«Flickr» Handelsgericht Zürich vom 6. Mai 2020

Aus den Erwägungen:

1.2 Anwendbares Recht

Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird (Art. 110 Abs. 1 IPRG). Obwohl Art. 110 Abs. 1 IPRG nur von Immaterialgüterrechten spricht, ergibt sich aus Art. 110 Abs. 2 IPRG, dass auch deren Verletzung von der Verweisung auf das Schutzlandrecht erfasst wird (G. Jegher / D. Vasella, in: H. Honsell / ​N. Vogt / A. K. Schnyder / S. V. Berti [Hg.], Basler Kommentar IPRG, 3. Aufl., Basel 2013, IPRG 110 N 13). Der Beklagte macht die Verletzung von deutschen Urheberrechten geltend. Demnach ist deutsches Recht anwendbar, was von den Parteien nicht bestritten wird.

[…]

2.3 Beweislastverteilung

Die Beweislastverteilung richtet sich nach der lex causae (BGer vom 17. Dezember 2018, 5A_723/2017, E. 5.1; BGE 124 III 134 ff. E. 2b/bb). Da in der Sache deutsches Recht anwendbar ist, beurteilt sich die Beweislastverteilung vorliegend nach deutschem Recht.

Im Einklang mit den Grundsätzen des deutschen Zivilprozessrechts trägt auch in urheberrechtlichen Auseinandersetzungen derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, aus denen sich sein Anspruch ableitet, während der Anspruchsgegner die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatsachen darlegen und beweisen muss (J. Wimmers, in: G. Schricker / U. Loewenheim [Hg.], Kommentar Urheberrecht, 5. Aufl., München 2017, D-UrhG 97 N 349). Die Umkehr der Parteirollen bei der negativen Feststellungsklage ändert an der Darlegungs- und Beweislast nichts. Wenn die Klägerin die den bekämpften Anspruch begründenden Tatsachen leugnet, muss der Beklagte demnach ihr Vorhandensein nach Grund und Höhe beweisen (C. Seiler, in: H. Thomas / ​H. Putzo [Hg.], Zivilprozessordnung, 40. Aufl., München 2019, D-ZPO 256 N 21; P. Hartmann, in: A. Baumbach / ​W. Lauterbach / J. Albers / P. Hartmann [Hg.], Zivilprozessordnung, 77. Aufl., München 2019, D-ZPO 256 N 47). Dies gilt im Übrigen auch in der Schweiz, wo bei der negativen Feststellungsklage dieselben Behauptungs- und Beweislastregeln gelten wie bei einer Leistungsklage bzw. die Beweislastregeln an die Rechtsstellung der Parteien im Prozess anknüpfen, nicht jedoch an deren Rolle im Prozess (M. Weber, in: K. Spühler / L. Tercier / D. Infanger [Hg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, ZPO 88 N 25; H. P. Walter, in: H. Hausheer / H. P. Walter [Hg.], Berner Kommentar, Bern 2012, ZGB 1–9, ZGB 8 N 487).

Die Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungslast richten sich dagegen – dies im Gegensatz zur Beweislastverteilung – nicht nach der | lex causae, sondern nach der lex fori, d.h. nach Schweizer Recht (vgl. BGer vom 17. Dezember 2018, 5A_723/2017, E. 6.1).

[…]

2.4 Urheberrechtsverletzungen

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen von Urheberrechtsverletzungen. Demnach hat der Beklagte die angeblichen Verletzungshandlungen seitens der Klägerin darzulegen und zu beweisen (M. Leistner, in: G. Schricker / U. Loewenheim [Hg.], Kommentar Urheberrecht, 5. Aufl., München 2017, D-UrhG 97 N 25 ff.).

Wie die Klägerin zu Recht festhält, führt der Beklagte in seinen Rechtsschriften nicht aus, inwiefern die Klägerin durch die Veröffentlichung der 10 streitgegenständlichen Bilder auf der Website <www.[…]> konkret eine Verletzungshandlung begangen haben soll. Insbesondere unterlässt es dieser, auf die anwendbare CC-Lizenz einzugehen bzw. erwähnt diese mit keinem Wort. Zwar führt der Beklagte pauschal aus, die Klägerin habe «durch die Darstellung der Aufnahmen auf ihrer Internetpräsenz diese nach §§ 15 Abs. 2, 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht» und reicht als Beweismittel u.a. deutsche Gerichtsentscheide sowie vorprozessuale Korrespondenz ein. All dies entbindet den Beklagten jedoch nicht, (allfällige) Verletzungshandlungen seitens der Klägerin in seinen Rechtsschriften substantiiert zu behaupten und zu belegen (siehe oben). Auch vermögen pauschale Verweise auf Beilagen bzw. vorprozessuale Korrespondenz die dem Beklagten obliegenden Substantiierungsobliegenheiten nicht zu ersetzen. Es ist zudem auch nicht Aufgabe des hiesigen Gerichts, die potentiellen Lizenzverstösse bzw. Urheberrechtsverletzungen quasi investigativ aus den Beilagen des Beklagten bzw. aus vorprozessualer Korrespondenz der Parteien zusammenzutragen. Im Übrigen würde jedoch – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (siehe hinten) – auch aus den beklagtischen Beilagen nicht genau hervorgehen, worin die angeblichen Lizenzverstösse bzw. Urheberrechtsverletzungen liegen sollten.

Zusammenfassend gelingt dem Beklagten der Nachweis von Urheberrechtsverletzungen somit nicht. Dessen ungeachtet gilt es nachfolgend auf den geltend gemachten Schadenersatzanspruch einzugehen.

2.5 Schadenersatzanspruch

2.5.1 Allgemeines und rechtliche Grundlagen

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines beklagtischen Schadenersatzanspruches. Demnach hat der Beklagte alle Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich der Bestand seines angeblichen Anspruches in Höhe von EUR 4485 ableitet (siehe vorne).

Der Beklagte führt dazu aus, als Urheber des «Bildes» habe er Schadensersatzansprüche gegenüber der Klägerin gemäss § 97 Abs. 2 UrhG. Die Klägerin habe durch die Darstellung der Aufnahmen auf ihrer Internetpräsenz diese gemäss § 15 Abs. 2 sowie § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Der Beklagte [recte: die Klägerin] habe zumindest auch fahrlässig nach § 97 Abs. 2, 1 UrhG gehandelt. Dieser Bestimmung nach sei jede Verletzung des Urheberrechts für den Fall, dass zumindest Fahrlässigkeit vorliege, Grund für einen Schadenersatzanspruch. Der Höhe nach seien die Ansprüche des Klägers [recte: des Beklagten] im Rahmen der Berechnung nach Lizenzanalogie nach der aktuellen Übersicht der marktüblichen Vergütung für Bildnutzungsrechte der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing, Ausgabe 2017, zu richten. Hiernach werde der Schadenersatz «nach der streitgegenständlichen Nutzung auf Seite 59 unter der Überschrift «Online-Nutzungen. Internet, Webdesign, Pop-Ups, Banner, Online-Shops» für die jeweils gegenständlichen Nutzungszeiträume» wie folgt berechnet (siehe Tabelle):

Nutzungsentgelt Bild 1 – «Xbox» Online Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
+ 100% Zuschlag fehlende Urhebernennung	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 2 – «Selfie Stick Rom» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 3 – «Whatsapp» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 4 – «Ukrainischer Borschtsch» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 5 – «New York Skyline» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 6 – «Sony Project Morpheus» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 7 – «Avocado mit E» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 8 – «Weihnachtskrippe» Nutzung bis 3 Jahre	EUR 465
Nutzungsentgelt Bild 9 – «Sonnige airbnb Wohnung» Nutzung seit 17.11.2017	EUR 150
Nutzungsentgelt Bild 10 – «Kichererbsen» Nutzung seit 18.10.2017	EUR 150
Schadensersatz gesamt:	EUR 4485

Da vorliegend 10 Aufnahmen zur Diskussion stünden, welche ohne valides Nutzungsrecht auf der Website der Klägerin überwiegend über ein Jahr lang genutzt worden seien, sei «der angesetzte Schadensersatz hier durchaus der Rechtsverletzung angemessen».

§ 97 Abs. 1 des deutschen Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) hält unter dem Titel «Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz» Folgendes fest (abrufbar unter: <www.gesetze-im-internet.de/urhg/97.html>):

• (1)
  Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
• (2)
  Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch | auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Zur Ermittlung des materiellen Schadens stehen gestützt auf § 97 Abs. 2 UrhG drei Berechnungsarten zur Verfügung: Erstens der Ersatz der erlittenen Vermögenseinbusse einschliesslich des entgangenen Gewinns (§ 249 ff. BGB), zweitens die Zahlung einer angemessenen Lizenz sowie drittens die Herausgabe des Verletzergewinns (Wimmers, D-UrhG 97 N 259 f.). Der Verletzte hat dabei die freie Wahl, welche Berechnungsart er anwenden will. Bei den drei Berechnungsarten handelt es sich um Variationen bei der Ermittlung des gleichen einheitlichen Schadens und nicht um verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Prozessual ist der Gegenstand des Begehrens demnach immer derselbe Anspruch, der lediglich unterschiedlich berechnet wird (Wimmers, D-UrhG 97 N 262 f.).

2.5.2 Schadensberechnung nach Lizenzanalogie

Der Beklagte wählt vorliegend die Berechnungsart der Lizenzanalogie. Die Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie gemäss § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG ist die einfachste und gebräuchlichste Berechnungsart. Dabei wird der Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert (Wimmers, D-UrhG 97 N 267 f.). Als angemessen gilt dabei die Lizenzgebühr, die verständige Vertragspartner vereinbart hätten. Bei der Bemessung einer angemessenen Lizenz als Entschädigungslizenz soll der Verletzer grundsätzlich nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden als ein vertraglicher Lizenznehmer (Wimmers, D-UrhG 97 N 271 f.). Die Höhe des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu zahlenden Schadenersatzes bemisst sich danach, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (LG München I, Endurteil vom 17. Dezember 2014 – 37 0 8778/14 E. B II.2, m.H.a. BGH GRUR 1990, 1008 – Lizenzanalogie; Wimmers, D-UrhG 97 N 271).

Die Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) stellt die Vergütungen im Fotobereich für Deutschland in einer Broschüre zusammen (vgl. Wimmers, D-UrhG 97 N 277). Bei der Berechnung des Schadenersatzanspruches nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie kann jedoch nicht ohne Weiteres auf die Honorarempfehlung der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) zurückgegriffen werden, da es sich insoweit lediglich um Empfehlungen eines Interessenverbandes handelt (LG München I, Endurteil vom 17. Dezember 2014 – 37 0 8778/14 E. B II.2 m.w.H.; sowie: B. Raue, Die dreifache Schadensberechnung, Eine Untersuchung zum deutschen und europäischen Immaterialgüter-, Lauterkeits- und Bürgerlichen Recht, Baden-Baden 2017, 309). Beruft sich der Verletzte auf die Empfehlungen nach MFM, so hat er insbesondere darzulegen und zu beweisen, dass er in vergleichbaren Fällen für das streitgegenständliche Bild mit dem jeweiligen Lizenznehmer Lizenzen, die nach MFM berechnet wurden, vereinbart hat (AG München, Endurteil vom 2. August 2018 – 161 C 8440/18, 5; LG München I, Endurteil vom 17. Dezember 2014 – 37 0 8778/14 E. B II.2).

Der Beklagte führt vorliegend nicht aus, dass er die Lizenzhöhe für die streitgegenständlichen Bilder üblicherweise nach MFM berechne bzw. in vergleichbaren Fällen jemals entsprechende Lizenzen vereinbart hat. Vielmehr hat der Beklagte die streitgegenständlichen Bilder unstreitig kostenlos zur Verfügung gestellt, jedoch unter den Bedingungen der anwendbaren CC-Lizenz. Somit kann vorliegend keine übliche oder vergleichbare Lizenzpraxis herangezogen werden, und eine Berechnung in Anlehnung an die MFM-Empfehlungen scheidet daher aus (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 6 W 72/16 E. 9; AG München vom 2. August 2018, Endurteil – 161 C 8440/18, 5; LG München I vom 17. Dezember 2014, 37 0 8778/14 E. B II.2).

Kann in einem Rechtsstreit keine übliche oder vergleichbare Lizenzpraxis herangezogen werden bzw. lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäss § 287 der deutschen Zivilprozessordnung (nachfolgend: «D-ZPO») unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen. Dabei muss das Gericht alle Aspekte berücksichtigen, anhand derer am Markt die Vergütungshöhe bemessen wird (Raue, 310; Wimmers, D-UrhG 97 N 278.; LG München I vom 17. Dezember 2014, Endurteil– 37 0 8778/14 E. B II.2; OLG Köln vom 13. April 2018, 6 U 131/17 E. II.3.c.bb).

2.5.3 Schadensschätzung nach Art 42 Abs. 2 OR

§ 287 D-ZPO hält unter dem Titel «Schadensermittlung; Höhe der Forderung» Folgendes fest (abrufbar unter: <www.gesetze-im-internet.de/zpo/_287.html>):

• (1)
  Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
• (2)
  Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend | anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Diesbezüglich gilt es jedoch Folgendes festzuhalten: Im internationalen Verfahrensrecht gilt der Grundsatz, dass ein Gericht nur sein eigenes (formelles) Verfahrensrecht anwendet (lex processualis fori; J. Kren Kostkiewicz, IPRG/LugÜ Kommentar, Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht, Lugano-Übereinkommen und weitere Erlasse, 2. Aufl., Zürich 2019, IPRG 1 N 5 m.w.H.; G. Walter / T. Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl., Basel 2012, 103; BGer vom 7. Oktober 2013, 5A_213/2013, E. 3). Bei § 287 D-ZPO handelt es sich um eine zivilprozessuale Norm, was sich bereits aus dessen Stellung in der deutschen Zivilprozessordnung ergibt. Demnach fällt die Anwendung von § 287 D-ZPO durch ein Schweizer Gericht vorliegend ausser Betracht. Hinzu tritt, dass der Beklagte die Anwendbarkeit von § 287 D-ZPO in seinen Rechtsschriften ohnehin nicht behauptet hat.

Die schweizerische Zivilprozessordung enthält demgegenüber keine Norm zur richterlichen Schadensschätzung. Indessen hält Art. 42 Abs. 2 OR unter dem Titel «Festsetzung des Schadens» fest, dass der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen ist. Obschon diese Bestimmung im Obligationenrecht verankert ist, hat sie prozessrechtlichen Charakter. Dies lässt sich damit erklären, dass in der Schweiz das bisher kantonale Prozessrecht erst mit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung per 1. Januar 2011 auf Bundesebene vereinheitlicht wurde, und der Bund bis dahin lediglich befugt war, zur Durchsetzung eines einheitlichen Bundesprivatrechts Normen zivilprozessualer Natur zu erlassen. Art. 42 Abs. 2 OR stellt eine solche Norm zivilprozessualer Natur dar (vgl. M. Schweizer, in: S. Weber [Hg.], HAVE Personen-Schaden-Forum 2016, Methodische Aspekte der gerichtlichen Schätzung ziffernmässig nicht nachweisbarer Forderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 OR, Zürich 2016, 163 f.; F. Perini, Richterliches Ermessen bei der Schadensberechnung, unter besonderer Berücksichtigung von Art. 42 Abs. 2 OR, Zürich 1994, 26 f.). Vorliegend rechtfertigt es sich, die richterliche Schadensschätzung gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmen.

Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die einem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bildet indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung und ist daher nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung für die beweispflichtige Partei tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar ist. Entsprechend hat auch das BGer die Hürden zur Anwendung der richterlichen Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt vieler: BGE 128 III 271 ff. E. 2b; M. A. Kessler, in: C. Widmer Lüchinger / D. Oser [Hg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, OR 42 N 10 und N 10b). Schliesslich ist zu beachten, dass keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, wenn der Nachweis des konkreten Schadens bzw. Mehraufwands zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in der Verantwortung des Beweispflichtigen liegt (vgl. BGE 134 III 306 ff. E. 4.3).

Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, so hat die beweispflichtige Partei alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten – Art. 42 Abs. 2 OR befreit auch nicht von der Substantiierungsobliegenheit – und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219 ff. E. 3.a). Schliesslich hat die beweispflichtige Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Schadens bzw. Mehraufwands zu stellen (Kessler, OR 42 N 10b).

Wie bereits ausgeführt (siehe oben), bringt der Beklagte in seinen Rechtsschriften zum Schaden lediglich pauschal vor, als Urheber «des Bildes» habe er Schadensersatzansprüche gemäss § 97 Abs. 2 UrhG. Der Beklagte [recte: Die Klägerin] habe zumindest auch fahrlässig nach § 97 Abs. 2 UrhG gehandelt. Der Höhe nach seien die Ansprüche des Klägers [recte: des Beklagten] im Rahmen der Berechnung nach Lizenzanalogie nach der aktuellen Übersicht der marktüblichen Vergütung für Bildnutzungsrechte der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing, Ausgabe 2017, zu richten. Da vorliegend 10 Aufnahmen zur Diskussion stünden, welche ohne valides Nutzungsrecht auf der Website der Klägerin überwiegend über ein Jahr lang genutzt worden seien, sei «der angesetzte Schadensersatz hier durchaus der Rechtsverletzung angemessen». Konkrete Ausführungen zum Schaden lassen sich den beklagtischen Rechtsschriften dagegen nicht entnehmen. Auch wird darin nicht erläutert, inwiefern vorliegend überhaupt ein Schaden vorliegen sollte. Der Beklagte hätte konkrete Anhaltspunkte ausführen müssen, welche darauf schliessen lassen würden, dass ein verständiger Vertragspartner eine Lizenzgebühr in verlangter Höhe bezahlt hätte. Sofern der Beklagte etwa allfällig entgangenen Gewinn schätzen lassen wollte, müsste er zumindest dartun, | welche konkreten Einnahmen bzw. Lizenzgebühren er in ähnlichen Fällen bisher erzielt hat. Mit anderen Worten gelingt es dem Beklagten nicht, alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern würden, soweit möglich und zumutbar zu behaupten. Auch stellt der Beklagte vorliegend keine Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Schadens. Demnach bleibt die beklagtische Schadenersatzforderung unsubstantiiert. Zusammenfassend hat der Beklagte somit keinen Anspruch auf Schadenersatz.

2.5.4 Eventualbegründung: Schadensschätzung nach § 287 D-ZPO

Selbst wenn man die richterliche Schadensschätzung vorliegend – dies entgegen den obigen Ausführungen – nicht gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR, sondern gestützt auf § 287 D-ZPO vornehmen würde, mithin davon ausgehen würde, bei § 287 D-ZPO handle es sich um materielles Recht, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen.

Wie bereits ausgeführt (siehe oben), ist die angemessene Lizenzgebühr gemäss § 287 D-ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Bilder kostenlos zur Verfügung gestellt hat, dies jedoch unter der Bedingung der anwendbaren CC-Lizenz. Dass dies nicht die damals praktizierte ständige Lizenzierungspraxis des Beklagten gewesen wäre, lässt sich seinen Parteivorbingen nicht entnehmen. Da die Bilder kostenfrei angeboten worden sind, hätten vernünftige Parteien für die Nutzung als solche offensichtlich weder eine Lizenz gefordert noch gezahlt (OLG Köln vom 13. April 2018, 6 U 131/17, 9).

Bei der Lizenzanalogie kommt es zwar grundsätzlich nicht darauf an, ob der Verletzte überhaupt lizensiert hätte oder hätte können. Es handelt sich um eine fiktive Lizenz. Es ist auch nicht erforderlich, dass eine Lizenzierung üblich ist, sondern nur, dass das geschützte Recht seiner Art nach als Vermögenswert genutzt wird oder jedenfalls genutzt werden kann. Der Beklagte hat sich im vorliegenden Fall jedoch gerade dafür entschieden, die streitgegenständlichen Bilder nicht unmittelbar vermögenswert zu nutzen, indem er sie kostenfrei zur Verfügung gestellt hat (vgl. OLG Köln vom 13. April 2018, 6 U 131/17, 10).

Wenn vorliegend Lichtbilder sowohl für kommerzielle wie nicht-kommerzielle Nutzungen kostenlos frei gegeben wurden und es am konkreten Vortrag fehlt, dass auch auf andere Weise als über die CC-Lizenz Lichtbilder des Beklagten lizenziert worden sind, ist kein wirtschaftlicher Wert der Namensnennung für den Beklagten ersichtlich (vgl. OLG Köln vom 29. Juni 2016, 6 W 72/16 E. 13).

Auch aus (allfälligen) fehlenden Verlinkungen kann dem Beklagten kein Schaden entstanden sein, da solche elektronische Verweise lediglich zu weiteren kostenfreien Lichtbildern des Beklagten geführt hätten. Mit anderen Worten sind entgangene Folgeaufträge vorliegend nicht ersichtlich (vgl. dazu: OLG Köln vom 13. April 2018 – 6 U 131/17, 10 f. m.H.a. BGH 1 ZR 148/13 vom 15. Januar 2015, «Motorradteile»).

Zusammenfassend wäre die angemessene Lizenzgebühr gemäss § 287 D-ZPO demnach mit EUR 0 zu bemessen bzw. würde die beklagtische Schadenersatzforderung auch gestützt auf diese Norm ins Leere laufen.

2.6 Anspruch auf Aufwendungsersatz

Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines beklagtischen Anspruches auf Aufwendungsersatz. Somit hat der Beklagte alle Tatsachen, aus denen sich sein angeblicher Anspruch in Höhe von EUR 1642.40 ableitet, darzulegen und zu beweisen (siehe vorne).

Der Beklagte führt dazu aus, er habe die Klägerin durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 24. Januar 2018 auf die unberechtigte Nutzung des gegenständlichen Bildmaterials aufmerksam machen lassen. Der Prozessbevollmächtigte habe die Entfernung des Bildmaterials, die Abgabe einer strafbewahrten Unterlassungserklärung, sowie die Bezahlung von Schadensersatz in Höhe von EUR 4485 und Aufwendungsersatz für die vorgerichtlich angefallenen Anwaltsgebühren in Höhe von insgesamt EUR 1642.40 gefordert. Der Aufwendungsersatz setze sich zusammen aus den Positionen «1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG» in Höhe von EUR 1622.40 sowie einer «Post- und Telekommunikationspauschale nach Nr. 7002 VV RVG» in Höhe von EUR 20. Der Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe resultiere aus § 97a UrhG. Als Beweismittel reichte der Beklagte das besagte Schreiben vom 24. Januar 2018 ein.

§ 97a UrhG hält unter dem Titel «Abmahnung» Folgendes fest (abrufbar unter: <www.gesetze-im-internet.de/urhg/_97a.html>):

• (1)
  Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.
• (2)
  Die Abmahnung hat in klarer und verständlicher Weise

  • 1.
    Name oder Firma des Verletzten anzugeben, wenn der Verletzte nicht selbst, sondern ein Vertreter abmahnt,
  • 2.
    die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen,
  • 3.
    geltend gemachte Zahlungsansprüche als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche aufzuschlüsseln und
  • 4.
    wenn darin eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung enthalten ist, anzugeben, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.

    Eine Abmahnung, die nicht Satz 1 entspricht, ist unwirksam.
• (3)
  Soweit die Abmahnung berechtigt ist und Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 4 entspricht, | kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. […]

Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen setzt mit anderen Worten u. a. voraus, dass die Abmahnung die Rechtsverletzung in klarer und verständlicher Weise genau bezeichnet. Für den Verletzer muss erkennbar sein, was ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgeworfen wird. Dabei muss insbesondere eine konkrete Darlegung des Rechts bzw. gegebenenfalls der Rechtekette erfolgen. Weiter müssen im Abmahnschreiben die Verletzungshandlung an sich sowie Ort und Zeit derjenigen bezeichnet werden (vgl. Wimmers, UrHG-DE 97a N 18).

Wie die Klägerin zu Recht festhält, wird im streitgegenständlichen Abmahnschreiben vom 24. Januar 2018 jedoch nicht genau bezeichnet, worin die Rechtsverletzung bestehen soll. So führt der beklagtische Rechtsvertreter lediglich nichtssagend aus, dass die Bildnutzung «ohne die Billigung unserer Mandantschaft» erfolgt sei, so dass zumindest ein «nicht lizenziertes öffentliches Zugänglichmachen nach § 19a UrhG vorliege». Konkrete Ausführungen zur Verletzungshandlung an sich sowie zum verletzten Recht bzw. zur Rechtekette lassen sich dem besagten Abmahnschreiben dagegen nicht entnehmen. Insbesondere geht dieses mit keinem Wort auf die anwendbare CC-Lizenz ein bzw. wird darin nicht angegeben, welche Lizenzbestimmungen allenfalls verletzt sein sollten. Der Klägerin ist es dadurch nicht möglich, zu erkennen, was ihr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgeworfen wird. Zusammenfassend entspricht die streitgegenständliche Abmahnung somit den Anforderungen von § 97a Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 UrhG nicht, weshalb diese gestützt auf § 97a Abs. 2 Satz 2 UrhG unwirksam ist. Abschliessend behauptet der Beklagte auch nicht, dass er die Klägerin jemals anderweitig abgemahnt hätte als durch das besagte Schreiben vom 24. Januar 2018. Zusammenfassend hat der Beklagte somit keinen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen (vgl. § 97a Abs. 3 UrhG).

[…]