Handelsgericht Zürich vom 3. Juli 2018
(Massnahmeentscheid)
7. Wettbewerbsrecht
7.1 Lauterkeitsrecht
UWG 3 I b. Arbeitsstätten bzw. Geschäfte stellen keine Haushalte dar. Eine Angabe in Bezug auf den Marktanteil von Fiberglasanschlüssen in Haushalten gilt als unrichtig, wenn diese Angabe auch Fiberglasanschlüsse in Arbeitsstätten bzw. Geschäften enthält (E. 6).
UWG 3 I b; ZPO 261 I b. Wird eine Marktverwirrung durch eine unrichtige Angabe einer Mitbewerberin über deren Marktanteil gegenüber Analysten geltend gemacht, hat die Klägerin glaubhaft darzutun, dass die Analysten die unrichtige Angabe unkritisch übernommen oder gestützt darauf eine Empfehlung zuungunsten der Klägerin abgegeben haben. Eine Marktverwirrung ist mangels Kausalzusammenhangs jedenfalls dann nicht glaubhaft, soweit der Börsenkurs der Klägerin bereits am Tag vor der Verbreitung der unrichtigen Angabe an Analysten zu sinken begann (E. 8-9).
7. Droit de la concurrence
7.1 Concurrence déloyale
LCD 3 I b. Les lieux de travail et les commerces ne constituent pas des ménages. Une indication sur la part de marché des ménages en matière de raccordements en fibre optique est inexacte lorsque cette indication intègre également les parts de marché des lieux de travail et des commerces dans les raccordements en fibre optique (consid. 6).
LCD 3 I b; CPC 261 I b. Lorsqu’une perturbation du marché est invoquée sur la base d’une indication inexacte d’une concurrente sur sa part de marché, laquelle a été transmise à des analystes, la demanderesse doit rendre vraisemblable le fait que les analystes ont repris cette indication inexacte sans recul critique ou qu’ils ont émis une recommandation au détriment de la demanderesse. La demanderesse ne peut en tout cas pas rendre la perturbation du marché vraisemblable en raison de l’absence de lien de causalité lorsque le cours de l’action de la demanderesse a déjà commencé à baisser un jour avant la diffusion de l’indication inexacte auprès des analystes (consid. 8-9).
Summarisches Verfahren; Abweisung des Massnahmegesuchs; Akten-Nr. HE180150-O
Die Klägerinnen und die Beklagte sind Anbieterinnen von Telekommunikationsdienstleistungen in der Schweiz. Anders als Unternehmen wie D. und E. besitzen die Parteien keine Glasfaserkabelnetze und damit keine sog. FTTH-Anschlüsse, die bis in die Wohnungen führen (fibre to the home). Am 21. März 2018 verschickte die Beklagte ein E-Mail an Banken bzw. deren Analysten. Darin warb die Beklagte damit, dank Vereinbarungen mit D. und anderen Glasfasernetzwerkbetreibern eine FTTH-Marktabdeckung von 1,3 Mio. Haushalten zu haben. Dies entspreche 35 % aller Haushalte in der Schweiz. Die Klägerinnen sahen darin eine unwahre, lauterkeitsrechtlich zu beanstandende Verhaltensweise, die vorsorglich zu verbieten sei. Unstrittig war, dass es in der Schweiz etwa 3,7 Mio. Haushalte gibt.
Aus den Erwägungen:
6. Die Beklagte machte in ihrer Stellungnahme zum Massnahmebegehren längliche Ausführungen zu ihrer Netzabdeckung. Das Wesentliche führte aber ihr Generaldirektor in einem Mail vom 18. April 2018 aus. Aus seiner Sicht habe die Beklagte über E. Zugang zu «1 333 937 Haushalten (einschliesslich 130 069 Arbeitsstätten …)». Bezüglich D. nannte er 18 389 Haushalte. Die Zahlen betreffend E. korrespondieren mit dem, was E. gegenüber potenziellen Mietern von Glasfasern im Internet mitteilt. Dort wird festgehalten: «Über 1,3 Mio. Wohnungen und Geschäfte sind bereits mit FTTH erschlossen.» Im inkriminierten Mail ist allerdings nur von Haushalten die Rede. Die Beklagte hält dieses Vorgehen für irrelevant, weil man mit beiden Kundensegmenten Geld verdienen könne, was die Investoren bzw. Analysten der Banken alleine interessiere. Dies ändert aber nichts daran, dass eine Arbeitsstätte bzw. ein Geschäft keinen Haushalt darstellt. Der Hinweis der Beklagten auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist fehl am Platz, da dieses nicht den Tatbestand, sondern die Rechtsfolge betrifft. Die Schlussfolgerung in Rz. 50, wonach die Netzabdeckung von 35% in Bezug auf die Haushalte stimmen würde, ist nicht glaubhaft gemacht und damit unrichtig.
[…]
8. Als relevanten Nachteil nannte die Klägerschaft in ihrem Gesuch Marktverwirrung und einen Reputationsschaden. Die Kurse der Klägerin 1 und von E. seien eingebrochen. Die unrichtige Angabe der Beklagten würde Empfeh- | lungen der Analysten zulasten der Klägerschaft negativ beeinflussen, potenzielle Neukunden würden sich eher der Beklagten zuwenden.
9. Den Ausführungen der Klägerinnen zum relevanten Nachteil fehlt es an einer genügenden Materialisierung. Was die Analysten – die Zielgruppe des strittigen Mails – anbelangt, wurde nicht dargetan, diese hätten die Angabe der Beklagten unkritisch übernommen oder gar gestützt darauf eine Empfehlung abgegeben. Die einzige relevante Unterlage, das Analysepapier von Barclays, beschäftigt sich auf über 30 Seiten mit dem hiesigen Telekommunikationsmarkt. Bezüglich der Beklagten wird auf Seite 1 ihr Eintritt in den Festnetzmarkt mit aggressiver Preispolitik erwähnt, bezüglich Glasfaser nahm die Bank eine Abdeckung von 25 % der Haushalte an, erwähnte allerdings auch die seitens der Beklagten genannte Zahl von 35%, ohne darauf näher einzugehen. Da das Papier von Barclays vom 22. März 2018 datiert, konnte es kaum kausal für die Kursentwicklung der Papiere von E. und der Klägerin 1 im Zeitraum 20. und 21. März 2018 gewesen sein. Da die Beklagte das strittige Mail am späteren Nachmittag des 21. März 2018 versandt hatte, konnte es auch nicht kausal für den schon am Vortag beginnenden Kursrückgang bei den Papieren der Klägerin 1 und von E. gewesen sein. Gemäss den notorisch bekannten konkreten Kursen sank die A.-Aktie von CHF 94.50 am 12. März 2018 auf CHF 90.70 am 19. März 2018, auf CHF 84.90 am 20. März 2018 und auf etwa CHF 82 in den Folgetagen, ein Kurs, der auch im Juni 2018 erreicht wurde. Analoges gilt für E. Ein Kausalzusammenhang zwischen der Verbreitung der unrichtigen Zahl von 35 % und den Börsenkursen bei der Klägerin 1 und bei E. ist nicht glaubhaft gemacht. Damit kann auch eine relevante Beeinflussung von Investoren ausgeschlossen werden. Es kommt hinzu, dass es der Klägerschaft möglich und zumutbar gewesen wäre, über die üblichen Kanäle (Analysten, Finanzpresse) die wahre Abdeckung mit Glasfasern anzugeben. Sodann fällt auf, dass sich offenbar beide Seiten nicht bemüht haben, beim Marktleader, der E., verbindliche einschlägige Angaben zu erhalten. Dies auch vor dem Hintergrund, wonach beide Seiten mit der E. vertraglich verbunden sind. Was die Retailkunden anbelangt, wurde nicht dargetan, dass diesen gegenüber Zahlen betreffend Marktabdeckung kundgetan wurden. Infolgedessen konnte die unrichtige Angabe der Abdeckung das Verhalten der Retailkunden nicht beeinflussen. Gesamthaft ist der relevante Nachteil nicht glaubhaft gemacht worden. Damit ist das Massnahmebegehren abzuweisen.
[…]
Mj