7.2 Kartellrecht | Droit des cartels
«Emmentaler II»
Obergericht des Kantons Bern vom 27. August 2014
Keine Kartellrechtsverletzung durch die Mengensteuerung der Sortenorganisation Emmentaler Switzerland
KG 3 I; LwG 8 I. Soweit die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs wettbewerbliches Verhalten zulässt, ist das Kartellgesetz anwendbar. Ein besonderes Recht begründet i.d.R. keine allgemeine Markt- oder Preisordnung; Unternehmen mit besonderen Rechten haben sich daher nach wettbewerblichen Grundsätzen zu verhalten, soweit sie sich ausserhalb des Ausnahmebereichs bewegen (E. 4.1-4.3).
KG 5; LwG 8 I, 9. Gemäss Landwirtschaftsgesetz können Branchenorganisationen die Produktion und das Angebot den Erfordernissen des Markts anpassen. Das ist eine Absprache. Obwohl der externe Wettbewerb grundsätzlich nicht beschränkt werden darf, liegt auch das längerfristige Überleben der Käsesorte «Emmentaler» im Konsumenteninteresse. Wenn dafür eine (preiserhöhende) Mengenbeschränkung strategisch nötig ist, so kann dies (vielleicht auch nur vorübergehend) in Kauf genommen werden, soweit das Kartellgesetz nicht verletzt wird (E. 4.4-4.5).
VKU 11 III a; KG 4 II, 7. Selbsthilfemassnahmen dürfen nicht dazu führen, dass Käse generell unerschwinglich wird. Vielmehr müssen für die Konsumenten Ausweichmöglichkeiten bestehen bleiben; dafür braucht es Konkurrenz. Der sachlich relevante Markt umfasst generell alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Vorliegend bemisst sich dies nicht einzig am Verkauf von «Emmentaler», sondern von Hartkäse allgemein, denn dieser sollte für alle erschwinglich bleiben, auch wenn «Emmentaler» selbst teurer wird (E. 5.1-5.4).
LCart 3 I; LAgr 8 I. La loi sur les cartels est applicable pour autant que le régime étatique de prix ou de marché d’un domaine économique admette un comportement fondé sur la concurrence. Un droit spécial n’établit dans la règle aucun régime général de marché ou de prix; les entreprises au bénéfice de droits spéciaux doivent donc se comporter conformément aux principes régissant le droit de la concurrence, pour autant qu’elles se situent en dehors du domaine d’exclusion (consid. 4.1-4.3).
LCart 5; LAgr 8 I, 9. Selon la loi sur l’agriculture, les interprofessions peuvent adapter la production et l’offre aux exigences du marché. Il s’agit là d’un accord. Or, bien qu’on ne puisse en principe pas restreindre la concurrence externe, la survie à long terme de la sorte de fromage «Emmentaler» est dans l’intérêt des consommateurs. Du point de vue stratégique et pour autant qu’il n’y ait pas infraction à la loi sur les cartels, on peut admettre que cet intérêt nécessite de limiter la production, peut-être même à titre temporaire, en vue d’augmenter les prix (consid. 4.4-4.5).
OCCE 11 III a; LCart 4 II, 7. Les mesures d’entraide ne doivent pas entraîner une flambée des prix du fromage en général. Bien au contraire, des alternatives doivent subsister pour les consommateurs, ce pour quoi la concurrence est nécessaire. Le marché pertinent des produits comprend généralement tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés. En l’espèce, ce marché ne se mesure pas à la vente du seul «Emmentaler» mais du fromage à pâte dure en général, qui devrait rester accessible à tous, même si le prix de l’«Emmentaler» lui-même augmente (consid. 5.1-5.4).
2. Zivilkammer; Abweisung der Berufung; Akten-Nr. ZK 13 560
Der Berufungsbeklagte ist ein Branchenverein u.a. von Milchproduzenten und Käseherstellern mit dem Zweck, den Emmentaler AOC als traditionelle Schweizer Käsespezialität zu erhalten und zu fördern. Nach der Gründung 1997 kontrollierte der Berufungsbeklagte zunächst die Produktionsmenge an Emmentaler Käse. 2001 wurde die Mengensteuerung dann aufgehoben, worauf der Preis für Emmentaler Käse im Ausland einbrach. 2006 wurde die Mengensteuerung wieder eingeführt. Dieses Instrument blieb allerdings innerhalb des Vereins stets kontrovers und wurde 2011 wieder abgeschafft, um 2012 erneut eingeführt zu werden. |2013 erklärte der Bundesrat die Mengensteuerung auch für Nichtmitglieder als verbindlich. Um die Vereinszwecke zu erreichen, erlässt der Berufungsbeklagte Reglemente. Das Reglement «Emmentaler Switzerland» regelt die Mengensteuerung. Durch jährlichen Beschluss werden Einzelheiten zur Mengensteuerung festgehalten. Am 20. April 2007 beschloss der Verein eine verbindliche Mengenregelung für die Produktion ab dem 1. Mai 2007. Am 29. Oktober 2008 beschloss er, allfällige Überproduktionen im Produktionsjahr 2007/2008 mit CHF 2.00/kg zu sanktionieren.
Die Berufungsklägerin 2 verzeichnete in den Produktionsjahren 2007–2010 Qualitätsprobleme bei der sog. Nachgärung, die jedoch jeweils nicht alle und nicht die ganzen Käselaibe betrafen und angeblich erst bei der Verarbeitung und Verpackung der Käselaibe durch die Berufungsklägerin 1 sowie nach deren Übernahme durch die Berufungsklägerin 1 und der Taxation durch die Kontrollkommission zum Vorschein kamen. Darauf schnitt die Berufungsklägerin 1 die betroffenen Teile, die die Anforderungen des Pflichtenhefts für Tafelkäse nicht erfüllten, ab und führte diese Stücke der Schmelzkäseproduktion (sog. Käse der Klasse 2) zu. Diejenigen Teile der Chargen, die die qualitativen Anforderungen für Ware der Klasse 1 erfüllten, wurden verpackt und als Emmentaler AOC auf den Tafelkäsemarkt gebracht.
Um die Verluste der Käsehändler zu kompensieren, schrieb die Berufungsklägerin 1 die abgeschnittenen Mengen, die die Kriterien für Ware der Klasse 1 nicht erfüllten und der Schmelzkäseproduktion zugeführt wurden, der Berufungsklägerin 2 in Form von sog. «Gutgewicht» für den Folgemonat gut. Von der gesamten Käseproduktion der Berufungsklägerin 2 in der vorliegend relevanten Periode Mai 2007 bis Oktober 2010 von total 1584926 kg schrieb die Berufungsklägerin 1 ihr insgesamt etwa 166500 kg wieder gut. Diese «Gutschrift» führte dazu, dass die Berufungsklägerin 2 die entsprechende Menge Emmentaler AOC nachproduzieren konnte und auch nachproduziert hat. Gemäss Berufungsklägerin 1 war dieses Vorgehen «branchenüblich». In den Gewichtsmeldungen bei den Einkaufsdaten zuhanden des Berufungsbeklagten hat die Berufungsklägerin 1 dabei nur die Käsemenge nach Abzug der qualitätsbedingten Schneideverluste gemeldet. Die zur Überwachung des Pflichtenhefts zuständige Interkantonale Zertifizierungsstelle OiC qualifizierte das Vorgehen der Berufungsklägerinnen als schwerwiegende Nichtkonformität. Den Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland zogen die Berufungsklägerinnen an das Berner Obergericht weiter.
3.6 Unbestritten ist, dass das KG auf den Käsehandel und somit auch auf das Reglement des Berufungsbeklagten grundsätzlich anwendbar ist. Nachfolgend ist jedoch noch darüber zu entscheiden, inwiefern das KG durch das LwG relativiert wird und wie der relevante Markt definiert wird.
4. Relativierung des Kartellgesetzes durch das Landwirtschaftsgesetz
4.1 Art. 3 Abs. 1 KG (Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften) gilt seit dem 1. Februar 1996 unverändert. In der Botschaft zum KG vom 24. November 1994 steht Folgendes zu dieser Bestimmung (BBI 1994 I 468, 539 ff.) [nachfolgend: Botschaft KG]:
«223.11 Staatliche Markt- und Preisordnungen (Art. 3 Abs. 1 lit. a E)
Der Gesetzesentwurf anerkennt, dass staatliche Markt- oder Preisordnungen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ausschliessen können. Paradebeispiel für einen sektoriellen Ausschluss des Wettbewerbs ist die Landwirtschaft. Es ist nicht Absicht des Kartellgesetzgebers, mit dem Erlass von Wettbewerbsvorschriften derartige staatliche Markt- oder Preisordnungen in Frage zu stellen. Sie sollen auch unter dem neuen Kartellgesetz vollumfänglich weiterbestehen können, vorausgesetzt, dass es bei ihrer Schaffung tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten. Soweit jedoch die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lässt, ist das Kartellgesetz anwendbar (gegebenenfalls unter Berücksichtigung des zusätzlichen Vorbehalts in Art. 3 Abs. 1 lit. b E).
223.12 Unternehmen mit besonderen Rechten (Art 3. Abs. 1 lit. b E)
Die Ersetzung des Wettbewerbs durch eine Markt- oder Preisordnung ist nicht die einzige Möglichkeit, wie der Gesetzgeber in das Wirtschaftsgeschehen eingreifen kann. Die Wirtschaftsverfassung des Bundes oder kantonale Wirtschaftsverfassungen können zur Verwirklichung von legitimen Gemeinwohlzielen auch weniger weitreichende, eher punktuell wirkende Mittel einsetzen, indem sie bestimmte Rechtsträger (Unternehmen des öffentlichen und des privaten Rechts) mit besonderen Rechten ausstatten. Das damit möglicherweise verbundene Abweichen vom Wettbewerbsprinzip soll wie bei der Markt- oder Preisordnung nicht durch die Vorschriften des Kartellgesetzes vereitelt werden. Der Gesetzesentwurf sieht deshalb auch für derartige punktuelle Abweichungen einen Vorbehalt vor, soweit es tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, in diesem Bereich Wettbewerb nicht zuzulassen. Mit der Differenzierung in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b E soll jedoch zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewollte punktuelle Abweichung nicht dazu führt, dass der betreffende wirtschaftliche Teilbereich insgesamt der Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird. In der Regel begründet ein besonderes Recht keine allgemeine Markt- oder Preisordnung. Entsprechende Unternehmen haben sich deshalb, soweit sie sich ausserhalb des Ausnahmebereichs bewegen, nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten.»
4.2 Das BGer vom 20. April 2006 argumentiert im Urteil 4C.57/2006, dass das LwG in Art. 8–13 Bestimmungen über Qualität, Absatzförderung und Marktentlastung enthalte. Selbsthilfemassnahmen wie die Absatzförderung oder die Anpassung von Produktion oder Angebot würden wirtschaftlich grundlegende Elemente eines Marktes betreffen. Also seien sie gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vom Geltungsbereich des KG grundsätzlich ausgenommen.
Die WEKO vertritt demgegenüber in ihrem Gutachten vom 22. April 2013 |die Ansicht, dass Art. 8 Abs. 1 LwG keine Grundlage für den Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 lit. a KG biete, da eine Mengenregelung nicht als umfassende Marktordnung im Sinne dieser Bestimmung gelte. Auch der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. b KG sei durch das LwG nicht erfüllt, da mit der Landwirtschaftspolitik die Landwirtschaft auf den Markt ausgerichtet werden sollte. Deshalb stelle die Organisation des Marktes gerade keine öffentliche Aufgabe mehr dar.
4.3 Auch die neuere Lehre ist restriktiver als das BGer im Urteil 4C.57/2006 (vgl. P.A. Ducrey, Marktmacht und schweizerische Landwirtschaft – Kartellrecht als Korrektiv?, Blätter für Agrarrecht 2008, 129; O. Sutter, Von der staatlichen Marktordnung zur privaten Absatzorganisation in der Landwirtschaft – Kartellrechtliche Aspekte, Blätter für Agrarrecht 2006, 116). Es lässt sich wohl tatsächlich nicht (mehr) argumentieren, dank Art. 8–13 LwG seien die entsprechenden Massnahmen dem KG generell entzogen, nachdem die Landwirtschaft allgemein und der Käsemarkt im Besonderen mit dem «neuen» Landwirtschaftsgesetz 1996 dem freien Markt näher gebracht werden sollten (BBI 1996 IV 49). Nach Ansicht des Gerichts gilt, dass die Massnahmen nach LwG umgesetzt werden können müssen, dass dies aber so weit wie möglich in Übereinstimmung mit dem KG zu geschehen hat. Das Vorgehen der WEKO, welche im Einzelfall prüft, ob das KG verletzt wird, erscheint somit sachgerecht.
4.4 Der Gesetzgeber wollte im Bereich der Landwirtschaft eine gewisse «Selbsthilfe» zulassen und nahm damit Wettbewerbseinschränkungen in einem gewissen Mass in Kauf. Dies entspricht auch der Absicht des KG, welches gemäss Botschaft in vom Marktversagen betroffenen Bereichen differenzierte Lösungen zulassen will (Botschaft KG, BBI 1994 I 537 ff.). Das LwG spricht davon, dass die Branchenorganisationen die Produktion und das Angebot «den Erfordernissen des Marktes» anpassen können (Art. 8 Abs. 1 LwG). Darin liegt zwangsläufig eine Absprache, nämlich die Möglichkeit, den eigenen Mitgliedern Vorschriften zur Produktionsweise und zur Verkaufsmenge zu machen. Im internen Verhältnis erscheint diese Einschränkung des «internen Wettbewerbs» ohne Weiteres als zulässig, da sie im Gesetz vorgesehen und für die Erreichung des gesetzlichen Zweckes nötig ist. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass auch der «externe Wettbewerb» beschränkt werden darf. Grundsätzlich ist dies nicht der Fall, da die Konsumenten nicht infolge künstlicher Minderproduktion unter den hochgejagten Preisen leiden sollten. Im Interesse der Konsumenten liegt aber auch das längerfristige Überleben der Käsesorte «Emmentaler». Wenn dafür eine Mengenbeschränkung (mit entsprechend höheren Preisen) strategisch nötig ist, so kann dies – vielleicht auch nur vorübergehend – in Kauf genommen werden, wenn das KG nicht verletzt wird. Das ist wohl auch die Logik, welche zum Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung von Mengenbeschränkungen durch den Bundesrat führte (Art. 9 LwG).
4.5 Die Berufungsklägerinnen berufen sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf eine Einschränkung des Wettbewerbs von Dritten (Aussenwettbewerb), sondern auch auf die Erschwerung ihrer eigenen Position im Wettbewerb (Innenwettbewerb; zu den Begriffen vgl. P.L. Krauskopf/O. Schaller, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK KG], 2009, KG 5 N 456 ff.). Durch die Regelungen des Berufungsbeklagten waren sie nicht nur qualitativen, sondern auch quantitativen Restriktionen unterworfen. Allerdings liegt es in der Natur der Sache, dass ein Reglement zur Förderung von Qualität und zur Aufrechterhaltung guter Preise den Mitgliedern gewisse Auflagen macht. Im Gegenzug profitieren diese im Markt von den Vorteilen der geschützten Ursprungsbezeichnung. Diese Vorteile lassen sich ohne Regelwerk nicht erzielen. Dass die Mengenbeschränkung keinen Sinn ergebe und damit eine reine Schikane darstelle, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Berufungsklägerinnen machen jedoch geltend, dass eine geschützte Ursprungsbezeichnung nicht mit einer Mengensteuerung verbunden werden könne. Da aber die Art. 14–16 LwG eine Mengensteuerung nicht ausschliessen, ist nicht ersichtlich, inwiefern sie durch die Anwendung von Art. 8 LwG modifiziert würden. Die Mengenbeschränkung erscheint als geeignete Selbsthilfemassnahme im Rahmen des LwG. Nachfolgend ist deshalb nur noch zu prüfen, ob eine unzulässige Einschränkung des Aussenwettbewerbs vorliegt.
5. Definition des relevanten Marktes
5.1 Die Beeinträchtigung des Aussenwettbewerbs bezieht sich auf den «Markt», wobei dieser im Einzelfall zu umreissen ist. Das BGer (BGE 139 II 316 ff. E. 5.1) und die WEKO [in ihrem Gutachten vom 22. April 2013] greifen auf die Definition der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 521.4) zurück. Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden.
5.2 Der relevante Markt bemisst sich im vorliegenden Fall nicht einzig am Verkauf von Emmentaler, sondern allgemein von Hartkäse. Auch wenn Emmentaler teurer wird, sollte doch (Hart-)Käse als erschwingliches Nahrungsmittel für alle in den Regalen bleiben. Die Selbsthilfemassnahmen |dürfen nicht dazu führen, dass Käse generell unerschwinglich wird, sondern für die Konsumenten müssen Ausweichmöglichkeiten bestehen bleiben. Dafür braucht es Konkurrenz. Dies stellt auch die Argumentationslinie der WEKO dar, welcher sich das Gericht anschliessen kann. Die Beschränkung auf Hartkäse ist sicherlich zweckmässig. Emmentaler fällt für den normalen Konsumenten und damit auch den Händler/Verteiler – hier die «Marktgegenseite» – in die grosse Gruppe von Greyerzer, Bergkäse, Sbrinz, L’Etivaz etc. Neben einigen Dutzend in der Schweiz hergestellten Hartkäsesorten gibt es auch noch eine Reihe ausländischer Grosslochkäse (vgl. Gutachten der WEKO vom 22. April 2013).
5.3 Der BGE 139 II 316 i.S. L’Etivaz verlangt keinen anderen Schluss. Dort ging es um einen Konkurrenten, welcher die (geschützte) Käsesorte L’Etivaz AOC herstellen wollte. Dafür war er zwingend auf die Reifungsanlage der Genossenschaft angewiesen, zu welcher ihm der Zugang verwehrt wurde. Das BGer musste klären, ob Art. 7 KG zum Tragen kam («Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen»). Vorab hatte das BGer deshalb zu prüfen, ob es sich beim Verband um ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss der Definition von Art. 4 Abs. 2 KG handelte. Hierfür musste es den dafür relevanten Markt definieren (E. 4 und 5). Der «sachliche Markt» bezog sich hier also nicht auf die Konsumenten, sondern auf den Produzenten:
«Là où un concurrent se prétend illicitement empêché d’accéder à une appellation, le marché déterminant est nécessairement restreint à celui, réel ou supposé, de l’appellation en cause.» (E. 5.5 S. 323)
Darum geht es vorliegend nicht. Den Berufungsklägerinnen steht es frei, in den Verein ein- und aus ihm auszutreten, wie sie dies auch getan haben. Dass sie sich aber als Mitglieder des Vereins dessen Vorgaben – den «Selbsthilfemassnahmen» – unterziehen müssen, wurde bereits weiter vorne dargelegt (vgl. E. 4.4).
5.4 Gemäss dem Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 lag der Anteil von Emmentaler AOC am in der Schweiz produzierten Hartkäse im Jahr 2010 bei knapp 40%. Seit dem Jahr 2007 ist der Schweizer Käsemarkt auch für die EU geöffnet, weshalb der Preisdruck aufgrund von Importen aus dem Ausland ebenfalls zu berücksichtigen ist. Die WEKO kam deshalb zum Schluss, dass die Mengensteuerung beim Emmentaler den Wettbewerb im Hartkäsemarkt nicht gänzlich verhindere und die aufgehobene staatliche Marktordnung nicht durch eine privatrechtliche ersetzt werde. Ein gewisser Wettbewerb bleibe trotz der Mengensteuerung bestehen, so dass sie eine zu tolerierende Selbsthilfemassnahme darstelle und nicht eine unzulässige Wettbewerbsabrede. Das Gericht schliesst sich dieser Auffassung an.
[…]
6. Fazit zur Verletzung des Kartellgesetzes
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die hier geprüfte Mengensteuerung des Berufungsbeklagten keine unzulässige Abrede im Sinne des KG darstellt. Es gab neben dem Emmentaler AOC in den Jahren 2007–2010 noch genügend (billigeren) Hartkäse in den Regalen.
[…]
St