdem sind weitere Unternehmen in das Zahlungssystem integriert. Beispiele sind Unternehmen, welche Zahlungsterminals oder DCC anbieten. Graphisch lässt sich das hier anwendbare Vierparteiensystem wie folgt darstellen (Graphik von Maurer, 9; siehe auch Stengel/Weber, Rz. 159).
4.4. Nachfolgende Graphik zeigt die erwähnte Fremdwährungstransaktion mit und ohne DCC (Verfügung der WEKO vom 29. November 2010, Rz. 9).
|4.5. Damit Konsumenten beim Händler bargeldlos bezahlen können, muss dieser ein Kartenterminal besitzen. Beim Einsatz des Zahlungskartenterminals ergeben sich Schnittstellen einerseits zwischen der Zahlungskarte und dem Zahlungskartenterminal und andererseits zwischen dem Zahlungskartenterminal und der Verarbeitungsplattform des Kartenakquisiteurs bzw. des Kartenausstellers. Die Schnittstelle zwischen Karte und Terminal ist auf internationaler Ebene mit der Chip-Technologie EMV standardisiert worden. In der Schweiz werden die EMV-Spezifikationen durch die nationalen ep2-Spezifikationen ergänzt. Damit wird sichergestellt, dass jedes in der Schweiz gemäss ep2-Standard zertifizierte Zahlungskartenterminal hinsichtlich aller normierten Leistungen eines in der Schweiz tätigen Acquirers kompatibel ist. Es handelt sich mithin um eine Standardisierung der zweiten Schnittstelle. Im Rahmen der ep2-Zertifizierung werden sowohl die Hardware als auch die Software des Zahlungskartenterminals überprüft und zugelassen. Die DCC-Funktion wurde im Rahmen von ep2 nicht standardisiert. Dies hat zur Folge, dass keine einheitliche technische Struktur für die Abwicklung der Währungsumrechnung zur Verfügung steht. Acquirer und Terminalhersteller sind deshalb darauf angewiesen, technisch kompatible Schnittstellen für die Akzeptanz-Plattform und Zahlungskartenterminals bereitzustellen.
4.6. J. war Acquirer. K. war einerseits Terminalhersteller, deren Terminals mit ep2-Standard ausgerüstet waren, andererseits hat sie ein Währungsumrechnungsprogramm für ihreep2-Terminals entwickelt und das Programm bei den internationalen Card Schemes (MasterCard, VISA; zum Begriff des Schemes siehe Stengel/Weber, Rz. 50 ff.) zertifizieren lassen. Die DCC-Funktion wurde seit März 2005 den Händlern allerdings nicht durch K., sondern durch J. angeboten. Die von J. angebotene DCC-Funktion konnte im relevanten Zeitraum von einem Händler nur bei Einsatz eines Zahlungskartenterminals der K. genutzt werden. Insofern war ein Händler, der einen Acquiring-Vertrag mit J. abgeschlossen hatte und die DCC-Funktion in Anspruch nehmen wollte, daher gezwungen, ein Terminal von K. zu verwenden. Graphisch lässt sich die Situation wie folgt darstellen (vgl. Verfügung der WEKO vom 29. November 2010, Rz. 22):
4.7. Zwischen Juni 2005 und März 2006 fragten mehrere Terminalhersteller J. an, ob nicht die notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt werden könnten, um die eigenen Zahlungskartenterminals für die DCC-Funktion von J. technisch aufrüsten zu können. Sämtliche Anfragen wurden durch J. abschlägig beschieden. Diese Ablehnung wurde durch die J. noch in ihrer Stellungnahme vom 25. August 2006 gegenüber der WEKO im Rahmen von deren Vorabklärung gerechtfertigt und bekräftigt. Die Vorinstanzen haben gestützt auf das Verhalten der J. mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG als verletzt betrachtet.
[…]
8.1. Eine Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens kann mehrere der in Art. 7 KG (in der vorliegend anwendbaren und bis am 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung; AS 1996 546) beispielhaft aufgeführten Tatbestände (vgl. BGE 146 II 217 ff. E. 7.1) erfüllen. Ist ein Tatbestand erfüllt, müssen andere nicht geprüft werden (Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 6.3). Während die WEKO in ihrer Verfügung vom 29. November 2010 mehrere Regelbeispiele geprüft und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht hat, hat die Vorinstanz sich auf Art. 7 Abs. 2 lit. a und f konzentriert und deren tatbestandsmässige Erfüllung bejaht. Zunächst soll im Folgenden Art. 7 Abs. 2 lit. f KG (Koppelungsgeschäfte) geprüft werden. Ist diese Norm tatbestandsmässig erfüllt, muss der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG nicht mehr geprüft werden.
8.2. Nach aArt. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (zum Ganzen BGE 146 II 217 ff. E. 4.1). Art. 7 Abs. 2 lit. f KG nennt als verpönte Verhaltensweise, die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen.
8.2.1. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn – wie aArt. 7 Abs. 1 KG festhält – als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens). Gestützt darauf unterscheidet aArt. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen (BGE 146 II 217 ff. E. 4.1):
Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von |Marktzutrittsschranken) oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); unter den Begriff der Behinderung der Ausübung des Wettbewerbs lässt sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: disziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbewerbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert (BGE 146 II 217 ff. E. 4.1 mit Hinweisen).
Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchen ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (BGE 146 II 217 ff. E. 4.1 mit Hinweisen).
8.2.2. Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit aArt. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des aArt. 7 Abs. 1 KG darstellt (BGE 146 II 217 ff. E. 4.2). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder unzulässige Verhaltensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb (zum Ganzen BGE 146 II 217 ff. E. 4.2 m.H.). Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines Ausbeutungsmissbrauchs müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden. Eine pauschale Aussage genügt nicht (BGE 146 II 217 ff. E. 4.2).
8.2.3. Da die unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 KG im Wesentlichen parallel zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) geregelt sind, kann für die Auslegung und Praxis des Art. 7 KG ohne Weiteres auch die Auslegung und Praxis zu Art. 102 AEUV berücksichtigt werden (BGE 146 II 217 ff. E. 4.3 mit Hinweisen). Liegen also gleiche Sachlagen vor, so kann primär davon ausgegangen werden, dass sie gleich beurteilt werden sollen. Davon geht implizit auch das Abkommen vom 17. Mai 2013 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) im dritten Erwägungsgrund aus, da «die Systeme der Schweiz und der [Europäischen] Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen beruhen und vergleichbare Vorschriften enthalten» (zum Ganzen BGE 146 II 217 ff. E. 4.3).
8.3. Nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG fällt insbesondere als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen erbringen, in Betracht. Von einem Koppelungsgeschäft spricht man, wenn das marktbeherrschende Unternehmen den Vertragspartner dazu verpflichtet, eine zusätzliche Leistung anzunehmen oder zu erbringen, ohne dass zwischen der gewollten Hauptleistung und der Koppelungsleistung ein sachlich gerechtfertigter Zusammenhang besteht; es geht also mit anderen Worten darum, dass die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung (koppelndes Gut) mit einer anderen Ware bzw. Dienstleistung (gekoppeltes Gut) verknüpft wird (vgl. BGer vom 12. Februar 2020, 2C_113/2017, E. 6.2.1 mit zahlreichen Hinweisen; R. H. Weber/S. Volz, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zürich 2013, Rz. 2.751; L. Stäuble/F. Schraner, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler (Hg.), KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 7 N 489; E. Clerc/P. Këllezi, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier (Hg.), Commentaire romand. Droit de la concurrence, Bâle 2013, LCart 7 II N 262). Koppelungsgeschäfte haben eine Ausbeutungs- und |eine Behinderungsmissbrauchskomponente (vgl. BGer vom 12. Februar 2020, 2C_113/2017, E. 6.2.1). Damit der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfüllt ist, müssen neben der marktbeherrschenden Stellung die folgenden vier Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: Getrennte Güter, Koppelung, potentiell nachteilige Wettbewerbseffekte, fehlende sachliche Rechtfertigung (vgl. BGer vom 12. Februar 2020, 2C_113/2017, E. 6.2.1).
8.4. Sachverhaltlich wird von den Beschwerdeführerinnen Folgendes nicht oder nicht Art. 106 Abs. 2 BGG entsprechend bestritten: Der A. kommt eine marktbeherrschende Stellung auf den verschiedenen Märkten der Zahlungskartenakzeptanz (= acquiring) zu, was für die Märkte der Zusatzprodukte Zahlungskartenterminals und Währungsumrechnung nicht abgeklärt wurde. Die Händler als Kunden für die Annahme von Akzeptanz-Dienstleistungen, Zahlungskartenterminals und DCC-Dienstleistungen bilden die potentiellen Vertragspartner der A. als marktbeherrschendes Unternehmen. Bei den Produkten Akzeptanzgeschäft, Zahlungskartenterminals und DCC-Dienstleistungen handelt es sich unzweifelhaft um separate Produkte, weil alle Produkte für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind und hierfür jeweils eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage bestehen. Strittig ist zunächst, ob eine Verknüpfung bzw. Koppelung vorliegt.
8.5.
8.5.1. Eine Koppelung liegt dann vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes dessen Lieferung von der Abnahme einer zusätzlichen Leistung abhängig macht. Beim Koppelungsgeschäft werden zwei Leistungen gekoppelt, die durch die gleiche Vertragspartei (d.h. z.B. durch den Händler) erfüllt werden müssen. Das Zusatzprodukt muss nicht durch das marktbeherrschende Unternehmen, sondern kann auch durch einen Dritten erbracht werden. Zwang ist nicht erforderlich; es genügen positive Anreize (vgl. z.B. E.-J. Mestmäcker/H. Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., München 2014, § 18 N 31). Es gibt verschiedene Koppelungstechniken, wie das tying, pure bundling, mixed bundling (dazu etwa kurz und knapp Stäuble/Schraner, KG 7 N 497), welche durch direkte oder indirekte Koppelung erreicht wird. Die direkte Koppelung besteht in einer vertraglichen, technischen oder ökonomischen Koppelung. Indirekte Koppelung arbeitet mit Anreizen (BGer vom 12. Februar 2020, 2C_113/2017, E. 6.2.2; Stäuble/Schraner, KG 7 N 498 f.; Weber/Volz, Rz. 2.764, 2.766).
8.5.2. Die WEKO ist in ihrer Verfügung vom 29. November 2010 von zwei hintereinander geschalteten Koppelungen ausgegangen, weshalb schliesslich das koppelnde Gut das Acquiring verbunden mit dem DCC-Angebot der J. sei, und die gekoppelten Güter seien die ep2-zertifizierten POS-Terminals der K. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass aufgrund der Ausgestaltung des Währungsumrechnungssystems der Beschwerdeführerinnen mehrere Verbindungen bestünden, bei denen diese separaten Produkte jeweils unmittelbar oder mittelbar zusammengeführt gewesen seien: erstens Acquiring-Dienstleistungen und DCC-Dienstleistungen; zweitens DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals; drittens Acquiring-Dienstleistungen und DCC-Terminals. Allerdings bestünde – entgegen der Auffassung der WEKO – keine zwingende Verbindung zwischen den Acquiring-Dienstleistungen als Hauptprodukt einerseits und der Nutzung eines DCC-Terminals als Zusatzprodukt andererseits. Denn Händler hätten im relevanten Zeitraum einen Acquiringvertrag mit den Beschwerdeführerinnen abschliessen können, ohne dabei auch einen DCC-Vertrag abzuschliessen und/oder ein DCC-Zahlungskartenterminal der Beschwerdeführerinnen zu erwerben. Vielmehr war das Hauptprodukt der Akzeptanz-Dienstleistungen auch nach Einführung der DCC-Dienstleistungen und der DCC-Zahlungskartenterminals durch die A. für alle Händler weiterhin ohne Verpflichtung zur Abnahme der Zusatzprodukte DCC-Dienstleistungen und/oder DCC-Zahlungskartenterminals verfügbar. Gestützt auf diesen Befund ist die Vorinstanz dann unter Anwendung eines Sonderfalls zum Schluss gekommen, dass trotzdem eine Kopplung bestünde, was die Beschwerdeführerinnen in der Folge vor Bundesgericht rügen.
8.5.3. Die Vorinstanz ist in ihren Ausführungen zu Recht davon ausgegangen, dass eine unzulässige Koppelung über mehrere Schritte erfolgen kann. Denn andernfalls könnte ein marktbeherrschendes Unternehmen das Koppelungsverbot dadurch umgehen, dass es die Verknüpfung zwischen Haupt- und Zusatzprodukt nicht unmittelbar, sondern mittelbar über die Einbindung eines weiteren Zusatzprodukts ausgestalten würde.
8.5.4. Trotz dieser korrekten rechtlichen Einschätzung hat die Vorinstanz den Sachverhalt indes nicht darauf geprüft, sondern ist angesichts des Umstands, dass die Händler im relevanten Zeitraum einen Akzeptanzvertrag mit der A. abschliessen konnten, ohne dabei auch einen DCC-Vertrag mit dieser abschliessen und/oder ein DCC-Zahlungskartenterminal von dieser erwerben zu müssen, davon ausgegangen, dass keine Koppelung vorliege. Zu Unrecht: Im vorliegenden Fall liegt eine doppelte Koppelung vor. Wie sich aus den Akten ergibt (Art. 105 Abs. 2 BGG) und wie es sich auch heute noch auf der Website der Beschwerdeführerin 1 präsentiert, bietet die DCC-Funktion einen ökonomischen Anreiz zugunsten der Händler (vgl. zum ökonomischen Anreiz etwa M. Kling/S. Thomas, Kartellrecht, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz. 142), was die Vorinstanzen nicht beachtet haben. Mit der DCC-Funktion erhalten die Händler eine Provision, die deren eigene Kommission, die sie dem Acquirer schulden, reduziert. Mit anderen Worten erhalten sie bei der Übernahme der DCC-Funktion die Dienstleistung des Acquirers zu günstigeren Konditionen.
Neben diesem von der Beschwerdeführerin 1 geschaffenen ökonomischen Anreiz für den Abschluss des Acquiring-Vertrags mit DCC-Funktion bestehen zusätzliche Anreize, welche den Druck auf die Händler erhöhen: Erstens wird mit dem DCC-Report ungenutztes Sparpotential beim |Händler aufgezeigt und dieser erhält Überblick über seine Umsätze. Zweitens: Mit der DCC-Funktion kann der Konsument am Verkaufspunkt entscheiden, in welcher Währung er bezahlen will und damit aufgrund des optimalen Tageskurses seine Kosten reduzieren. Selbst wenn sich der Konsument gegen eine Umrechnung am Verkaufspunkt entscheiden sollte, bringt dies für ihn trotzdem Transparenz in die sonst eher undurchsichtige Währungsumrechnung der Issuer (vgl. Maurer, 12). Da Wettbewerbsvorteile sich u.a. auch aus den Präferenzen der Konsumenten ergeben (Konsumentensouveränität: siehe dazu W. Kerber, Wettbewerbspolitik, in: T. Apolte/M. Erlei/M. Göcke/R. Menges/N. Ott/A. Schmidt [Hg.], Kompendium der Wirtschaftstheorie und Wirtschaftspolitik III, Wiesbaden 2019, 115 ff., 118), wird durch die von der J. den Konsumenten angebotene Währungsumrechnung am Verkaufspunkt Druck auf die Händler ausgeübt, sich diese zu beschaffen. Dies verstärkt den bereits genannten ökonomischen Anreiz durch Gewährung vorteilhafter Geschäftsbedingungen. Insofern liegt zwischen Acquiring-Vertrag und DCC-Funktion eine erste Teilkoppelung vor.
Angesichts der besonderen Ausgestaltung der ersten Teilkoppelung ist es daher nicht verwunderlich, dass Händler Akzeptanzverträge trotzdem ohne DCC-Funktion abschliessen konnten, allerdings – was weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerinnen beachtet haben – mit damit verbundenen finanziellen Einbussen. Ökonomischer besser war offenbar der Abschluss von Akzeptanzverträgen mit DCC-Funktionen (vgl. dazu etwa M. Scholz, in: G. Wiedemann [Hg.], Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl., München 2020, § 22 N 123). Die zweite Teilkoppelung, die nahtlos an die erste anknüpft und angesichts der Zerstückelung der Koppelung in einzelne Teile notwendige Folge der ersten Teilkoppelung bildet, und – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen – dem marktbeherrschenden Unternehmen auf dem Markt für Acquiringverträge anzurechnen ist, ist eine technische bzw. technologische: Die DCC-Funktion funktioniert im relevanten Zeitpunkt nur im Zusammenhang mit den ep2-zertifizierten POS-Terminals der K. Ausweichmöglichkeiten sind nicht gegeben. Dass diese Koppelung durch die Beschwerdeführerinnen auch angestrebt wurde, lässt sich auch aus Folgendem folgern: Nach ihrer vor Vorinstanz geäusserten Auffassung bildet die DCC-Funktion integrierenden Bestandteil der Acquiring-Dienstleistung. Wird zudem berücksichtigt, dass andere Terminalhersteller gar nicht in den Genuss der DCC-Funktion der Beschwerdeführerinnen gelangen konnten, spricht die Vermutung dafür, dass damit der Erwerb des ep2-Terminals der K. während des zu beurteilenden Zeitraums initiiert wird, worauf die Vorinstanz im Übrigen auch implizit hinwies, allerdings bei den Ausführungen zum Verschulden.
[…]
8.6. Die Vorinstanz ist – im Einklang mit der Rechtsprechung und Literatur betreffend das in der EU geltende Recht sowie einem gewichtigen Teil des schweizerischen Schrifttums – davon ausgegangen (siehe dazu die Aufzählung im Entscheid der Vorinstanz E. 1379 ff.), dass es im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG keines Nachweises einer in bestimmter Weise vorliegenden Wettbewerbsschädigung oder einer Wettbewerbsverfälschung bedarf. Vielmehr handelt es sich nach dieser Auffassung um die unausweichliche Folge einer Kombination separater Produkte ohne Vorliegen eines Rechtsfertigungsgrundes. Danach ist das Koppelungsverbot erfüllt, wenn bereits die sachwidrige, weder durch Handelsbrauch, sachlichen Zusammenhang oder andere objektive Gründe gerechtfertigte Koppelung als solche mit Art. 7 Abs. 2 lit. f KG unvereinbar ist; eine auswirkungsbezogene Analyse ist nicht erforderlich (vgl. z.B. Clerc/Këllezi, KG 7 II N 279; A. Fuchs, in: U. Immenga/E.-J. Mestmäcker [Hg.], Wettbewerbsrecht, Bd. I EU, 6. Aufl., München 2019, AEUV 102 N 287; F. Wenzel Bulst, in: H.-J. Bunte [Hg.], Kartellrecht, Kommentar, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 14. Aufl., München 2022, AEUV 102 N 225 i.V.m. 131). Das Bundesgericht ist im Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 der Sache nach ebenfalls davon ausgegangen, dass eine auswirkungsbezogene Analyse nicht erforderlich sei (E. 6.2.3), da das strittige Koppelungsgeschäft zu nachteiligen Wettbewerbseffekten führe (Ausbeutung der Marktgegenseite durch Einschränkung der Auswahlfreiheit; Verdrängungseffekt auf dem Markt für das gekoppelte Produkt). Nicht anders verhält es sich hier; es genügt die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs (vgl. z.B. Wenzel Bulst, AEUV 102 N 225 i.V.m. 131), worauf die Vorinstanz zu Recht verwiesen hat. Zum einen werden die Händler in ihrer Auswahlfreiheit beschränkt durch die doppelte Koppelung, zum anderen wird durch die Koppelung die Stellung der Schwestergesellschaft von J. auf dem Markt für Terminals gestärkt und dort gleichzeitig der Wettbewerb ausgeschaltet, wie die Vorinstanz zutreffenderweise festgehalten hat. Die Beschwerdeführerinnen fokussieren in ihrer Beschwerde auf den Nachweis einer auswirkungsbezogenen Analyse, welche indes – wie dargelegt – nicht erforderlich ist. Sie zielen deshalb mit ihren Rügen an der Sache vorbei, und es ist nicht weiter darauf einzugehen.
9. Zu prüfen ist, ob das Verhalten der Beschwerdeführerinnen einer Sanktion unterliegt.
9.1. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das sich u.a. nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 146 II 217 ff. E. 8.1 mit Hinweisen).
9.2. Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) sind (dazu BGE 146 II 217 ff. E. 8.5.1 mit Hinweisen), diese – als marktbeherrschend – sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten ha|ben. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 8.4.1; 146 II 217 ff. E. 8.5.1; 143 II 297 ff. E. 9.6.1 m.w.H.).
9.3.1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist ihr Kartellrechtsverstoss ihnen auch subjektiv zurechenbar. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 147 II 72 ff. E. 8.4.2; 146 II 217 ff. E. 8.5.2; 143 II 297 ff. E. 9.6.2 S. 344 f. m.w.H.). Danach wird – wie das Bundesgericht nun seit mehreren Entscheidungen festgehalten hat – ein Unternehmen dann sanktionierbar, wenn ihm Organisationsmängel angelastet werden können, auch ohne dass sich der Kartellrechtsverstoss einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt (BGE 147 II 72 ff. E. 8.4.2; 146 II 217 ff. E. 8.5.2 mit zahlreichen Hinweisen). Insofern zielen die gegenteiligen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen an der Sache vorbei.
Die Sorgfaltspflichten ergeben sich dabei im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben marktbeherrschende Unternehmen missbräuchliches Verhalten nach Art. 7 KG zu unterlassen (vgl. BGE 146 II 217 ff. E. 8.5.2; 143 II 297 ff. E. 9.6.2 S. 344 f.; je mit weiteren Hinweisen). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (BGE 147 II 72 ff. E. 8.4.2; 146 II 217 ff. E. 8.5.2; 143 II 297 ff. E. 9.6.2; je mit Hinweisen), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (BGE 147 II 72 ff. E. 8.4.2; 146 II 217 ff. E. 8.5.2; 143 II 297 ff. E. 9.6.2).
9.3.2. Sachverhaltlich ergibt sich, dass – wie von den Beschwerdeführerinnen vor Vorinstanz vorgetragen – die Entwicklung eines DCC-Produkts und die Abstimmung dieses Produkts mit den DCC-Terminals der K. in der Absicht herbeigeführt wurden, um im Rahmen eines Qualitätswettbewerbs zur Attraktivitätssteigerung der Kartenprodukte von K. beizutragen, weil die im Kartengeschäft tätigen Gruppengesellschaften der A. im internationalen Vergleich kleine Marktteilnehmer seien, weshalb sie dementsprechend darauf angewiesen gewesen seien, die fehlenden, im begrenzten Schweizer Markt nicht erzielbaren Skaleneffekte durch entsprechenden Qualitätswettbewerb zu kompensieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, bestätigen die Beschwerdeführerinnen damit, dass die Herbeiführung des wettbewerbswidrigen Zustands zur Erzielung eines Wettbewerbsvorteils zu Gunsten der eigenen Gruppengesellschaften von den Verantwortlichen bewusst herbeigeführt worden war.
9.3.3. Das Kartellrecht verbietet zwar eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (vorne E. 8.2.2; vgl. BGE 146 II 217 ff. E. 4.1; 139 I 72 ff. E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn – wie Art. 7 Abs. 1 KG festhält – als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 146 II 217 ff. E. 4.1; 139 I 72 ff. E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen; siehe auch EuGH vom 6. September 2017, C-413/14 P, Intel gegen Kommission, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Rn 135). Insofern wären die Beschwerdeführerinnen gehalten gewesen, sorgfältig zu agieren und ihr Verhalten (hier: Koppelung) rechtlich abzuklären. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt wäre die Wettbewerbswidrigkeit festzustellen gewesen. Wie die WEKO im Übrigen zu Recht hervorhebt, war J. bereits ab 2003 in verschiedene Kartellrechtsverfahren involviert, weshalb bereits dies Anlass gegeben hätte, ihr Verhalten rechtlich umfassend abzuklären. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Koppelung ein Gebilde von zwei hintereinander geschalteten Koppelungen, welche gegenseitig voneinander abhängig sind, konstruiert. Was die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Verschuldens erneut beanstandete fehlende Kontrolle der Beschwerdeführerin 1 über die verantwortlichen Gesellschaften im Zeitraum des wettbewerbswidrigen Verhaltens betrifft, so kann auf die bereits erfolgten Ausführungen verwiesen werden.
[…]
St