Zugang zu Verfahrensakten
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Gutheissung der Beschwerden; Akten-Nr. 2C_1051/2018
DSG 4 III, 19 I a; KG 1, 49a I, 29, 30, 50.Der datenschutzrechtliche Grundsatz der Zweckbindung verlangt bei der Datenbekanntgabe keine absolute Zweckidentität, denn sonst würde die Amtshilfe nach Art. 19 Abs. 1 DSG zu stark eingeschränkt, beschafft doch die Behörde für sich selbst primär keine Daten zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Datenempfängers. Stets muss jedoch der Zweck der Amtshilfe zumindest mit dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung von Personendaten vereinbar sein. Die Wettbewerbsbehörden erheben verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob deren Verhalten den Wettbewerb beschränkt. Soll eine Datenbekanntgabe einem Datenempfänger ermöglichen, die Folgen von sie betreffenden Submissionsabsprachen zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen, dient der Zweck der Datenbekanntgabe einer «Sanktionierung» wettbewerbswidrigen Verhaltens, was mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung vereinbar ist (E. 6.4).
DSG 4 III, 19 IV; KG 19 I, 25 II, III.Der Begriff «Verwertung», der im KG, nicht aber im DSG verwendet wird, kann in einem weiten (Bearbeiten inkl. Bekanntgeben) oder engen Sinn (Verwenden als Unterkategorie von Bearbeiten) verstanden werden. Entscheidend ist im KG wie auch im DSG in jedem Fall stets die Zweckbindung. Folgt man dem weiten Begriffsverständnis, ist Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden zu verstehen, die jedoch keine über Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG bildet. Bei einem engen Verständnis statuiert Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst (E. 7.1–7.4.2).
LPD 4 III, 19 I a; LCart 1, 49a I, 29, 30, 50.Le principe de finalité selon le droit de la protection des données n’exige pas d’identité absolue de la finalité lors de la communication de données, autrement l’assistance administrative au sens de l’art. 19 al. 1 LPD serait trop restreinte, puisque l’autorité n’acquiert en premier lieu pas des données pour exécuter les tâches légales du destinataire des données. La finalité de l’assistance administrative doit cependant toujours au moins être compatible avec la finalité de l’acquisition originale des données personnelles. Les autorités en matière de concurrence collectent différentes données sur les participants au marché en vue de juger si leur comportement entrave la concurrence. Si une communication de données permet à un destinataire d’atténuer les conséquences qu’il subit en raison accords de soumissions ou de les contrer par d’autres mesures, la finalité de la communication sert à « sanctionner « des pratiques anticoncurrentielles, ce qui est compatible avec la finalité de la collecte de données originale (consid. 6.4).
LPD 4 III, 19 IV; LCart 19 I, 25 II, III.Le terme « utiliser « (« Verwertung «) employé dans la LCart, mais non dans la LPD, peut être compris au sens large (« traiter «, y compris communiquer) ou étroit (comme sous-catégorie de « traiter «). Cependant, et dans la LCart et dans la LPD, la finalité reste le critère déterminant. Dans l’interprétation au sens large, l’art. 25 al. 2 LCart doit être compris en tant que restriction à la transmission d’informations à d’autres autorités, ne constituant toutefois pas une disposition spécifique allant au-delà de l’art. 19 al. 1 LPD, au sens de l’art. 19 al. 4 let. b LPD. Compris au sens étroit, l’art. 25 al. 2 LCart établit une restriction d’utilisation pour les autorités en matière de concurrence elles-mêmes (consid. 7.1–7.4.2).
6.4.1.Auch bei der Datenbekanntgabe sind die allgemeinen Bearbeitungsregeln, insbesondere diejenigen nach Art. 4 DSG, zu beachten. Im Vordergrund steht hier u.a. der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 4 Abs. 3 DSG).
6.4.2.Nach Art. 4 Abs. 3 DSG dürfen Personendaten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Danach muss die Bekanntgabe grundsätzlich dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung entsprechen. Einmal erhobene Daten dürfen nur zu Zwecken verwendet werden, die den Grund für [die] ursprüngliche Beschaffung bildeten. Eine Zweckentfremdung soll ausgeschlossen werden (vgl. A. Epiney, in: E. M. Belser/A. Epiney/B. Waldmann [Hg.], Datenschutzrecht, Bern 2011, DSG 9 N 31). Allerdings kann nicht absolute Zweckidentität gefordert werden, ansonsten die in Art. 19 Abs. 1 DSG vorgesehene Amtshilfe zu stark eingeschränkt würde (vgl. A. Wermelinger, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effiziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössischen und des luzernischen Rechts, ZBl 2004, 189; B. Waldmann/J. Bickel, in: E. M. Belser/A. Epiney/B. Waldmann [Hg.], Datenschutzrecht, Bern 2011, 708 mit Fn. 285). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG ist hierfür selbst ein treffendes Beispiel, denn die Daten beschaffende Behörde beschafft für sich selbst primär keine Daten zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Datenempfängers. In jedem Fall muss der Zweck der Amtshilfe aber zumindest mit dem Zweck der ursprünglichen Beschaffung von Personendaten vereinbar sein (Wermelinger, 189).
6.4.3.Die Wettbewerbsbehörden erheben aufgrund bestimmter Indizien oder Anzeigen verschiedene Daten von Marktteilnehmern, um zu beurteilen, ob durch deren Verhalten in Form von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen vorliegen (Art. 1 KG). Trifft dies zu, so steht den Wettbewerbsbehörden ein ganzes Bündel von Massnahmen als Rechtsfolge zur Verfügung: u.a. Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG, eine einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG), die Art. 50 KG unterliegen kann, oder verschiedene Massnahmen nach Art. 30 KG (vgl. BGer vom 12. Februar 2020, 2C_113/2017, E. 10.2), welche ebenfalls Art. 50 KG unterliegen können. Mit der vorliegenden strittigen Datenbekanntgabe soll dem Kanton Aargau die Möglichkeit eingeräumt werden, die Folgen von Submissionsabsprachen, welche ihn betreffen, zu mildern oder ihnen mit anderen Massnahmen zu begegnen. Der Zweck der Datenbekanntgabe dient somit ebenfalls einer «Sanktionierung» wettbewerbswidrigen Verhaltens. Insofern kann davon keine Rede sein, die Daten des Kartellverwaltungsverfahrens in Sachen Submissionsabsprachen im Kanton Aargau würden – entgegen dem Grundsatz von Art. 4 Abs. 3 DSG – zu einem Zweck verwendet, welcher mit dem Zweck der ursprünglichen Datenerhebung nicht vereinbar wäre (siehe zu einem Beispiel in Bezug auf die Anwesenheitsberechtigung BGer vom 13. Februar 2001, 2A.424/2000, E. 2d). Die Datenbekanntgabe ist zudem verhältnismässig, was – wie bereits erwähnt – durch den Begriff der Unentbehrlichkeit vorgegeben wird.
7.
7.1.Nach Art. 19 Abs. 4 DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe von Daten ab, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (lit. a.) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen (lit. b).
7.2.Die WEKO hat geprüft, ob Art. 25 Abs. 2 KG der Datenbekanntgabe entgegenstehe[,] und ist zum Schluss gekommen, dass eine Datenbekanntgabe an aussenstehende Drittpersonen zulässig sei, wenn diese ein (potentielles) Kartellopfer seien, wenn mit den Daten keine Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen seien und die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden.
7.3.Art. 25 KG regelt das Amts- und Geschäftsgeheimnis im Kartellrecht. Danach wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten (Abs. 2). Das Amtsgeheimnis ist zum Schutz der Geheim- und Privatsphäre des Einzelnen und im Interesse einer funktionierenden staatlichen Verwaltung vorgesehen (vgl. N. Oberholzer, in: M. A. Niggli/H. Wiprächtiger [Hg.], Basler Kommentar zum Strafrecht [StGB/JStGB], 4. Aufl, Basel 2018, StGB 320 N 1, 3 ff.; BGE 142 IV 68 ff. E. 5.1 S. 68). Die verpönte Tathandlung besteht im Offenbaren des Geheimnisses, d.h. das Geheimnis wurde einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis gebracht. Nach Art. 25 Abs. 1 KG wahren die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis. Dies gilt auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige (vgl. Oberholzer, StGB 320 N 10) und daher erst recht zwischen verschiedenen Behörden (vgl. P. Sutter, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler [Hg.], KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 25 N 44). Nur soweit die Offenbarung gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (BGE 141 I 172 ff. E. 5.3.6; 140 IV 177 ff. E. 3.3; 114 IV 44 ff. E. 3b; Oberholzer, StGB 320 N 10; Sutter, KG 25 N 44). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bildet dabei die gesetzliche Grundlage, in einem eng begrenzten Rahmen Daten, die dem Amtsgeheimnis unterliegen, einer anderen Behörde bekanntzugeben (so auch Sutter, KG 25 N 46). Art. 19 Abs. 1 lit. a DSG bezeichnet daher schon den Zweck (zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe im Einzelfall), damit die Datenbekanntgabe nicht unter das Offenbarungsverbot fällt. Insofern ist das Verhältnis zwischen Art. 25 Abs. 1 KG und Art. 19 | Abs. 1 lit. a DSG klar. Zu prüfen ist nunmehr noch, wie es sich mit Art. 25 Abs. 2 KG verhält.
7.4.1.Nach Art. 25 Abs. 2 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Kenntnisse erlangen die Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren vor allem durch die Privatpersonen, deren Verhalten sie auf Wettbewerbskonformität überprüfen. Dazu benötigen sie u.a. Auskünfte, wie Art. 25 Abs. 2 KG ausdrücklich hervorhebt. Die Informationen dürfen von den Wettbewerbsbehörden nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden. Der Begriff «Verwertung», der mit «utiliser» oder «utilizzare» übersetzt wird und nur an dieser Stelle und im Datenschutzgesetz nicht verwendet wird, kann in einem weiten (bearbeiten [inkl. bekanntgeben] i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) oder engen Sinn (verwenden als Unterkategorie von bearbeiten i.S.v. Art. 3 lit. e DSG) verstanden werden. Entscheidend ist allerdings in jedem Fall die Zweckbindung. Art. 25 Abs. 2 KG entspricht damit dem Grundsatz der Zweckbindung nach Art. 4 Abs. 3 DSG.
7.4.2.Wird in Art. 25 Abs. 2 KG dem weiten Begriffsverständnis gefolgt, so kann Art. 25 Abs. 2 KG als Beschränkung der Weitergabe von Informationen an andere Behörden verstanden werden (i.d.S. z.B. S. Bangerter, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, KG 25 N 38 ff.). Allerdings sagt in diesem Fall Art. 25 Abs. 2 KG nichts anderes und nicht mehr, als was Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. a oder Art. 19 Abs. 1 Ingress i.V.m. Art. 4 Abs. 3 DSG verlangt (vgl. A. Epiney/T. Civitella/P. Zbinden, Datenschutzrecht in der Schweiz, 26). Art. 25 Abs. 2 KG wäre deshalb lediglich eine Wiederholung. Jedenfalls bildet Art. 25 Abs. 2 KG in diesem Fall keine über die datenschutzrechtliche Regelung nach Art. 19 Abs. 1 DSG hinausgehende besondere Vorschrift i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG (so auch Sutter, KG 25 N 44). Wird in Art. 25 Abs. 2 KG einem engen Verständnis gefolgt, wonach Art. 25 Abs. 2 KG eine Verwertungsbeschränkung für die Wettbewerbsbehörde selbst statuiert (i.d.S. J. Borer, Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl., Zürich 2011, KG 25 N 7 f.; Sutter, KG 25 N 46 ff.), bildet sie für den strittigen Fall (Bekanntgabe) ohnehin keine Beschränkung. Art. 25 Abs. 2 KG liesse sich umgekehrt sodann als Amtshilfebestimmung interpretieren, also als gesetzliche Grundlage verstehen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung entfallen würde. Systematisch könnte ohne Weiteres an Art. 25 Abs. 3 KG angeknüpft werden. Selbst wenn diesem – angesichts fehlender Hinweise in den Materialien und ungenügender Normbestimmtheit – wenig überzeugenden Verständnis gefolgt würde, wäre Art. 25 Abs. 2 KG indes nichts anderes als die in Art. 19 Abs. 1 KG verlangte gesetzliche Grundlage und insofern ebenfalls keine besondere Norm i.S.v. Art. 19 Abs. 4 lit. b DSG. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 25 Abs. 2 KG keine besondere Vorschrift bildet, welche einer Datenbekanntgabe entgegenstehen würde.
9.1.Die Beschwerden sind demzufolge gutzuheissen […].
HinweisVergleiche auch das identische BGer vom 18. März 2021, 2C_1039/2018, 2C_1052/2018.
St
Ende 2011 sanktionierte die Wettbewerbskommission (WEKO) Unternehmen, die mit Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 Kartellgesetz im Kanton Aargau den wirksamen Wettbewerb beseitigt haben. Die Abreden betrafen öffentliche und private Submissionen im Kanton Aargau, bei denen die Bauunternehmen ihre Offertpreise vereinbarten und festlegten, wer den Zuschlag erhalten soll. Die Sanktionsverfügung wurde publiziert, die betroffenen Projekte wurden allerdings entfernt, weshalb die Auftraggeber nicht eruieren konnten, ob darin auch von ihnen durchgeführte Ausschreibungen betroffen waren und sie geschädigt wurden. Die Sanktionsverfügung wurde von gewissen Unternehmen angefochten. Der Kanton Aargau beantragte bei der WEKO «volle Akteneinsicht in diejenigen Verfahrensakten, in denen der Kanton als Auftraggeber beteiligt war». Die WEKO hiess das Gesuch teilweise gut. Dagegen führte die A. AG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der WEKO und die Abweisung des Gesuchs des Kantons Aargau. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 23. Oktober 2018 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Vorinstanz auf. Gegen dieses Urteil erhoben das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) und der Kanton Aargau in zwei unterschiedlichen Verfahren je Beschwerde beim Bundesgericht und machten im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 19 des Datenschutzgesetzes geltend. Da sich beide Beschwerden gegen das gleiche Urteil richten und die gleichen Verfahrensbeteiligten betreffen, vereinigte das Bundesgericht die beiden Verfahren.