Prozessrecht | Droit de la procédure
«Felsen-Therme Vals»
Bundesgericht vom 7. Mai 2014
Fehlende Pflicht, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen
ZPO 53 I; BV 29 II; EMRK 6 Ziff. 1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst namentlich das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Eingaben der Gegenpartei Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Er bedeutet, dass den Parteien von allen bei Gericht eingereichten Eingaben Kenntnis zu geben und ihnen ausreichend Gelegenheit einzuräumen ist, sich dazu zu äussern. Dass Kostenentscheide von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht besonders begründet werden müssen, entbindet die Vorinstanz nicht von der Pflicht, dem Beschwerdeführer die Eingaben der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zuzustellen. Das Abstellen auf die Eingaben einer Partei beim Kostenentscheid, ohne der anderen Partei davon Kenntnis zu geben, stellt eine schwerwiegende Verletzung des Gehörsanspruchs dar und führt aufgrund dessen formeller Natur zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (E. 3.1-3.4).
ZPO 124 I, 98. Das Gesetz präzisiert nicht, wann die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Die Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts. Die Vorschusspflicht liegt im Ermessen des Gerichts. Wird ein Kostenvorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Pflicht des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten. Das Gericht muss nicht darüber wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens als unnütz erweisen könnten. Beantragte der |Beschwerdeführer keine Abnahme der Frist, so hat er sich dies selber zuzuschreiben (E. 4.2, 4.2.1).
ZPO 65, 62 II, 101 III, 222 I. Aus der Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort zuzuwarten. Stellt das Gericht die Klage der beklagten Partei von sich aus zu, kann die Nichtleistung des Kostenvorschusses durch den Kläger nicht als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung behandelt werden (E. 4.2.2).
ZPO 101 II. Aus dieser Bestimmung kann kein Verbot abgeleitet werden, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet wird (E. 4.2.3).
ZPO 59 II f, 60. Aus dieser Bestimmung kann keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe abgeleitet werden, das Verfahren nicht fortzusetzen, bis sämtliche in einem bestimmten Prozesstadium oder nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen (E. 4.2.4).
ZPO 58 I, 105 I. Die Dispositionsmaxime ist durch die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht verletzt (E. 4.4).
CPC 53 I; Cst. 29 II; CEDH 6 ch. 1. Le droit d’être entendu comprend notamment le droit de prendre connaissance de tous les actes que la partie adverse remet au tribunal et de se déterminer sur ceux-ci, qu’ils contiennent ou non des allégations nouvelles et/ou essentielles. Le droit d’être entendu exige que tous les actes remis au tribunal soient portés à la connaissance des parties et qu’elles disposent d’une occasion suffisante pour se déterminer. Le fait qu’en application de la constitution, une décision sur les coûts n’ait pas besoin d’être particulièrement motivée ne libère pas l’instance précédente de son obligation de notifier au recourant les actes qui lui sont soumis par l’intimé. La prise en compte, dans la décision sur les coûts, d’actes d’une partie qui n’ont pas été préalablement portés à la connaissance de l’autre partie, constitue une violation grave du droit d’être entendu qui, en raison de sa nature formelle, conduit à l’annulation de la décision attaquée (consid. 3.1-3.4).
CPC 124 I, 98. La loi ne précise pas quand la demande doit être notifiée à l’autre partie ou quand un délai doit lui être imparti pour répondre. La conduite de la procédure, qui comprend notamment la perception de l’avance de frais, est en grande partie laissée à l’appréciation du tribunal. Lorsqu’une avance de frais est requise, aucune disposition du droit fédéral n’exige du tribunal qu’il attende que cette avance soit versée pour poursuivre la procédure, respectivement pour notifier au défendeur la demande à laquelle il doit répondre dans le délai imparti. Il n’appartient pas au tribunal de veiller à ce qu’une partie économise des frais qui pourraient s’avérer inutiles à cause de son propre comportement. Si le recourant n’a pas demandé une suspension du délai, il ne peut s’en prendre qu’à lui-même (consid. 4.2, 4.2.1).
CPC 65, 62 II, 101 III, 222 I. Il ne résulte du désistement d’action (Fortführungslast) aucun devoir pour le tribunal de surseoir à la notification de la demande et à la fixation simultanée d’un délai pour répondre. Si le tribunal a notifié d’office la demande au défendeur, l’absence de versement de l’avance de frais ne peut pas être traitée comme un retrait de la demande avec force de chose jugée (consid. 4.2.2).
CPC 101 II. Il ne résulte de cette disposition aucune interdiction de poursuivre la procédure avant que l’avance de frais n’ait été versée (consid. 4.2.3).
CPC 59 II f, 60. Cette disposition ne contient aucune exigence procédurale ou temporelle en vertu de laquelle la procédure ne pourrait être poursuivie jusqu’à ce que toutes les conditions de recevabilité vérifiables à un certain stade de la procédure ou après une attente ne soient réunies (consid. 4.2.4).
CPC 58 I, 105 I. La maxime de disposition n’est pas violée par l’octroi de dépens (consid. 4.4).
I. zivilrechtliche Abteilung; Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz; Akten-Nr. 4A_29/2014
Am 18. Juni 2013 reichte A. (Kläger; Beschwerdeführer) beim KGer von Graubünden gegen die B. AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) eine Klage wegen Urheberrechtsverletzung und unlauterem Wettbewerb ein. Mit Verfügungen vom 20. Juni 2013 setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des KGer dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten zur Klageantwort. In der Folge wurde das Verfahren mit Blick auf Vergleichsgespräche sistiert, womit sowohl die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses als auch zur Klageantwort entfiel. Am 7. Oktober 2013 teilte der Vertreter der Beklagten dem Gericht das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit. Mit Verfügungen vom 9. Oktober 2013 hob der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Verfahrenssistierung auf, forderte den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses auf und setzte der Beklagten Frist von 30 Tagen zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort. Mit Verfügung vom 4. November 2013 wurde dem Kläger eine Nachfrist bis 11. November 2013 zur Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzt. Der Kläger |leistete den Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht. Die Beklagte reichte dem Gericht am 15. November 2013 den Entwurf der Klageantwort und eine Honorarnote ein. Mit Entscheid vom 20. November 2013 trat das KGer auf die Klage nicht ein. Es auferlegte dem Kläger die ordentlichen Kosten von CHF 1000.– sowie eine Parteientschädigung von Fr. 6587.30 für die Aufwendungen des beklagtischen Rechtsvertreters für den Entwurf der Klageantwort.
1. [Beschwerdemöglichkeit an das BGer gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist streitwertunabhängig gegeben, da Vor instanz als einzige kantonale Instanz i.S. von Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO entschied]
2. [Ausführungen zu den Vorbringen des Beschwerdeführers]
3. Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieser Anspruch ist auch grundrechtlich gewährleistet (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Er umfasst namentlich das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Eingaben der Gegenpartei Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Nach der Praxis des BGer ist den Parteien daher von allen bei Gericht eingereichten Eingaben Kenntnis zu geben, und es ist ihnen ausreichend Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern (BGE 139 II 489 ff. E. 3.3; 139 I 189 ff. E. 3.2; 138 I 154 ff. E. 2.3.2/2.3.3; 138 I 484 ff. E. 2.1-2.4; 137 I 195 ff. E. 2.3.1, je m. H.).
3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die Vorinstanz den von der Beschwerdegegnerin «zwecks Tätigkeitsnachweises» eingereichten Entwurf für eine Klageantwort sowie deren Honorarnote dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis brachte, bevor sie den angefochtenen Entscheid fällte. Bei ihrem Entscheid, der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von CHF 6587.30 zulasten des Beschwerdeführers zuzusprechen, stellte sie überdies massgeblich auf diese Eingaben ab. Dadurch verletzte sie den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers offensichtlich, schnitt sie ihm durch ihr Vorgehen doch die Möglichkeit ab, zu den Eingaben Stellung zu nehmen.
Was die Beschwerdegegnerin gegen die gerügte Gehörsverletzung vorbringt, ist haltlos. Entgegen ihrer Auffassung war die Vorinstanz nicht von der Pflicht entbunden, dem Beschwerdeführer die Eingaben der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zuzustellen, weil Kostenentscheide von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht besonders begründet werden müssen (vgl. BGE 111 Ia 1 f.). Ebensowenig ist der Einwand nachvollziehbar, der Beschwerdeführer habe das Recht zur Stellungnahme verwirkt, indem er den Gerichtskostenvorschuss nicht bezahlt und damit zum Ausdruck gebracht habe, er sei nicht mehr daran interessiert, das eingeleitete Verfahren weiter zu verfolgen. Ein Interesse an der Stellungnahme zu den Kostenfolgen des Verfahrens besteht unabhängig von demjenigen auf Fortführung des Verfahrens.
3.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: BGE 137 I 195 ff. E. 2.3; 136 V 117 ff. E. 4.2.2.2; 133 I 201 ff. E. 2.2).
Im vorliegenden Fall verletzte die Vorinstanz den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers in schwerer Weise, indem sie bei ihrem Kostenentscheid auf die Eingaben der Beschwerdegegnerin abstellte, ohne dem Beschwerdeführer von diesen Kenntnis zu geben. Schon aus diesem Grund fällt eine Heilung des Verfahrensmangels durch das BGer ausser Betracht. Eine Rückweisung mit dem Zweck, dass sich der Beschwerdeführer zum Entwurf einer Beschwerdeantwort als Tätigkeitsnachweis in Verbindung mit der eingereichten Kostennote äussern kann, erscheint nicht als blosser formalistischer Leerlauf.
3.3 Die Beschwerde ist demnach wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. zu dessen formeller Natur: BGE 137 I 195 ff. E. 2.2) gutzuheissen und das angefochtene Urteil in Dispositiv-Ziffer 2 aufzuheben, soweit darin der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zugesprochen wurde.
4. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich dennoch, dass sich das BGer vorliegend zur Frage äussert, ob die Vorinstanz Bestimmungen der ZPO verletzte, indem sie der Beschwerdegegnerin die Klage bereits vor Bezahlung des Kostenvorschusses zur Beantwortung zustellte und ihr nach der Nichtleistung des Kostenvorschusses mit Nichteintretensfolge eine Parteients chädigung zu Lasten des Beschwerdeführers zusprach. Die Parteien konnten sich zu dieser Frage im bundesgerichtlichen Verfahren eingehend – auch unter Berücksichtigung der Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2013 – äussern und es stellen sich einzig Rechtsfragen, die |das BGer im Verfahren der Beschwerde in Zivilsachen mit voller Kognition beurteilen kann (Art. 95 und Art. 106 Abs. 1 BGG).
4.1 Gemäss Art. 220 ZPO wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftlichen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Nach Eingang der Klage setzt das Gericht Frist zur Leistung des Vorschusses (und allenfalls der Sicherheit) (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die fristgerechte Leistung des Kostenvorschusses bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO), die von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO).
Das Gericht stellt die Klage der beklagten Partei zu und setzt ihr gleichzeitig eine Frist zur schriftlichen Klageantwort (Art. 222 Abs. 1 ZPO). Verschiedene Autoren vertreten die Auffassung, dass dies erst nach dem fristgerechten Eingang des Kostenvorschusses erfolgen soll. Da bei nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten wird, soll das Gericht nach dieser Auffassung die Klage der beklagten Partei erst dann zur Antwort zustellen bzw. dieser Frist zur schriftlichen Klageantwort ansetzen, wenn der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde. Begründet wird dies damit, dass der beklagten Partei unnötige Parteikosten erwachsen könnten, wenn sie bereits eine Klageantwort ausarbeiten würde, dann aber wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses auf die Klage nicht eingetreten würde (Ch. Leuenberger, in: T. Sutter-Somm und andere [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 222 N 1; M. Killias, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, ZPO 222 N 3; D. Willisegger, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, ZPO 220 N 25; V. Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, ZPO 101 N 1; D. Hofmann/Ch. Lüscher, Le Code de procédure civile, 2009, 138 und 143; Ch. Leuenberger/B. Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 318, Rz. 11.75; siehe auch D. Tappy, in: F. Bohnet und andere [Hg.], Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, ZPO 222 N 5).
4.2 Das Gesetz präzisiert allerdings nicht, in welchem Zeitpunkt die Klage der Gegenpartei zugestellt und ihr Frist zu deren Beantwortung angesetzt werden soll. Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet das Gericht den Prozess und erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts, aber es wird immerhin gesetzlich vorgeschrieben, dass sie «zügig» (franz. «rapide», ital. «speditamente») zu erfolgen hat (vgl. N.J. Frei, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, ZPO 124 N 5; J. Gschwend/R. Bornatico, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, ZPO 124 N 3; D. Staehelin, in: T. Sutter-Somm und andere [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 124 N 9).
Zur Verfahrensleitung gehört die Erhebung des Kostenvorschusses. Die Bestimmung von Art. 98 ZPO, die ausdrücklich als Kann-Vorschrift konzipiert ist, schreibt die Vorschusspflicht nicht zwingend vor, sondern legt sie ins pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei die Erhebung des vollen Vorschusses die Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die Ausnahme ist (Rüegg, ZPO 98 N 2; B. Suter/C. von Holzen, in: T. Sutter-Somm und andere [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 98 N 10; H. Schmid, in: P. Oberhammer [Hg.], ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, ZPO 98 N 8; A. Urwyler, in: A. Brunner und andere [Hg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich 2011, ZPO 98 N 8; R. Kuster, in: Baker & Mc Kenzie [Hg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, ZPO 98 N 6). Das Gericht kann beispielsweise zur Verfahrensbeschleunigung im Einzelfall auf eine Vorschusserhebung verzichten. Wird dagegen ein Vorschuss erhoben, besteht keine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts, mit der Fortsetzung des Verfahrens bzw. der Zustellung der Klage zur fristgebundenen Beantwortung bis nach Eingang des Kostenvorschusses zuzuwarten, sondern steht es im Ermessen des Gerichts zur Verfahrensbeschleunigung Frist zur Klageantwort anzusetzen, wobei es auch berücksichtigen darf, dass Fälle der Nichtbezahlung von Kostenvorschüssen – jedenfalls bei anwaltlich vertretenen Parteien – relativ rar sind (Tappy, ZPO 101 N 30; derselbe, in SZZP 2014, 121 ff., 123):
4.2.1 Eine bundesrechtliche Verpflichtung zum Zuwarten kann zunächst weder aus einer «logischen zeitlichen Abfolge» (s. Tappy, ZPO 222 N 5) noch aus einer Verpflichtung des Gerichts hergeleitet werden, dem Kläger unnötige Kosten zu ersparen. Das Gericht ist nicht verpflichtet, darüber zu wachen, dass der Partei Kosten erspart werden, die sich wegen ihres eigenen Verhaltens in der Folge als unnütz erweisen könnten. Wer eine Klage einreicht, leitet damit ein gerichtliches Verfahren ein. Er muss wissen, dass er daraufhin in der Regel einen Kostenvorschuss leisten und allenfalls die Gegenpartei für deren Aufwendungen entschädigen muss. Dass mit der Ansetzung der Antwortfrist in der Regel – und damit eben nicht ausnahmslos – bis zur Leistung des Kostenvorschusses zugewar|tet wird, gehört zu der – dem Fall angemessenen – Verfahrensleitung, in die nicht ohne Not eingegriffen werden soll.
Wird eine Antwortfrist angesetzt und ist sich der Kläger nicht darüber im Klaren, ob er den Kostenvorschuss leisten kann bzw. will, ist es an ihm, beim Gericht zu intervenieren und um Abnahme der Frist zu ersuchen. Der Beschwerdeführer behauptet vorliegend zu Recht nicht, er sei über die Fristansetzung zur Klageantwort nicht informiert gewesen, ergibt sich doch aus den Beschwerdebeilagen, dass dies der Fall war, indem er vom Gericht mit einer Kopie der Fristansetzung bedient wurde. Wenn er keine Abnahme der Frist beantragte, hat er sich dies selber zuzuschreiben und kann er sich nicht darüber beklagen, die gerichtliche Verfahrensleitung hätte seine finanziellen Interessen nicht gewahrt. Noch viel weniger ist es Sache der beklagten Partei, zur Wahrung der Vermögensinteressen des Klägers gegen die Fristansetzung zur Antwort zu intervenieren, um keinen Aufwand betreiben zu müssen, der später allenfalls vom Kläger zu tragen sein könnte.
4.2.2 Die Zustellung der Klage bewirkt, dass deren Rückzug ohne Zustimmung der Gegenpartei grundsätzlich nicht mehr ohne materielle Rechtskraftwirkung möglich ist, mithin zum Verlust des eingeklagten Anspruchs führt (sog. Fortführungslast; Art. 65 ZPO; T. Sutter-Somm/M. Hedinger, in: T. Sutter-Somm und andere [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 65 N 13 f.; S.V. Berti, in: P. Oberhammer [Hg.], ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, ZPO 65 N 1; G. Naegeli/R. Richers, in: P. Oberhammer [Hg.], ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, ZPO 222 N 1). Auch aus dieser Fortführungslast kann keine Verpflichtung des Gerichts abgeleitet werden, mit der Zustellung der Klage und der gleichzeitigen Fristansetzung zur Antwort gemäss Art. 222 Abs. 1 ZPO zuzuwarten, sondern den Klageeingang dem Beklagten bloss im Sinne von Art. 62 Abs. 2 ZPO anzuzeigen:
Wird der Gerichtskostenvorschuss nicht bzw. nicht fristgerecht geleistet, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dieser Nichteintretensentscheid führt nicht zum Verlust des eingeklagten Anspruchs (A. Zürcher, in: T. Sutter-Somm und andere [Hg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, ZPO 60 N 29; Suter/von Holzen, ZPO 101 N 15; Schmid, ZPO 101 N 6; S. Zingg, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, ZPO 222 N 3; Tappy, ZPO 101 N 33; vgl. auch Sutter-Somm/Hedinger, ZPO 65 N 15). Angesichts des Umstands, dass es – wenn von Fällen der Bedürftigkeit abgesehen wird – im Belieben des Klägers steht, den verfügten Kostenvorschuss zu leisten oder nicht, könnte es sich immerhin fragen, ob die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses als Klagerückzug zu behandeln ist. Stellt das Gericht die Klage allerdings von sich aus vorab zur Antwort zu – und nur in diesem Fall stellt sich die Frage überhaupt – rechtfertigt sich indessen eine Behandlung der Nichtleistung des Kostenvorschusses als Rückzug mit materieller Rechtskraftwirkung nicht.
4.2.3 Ein Verbot, das Verfahren fortzuführen, bevor der Kostenvorschuss geleistet ist, kann auch nicht aus Art. 101 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden, der bestimmt, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen schon vor der Leistung der Sicherheit anordnen kann, woraus sich e contrario ergibt, dass das Verfahren im Übrigen bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (siehe dazu Tappy, ZPO 101 N 26). Denn die Bestimmung bezieht sich – jedenfalls insoweit – ausdrücklich nur auf die Sicherheitsleistung für Parteikosten (siehe im Übrigen: Tappy, ZPO 101 N 29; Urwyler, ZPO 101 N 3).
4.2.4 Dass der geforderte Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten geleistet worden sind, ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen (Art. 60 ZPO). Sie müssen – von gewissen Ausnahmen abgesehen – im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (Zürcher, ZPO 60 N 10 f.; M.A. Gehri, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, ZPO 60 N 9; F. Bohnet, in: F. Bohnet und andere [Hg.], Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, ZPO 60 N 13). Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (vgl. Gehri, ZPO 60 N 2). Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der Klage erfolgen soll (Gehri, ZPO 60 N 4 ff.; Zingg, ZPO 60 N 33; Zürcher, ZPO 60 N 13), besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen (siehe Zürcher, ZPO 60 N 13 f) keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat (Bohnet, ZPO 60 N 2 f.; Zürcher, ZPO 60 N 10). Es besteht damit auch keine zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht praktikabel.
4.3 Nach dem Dargelegten besteht keine ausdrückliche Vorschrift, den Prozess bis zur Leistung des Vorschusses für die Gerichtskosten nicht weiterzuführen, und eine entsprechende Pflicht ergibt sich auch nicht aus den vom Beschwerdeführer angerufenen oder vorstehend berücksichtigten Bestimmungen der ZPO. Ein Zuwarten |sollte zwar die Regel sein, aber das Vorgehen bildet Teil der Verfahrensleitung, die weitgehend – und auch in dieser Frage – ins Ermessen des Gerichts gestellt ist. Dass die Vorinstanz ihr Ermessen mit Bezug auf den vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang kein Verfahrensfehler und keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer wurde mit einer Kopie der Fristansetzung zur Klageantwort bedient. Es wäre in der Folge an ihm gewesen, zu intervenieren, wenn er sich nicht darüber im Klaren war, ob er den Kostenvorschuss leisten konnte bzw. wollte. Wenn unnötige Kosten entstanden sind, hat er sich dies selber zuzuschreiben. Es besteht damit auch kein Grund für eine «angemessene Herabsetzung» der zugesprochenen Parteientschädigung.
4.4 Offensichtlich unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Vorinstanz, mit der Zusprechung einer Parteientschädigung die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) verletzt zu haben (vgl. dazu BGE 139 III 345 ff. E. 4.3). Die Vorinstanz sah in der Einreichung des Entwurfs zu einer Klageantwort als Tätigkeitsnachweis und einer Honorarnote zu Recht einen zumindest impliziten (und sogar bezifferten) Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung. Auch eine Verletzung der Vorschrift von Art. 105 Abs. 1 ZPO, in der kein bezifferter Antrag verlangt und nur festgehalten wird, dass die Partei eine Kostennote einreichen kann, fällt damit von vornherein ausser Betracht.
Geradezu kühn ist die Behauptung, es sei nie ein prozessual korrekter Antrag auf Parteientschädigung gestellt worden, da die Vorinstanz am 12. November 2013, einen Tag nach Ablauf der Nachfrist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses, den Nichteintretensentscheid hätte fällen können und bis zu diesem Datum kein Antrag auf eine Parteientschädigung gestellt worden sei. Es ist verfehlt, wenn der Beschwerdeführer der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorwirft, die Beschwerdegegnerin über die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses informiert zu haben, sodass diese am 15. November 2013 einen Entwurf der Klageantwort einreichen konnte. Nachdem eine Frist zur Klageantwort angesetzt wurde, war bzw. wäre es (nach den Vorbringen der Beschwerdegegnerin erkundigte sie sich selber beim Gericht über den Eingang der Kostenvorschusszahlung) zur Wahrung des Gehörsanspruchs durchaus angebracht gewesen, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Gelegenheit eingeräumt hätte, sich zu den Kostenfolgen des Prozesses zu äussern, bevor sie einen verfahrenserledigenden Entscheid fällte.
5. [Gutheissung der Beschwerde bei Aufhebung des angefochtenen Entscheids in Ziffer 2 des Dispositivs, soweit der Beschwerdegegnerin darin zu Lasten des Beschwerdeführers eine Parteientschädigung zugesprochen wurde. Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen]
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