«Flugaufnahme» Bundesgericht vom 21. April 2023
Bemessung des Ausgleichsanspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung
I. zivilrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_168/2023
ZPO 107 I a; BGG 107 II.
Die Formulierung «die Prozesskosten seien in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO neu zu verteilen», mit welcher eine kantonale Prozesskostenverteilung unabhängig vom Ausgang der Hauptsache angefochten wird, stellt kein hinreichend bestimmtes Rechtsbegehren dar, auf welches einzutreten ist (E. 1).
OR 62 II, 41, 42 II.
Massgebend für die Bemessung des Vermögensvorteils aus ungerechtfertigter Bereicherung ist der objektive Wert des Erlangten, d. h. der Marktwert. Dieser stellt eine angemessene Lizenzgebühr dar. Lässt sich der Marktwert ziffernmässig nicht strikt beweisen, darf er in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung ausgewiesen werden (E. 3, 3.1).
OR 42 II.
Ohne individuelle Vereinbarung kommt einer Branchenempfehlung wie derjenigen der SAB-Tarife (Schweizerische Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive) keine rechtliche Bedeutung zu. Solche Empfehlungen dienen lediglich der Orientierung und können nur herangezogen werden, sofern sie erwiesenermassen vom Markt auch tatsächlich befolgt werden. Die blosse Behauptung, dass der SAB-Tarif allen am Bildermarkt Beteiligten eine wichtige Informations- und Orientierungshilfe bietet, belegt nicht, dass es sich dabei effektiv um Marktpreise handelt (E. 3.2 – 3.5).
OR 42 II; ZGB 4.
Die Schätzung der Vorinstanz, wonach für die Nutzung von Fotografien auf dem Markt Preise zwischen CHF 10.00 und CHF 99.00 bezahlt werden und demzufolge der Durchschnittspreis bei CHF 55.00 liegt, ist nicht willkürlich und verstösst deshalb auch nicht gegen Bundesrecht (E. 4.1– 4.2).&cbr;
CPC 107 I a; LTF 107 II.
La formulation «la répartition des frais judiciaires devrait être revue en application de l’art. 107 al. 1 let. a CPC», par laquelle une répartition des frais judiciaires décidée au niveau cantonal est contestée indépendamment de l’issue de la cause sur le fond, ne constitue pas une conclusion suffisamment précise pour qu’une entrée en matière soit requise (consid. 1).
CO 62 II, 41, 42 II.
La valeur objective de ce qui a été obtenu, c’est-à-dire la valeur marchande, est déterminante pour calculer l’avantage pécuniaire résultant d’un enrichissement injustifié. Celle-ci représente un droit de licence raisonnable. Si le montant exact de la valeur marchande ne peut pas être établi, il peut être indiqué sur la base d’une estimation, en application par analogie de l’art. 42 al. 2 CO (consid. 3, 3.1).
CO 42 II.
En l’absence d’accord individuel, une recommandation de la branche telle que celle des tarifs SAB (Schweizerische Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive) n’a aucune valeur juridique. De telles recommandations sont uniquement fournies à titre indicatif et ne peuvent être utilisées que dans la mesure où il est prouvé qu’elles sont effectivement suivies sur le marché. Le simple fait d’affirmer que le tarif SAB offre à tous les acteurs du marché de l’image une aide importante en matière d’information et d’orientation générale ne prouve pas que ce tarif correspond effectivement au prix du marché (consid. 3.2-3.5).
CO 42 II; CC 4.
L’estimation effectuée par l’instance précédente, selon laquelle les prix payés sur le marché pour l’utilisation de photographies se situent entre CHF 10.00 et CHF 99.00, avec la conséquence que le prix moyen est de CHF 55.00, n’est pas arbitraire et ne constitue donc pas non plus une violation du droit fédéral (consid. 4.1-4.2).
A (Kläger, Beschwerdeführer) ist Fotograf. Als solcher betreibt er eine Webseite. Auf dieser wird unter «Portfolio» in der Rubrik «Flugaufnahmen» eine Fotografie gezeigt, die eine Luftaufnahme des Ortes U. darstellt.
Die B. AG (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin) bezweckt die Beratung von Unternehmen, Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften und die Erbringung aller damit direkt oder indirekt zusammenhängenden Dienstleistungen. C. (Beklagter 2) ist Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats der Beklagen 1. Die Flugaufnahme von A. wurde Anfang Oktober 2021 in der Verkaufsdokumentation eines von der B. AG zum Verkauf angebotenen Grundstücks in U. verwendet. Um auf das Verkaufsobjekt aufmerksam zu machen, veröffentlichten die Beklagte 1 und der Beklagte 2 das Inserat des Verkaufsobjekts mit der Luftaufnahme auch auf ihren Instagram- und Facebook-Accounts. In das von den Beklagten verwendete Bild wurde ein Wasserzeichen eingefügt. Eine Anfrage an den Kläger erfolgte nicht. Am 11. Oktober 2021 hatte der Kläger mit einem Mitarbeiter der Beklagten 1 und mit C. ein Telefonat. In der Folge verwendeten die Beklagten die Fotografie nicht mehr und löschten die entsprechenden Posts.
|Am 19. Oktober 2021 stellte der Kläger der Beklagen 1 eine Rechnung über CHF 3’500.00 zu. Die abgemahnte Rechnung blieb unbezahlt.
Am 11. April 2022 reichte A. Klage beim HGer Bern ein. Mit seiner Klage machte A. eine Urheberrechtsverletzung geltend, die durch die Veröffentlichung seiner Fotografie in der Verkaufsdokumentation für ein von der Beklagen 1 angebotenes Grundstück und auf den Instagram- und Facebook-Accounts der Beklagten 1 und des Beklagten 2 sowie durch das Einfügen des Wasserzeichens in die Fotografie erfolgt sein soll. Er beantragte, die Beklagte 1 sei zu verpflichten, ihm CHF 3’920.00 zuzüglich Zins zu 5 % zu bezahlen. Eventualiter seien die Beklagte 1 zu verpflichten, CHF 2’170.00 und der Beklagte 2 CHF 1’750.00 zu bezahlen. Subeventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger einen vom Gericht nach Art. 42 Abs. 2 OR geschätzten Schadensbetrag zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 13. Februar 2023 bejahte das HGer die Werkqualität der fraglichen Fotografie ungeachtet ihres individuellen Charakters und demzufolge den diesbezüglichen urheberrechtlichen Schutz. Die Urheberschaft des Klägers erachtete es als erwiesen. Ebenso bejahte es eine Urheberrechtsverletzung der Beklagten 1 durch die mehrfache Verwendung der Fotografie in der Verkaufsdokumentation und in den sozialen Medien sowie durch die automatische Einfügung des Wasserzeichens. Es folgerte, dass dem Kläger gegen die Beklagte 1 ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 Abs. 1 OR zustehe und verpflichtete die Beklagte 1, dem Kläger CHF 55.00 nebst Zins zu 5 % seit 26. November 2021 zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Bei der Prozesskostenverteilung betrachtete es den Kläger, der lediglich im Umfang von 1,4 % des Streitwertes Erfolg hatte, als gesamthaft unterliegend und auferlegte ihm die Gerichtskosten von CHF 1’000.00 und verpflichtete ihn, den Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2’363.45 zu bezahlen.
Der Kläger ist mit der Bemessung des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht einverstanden und erhob dagegen Beschwerde in Zivilsachen beim BGer. Er beantragt, das Urteil des HGer sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm CHF 2’820.00 nebst Zins zu 5 % seit 26. November 2021 zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragt er, die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin zu sprechen, eventualiter seien sie «in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO neu zu verteilen».
1.[…]
Nicht eingetreten werden kann allerdings auf den Beschwerdeantrag 3, soweit er die Neuverteilung der kantonalen Prozesskosten betrifft. In der Beschwerde wird ausgeführt, die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien selbst dann neu festzulegen, wenn das Rechtsbegehren 1 abgewiesen werde. Mit anderen Worten ficht der Beschwerdeführer die kantonale Prozesskostenverteilung unabhängig vom Ausgang der Hauptsache an. Diesbezüglich stellt er aber kein hinreichendes Rechtsbegehren, wenn er bloss pauschal beantragt, die Prozesskosten seien «in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO neu zu verteilen», anstatt zu beziffern, wie hoch die den Beklagten aufzuerlegenden Kosten und Parteientschädigung seiner Ansicht nach sein sollen. Solches geht auch in keiner Weise aus der Beschwerdebegründung hervor. Der Beschwerdeführer verkennt die Anforderungen von Art. 107 Abs. 2 BGG, denn weder den Beschwerdeanträgen noch der Beschwerdebegründung lässt sich ein hinreichend bestimmter materieller Antrag auf Abänderung der vorinstanzlichen Prozesskostenregelung entnehmen, was die Beschwerde insoweit unzulässig macht (BGE 143 III 111 ff. E. 1.2; BGer vom 22. Dezember 2022, 4A_510/2022, E. 4.3; vom 1. Dezember 2011, 4A_398/2011, E. 2.2.4; vom 10. November 2011, 4A_164/2011, E. 1.3.2). Auf Rechtsbegehren 3 ist demnach nicht einzutreten, soweit damit die vorinstanzliche Prozesskostenverteilung unabhängig vom Ausgang in der Sache angefochten wird.
[…]
3.Der Beschwerdeführer beanstandet nicht, dass die Vorinstanz den Ausgleichsanspruch infolge der bejahten Urheberrechtsverletzung auf die Anspruchsgrundlage der ungerechtfertigten Bereicherung nach Art. 62 Abs. 2 OR stützte. Er wendet sich einzig gegen die Bemessung des Ausgleichsanspruchs auf bloss CHF 55.00 und nicht, wie von ihm verlangt, auf CHF 2’820.00.
3.1.Die Vorinstanz führte zutreffend aus, massgebend für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs sei der objektive Wert des Erlangten, d. h. der Marktwert. Bei unberechtigter Nutzung eines Immaterialgüterrechts sei dies eine angemessene Lizenzgebühr. BGE 132 III 379 ff., der für die Schadenersatzbemessung nach Art. 41 OR die Methode der Lizenzanalogie verwirft, sei im vorliegenden Fall, in dem es um die Bemessung des Vermögensvorteils aus ungerechtfertigter Bereicherung gehe, nicht einschlägig, zumal feststehe, dass vorliegend ein Lizenzvertrag hätte abgeschlossen werden können, der Beschwerdeführer mithin das Bild gegen eine Gebühr zur Verfügung gestellt hätte. Soweit geht der Beschwerdeführer mit der Vorinstanz einig. Weiter führte die Vorinstanz aus, der Marktwert lasse sich ziffernmässig nicht strikt beweisen, weshalb der Richter den Marktwert in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten dürfe. Auch damit ist der Beschwerdeführer grundsätzlich einverstanden.
3.2.Der Beschwerdeführer stützte die verlangten CHF 2’820.00 für die Nutzung der Fotografie auf die Preisempfehlungen 2017 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive (SAB-Empfehlungen) und machte geltend, dass er sich auch sonst bei der Rechnungsstellung an den SAB-Empfehlungen orientiere. Die Beschwerdegegnerin bestritt, dass die vom Beschwerdeführer fakturierten Preise den Marktpreisen entsprechen.
|Die Vorinstanz stellte nicht auf die SAB-Empfehlungen ab. Sie erwog, ohne eine individuelle Vereinbarung komme solchen Branchenempfehlungen, wie diejenigen der SAB, keine rechtserhebliche Bedeutung zu. Sie dienten allein der Orientierung und könnten nur herangezogen werden, sofern sie vom Markt auch tatsächlich befolgt würden. Letzteres bestreite die Beschwerdegegnerin und werde vom Beschwerdeführer nicht belegt. Er mache keine konkreten Ausführungen dazu. Als Nachweis dafür, dass er sich an die SAB-Tarife halte, habe er eine – wie er ausführe – nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Rechnung eingereicht. In der eingereichten Rechnung finde sich kein Hinweis auf die SAB-Tarife bzw. es gehe daraus nicht hervor, inwieweit sich die Rechnung darauf stütze. Der Beschwerdeführer führe dies in seinen Eingaben auch nicht näher aus. Zudem behaupte er nicht, dass die SAB-Tarife in der Branche allgemein befolgt würden. Er führe dazu lediglich aus, dass der Verband «impressum» für die Berechnung der Publikation von Archivbildern die SAB-Tarife empfehle. Somit sei weder behauptet noch belegt, dass die SAB-Tarife in der Branche tatsächlich befolgt würden und es sich somit um Marktpreise handle.
3.3.Letztere Feststellung der Vorinstanz rügt der Beschwerdeführer als «unrichtig». Er verweist auf Randziffer 29 der Klage («Gemäss SAB bieten die Honorar- und Konditionsempfehlungen […] seit vielen Jahren allen am Bildermarkt Beteiligten eine wichtige Informations- und Orientierungshilfe. Sie sorgen für Transparenz und geniessen in der Werbe- und Medienbranche Beachtung und Anerkennung»), Randziffer 59 der Klage («Die eingeklagten Lizenzgebühren entsprechen den Preisempfehlungen 2017 der SAB und können als übliche und angemessene Gebrauchsentschädigung gelten.») und auf Randziffer 50 der Replik («Die SAB-Empfehlungen drücken die Marktpreise aus. Empfehlungen von Branchenverbänden sind analogiefähig»).
Der Beschwerdeführer meint, mit Blick auf die zitierten Randziffern seiner Eingaben erweise sich die beanstandete Feststellung der Vorinstanz «ohne weiteres als unrichtig». Dem kann nicht gefolgt werden. Vielmehr unterstützen die zitierten Stellen aus Klage und Replik umgekehrt die Feststellung der Vorinstanz, dass er lediglich pauschal behauptet habe, dass die SAB-Tarife den Marktpreisen entsprächen, und weder behauptet noch belegt habe, dass die SAB-Tarife in der Branche allgemein auch tatsächlich befolgt würden. Jedenfalls ist die beanstandete Feststellung der Vorinstanz vor dem Hintergrund der sehr pauschal gehaltenen Vorbringen in Klage und Replik sicher nicht unhaltbar. Von einer willkürlichen Feststellung kann keine Rede sein.
3.4.Ohnehin bleibt auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz intakt, dass eine tatsächliche Verwendung der SAB-Empfehlungen im Markt keineswegs belegt sei. Sie erwog, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beschwerdeführers auf seiner Homepage verwiesen nicht auf die SAB-Tarife, sondern hielten fest, die Honorare entsprächen den im GAV 2000 für Journalistinnen/Journalisten und das technische Redaktionspersonal vorgesehenen Mindestentgelten für Fotografen. Damit sei die Behauptung des Beschwerdeführers, dass er sich tatsächlich an den SAB-Tarifen orientiere, widerlegt. Er habe demzufolge bloss pauschal behauptet, aber nicht nachgewiesen, dass die SAB-Tarife den Marktpreisen entsprächen. Das wird vom Beschwerdeführer nicht als willkürlich ausgewiesen, indem er bloss auf seiner Meinung beharrt, die SAB-Empfehlungen müssten dennoch als Bemessungsgrundlage herangezogen werden. Es bleibt somit bei dieser Schlussfolgerung der Vorinstanz.
3.5.Die Vorinstanz verletzte demnach kein Bundesrecht, indem sie für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs nicht auf die SAB-Empfehlungen abstellte. Folglich entbehren die Ausführungen des Beschwerdeführers, namentlich diejenigen zum Quantitativ, der Grundlage, soweit er sie auf die SAB-Tarife stützt und ihre Anwendung postuliert.
4.
4.1.Mangels klägerischer Behauptungen und Belegen zu den Marktpreisen ging die Vorinstanz von den Beweismitteln aus, welche die Beschwerdegegnerin für die Marktpreise eingereicht hat. Diese Beweismittel zeigten, dass auf dem Markt für die Nutzung solcher Bilder wie die streitbetroffene Fotografie Preise zwischen CHF 10.00 und CHF 99.00 bezahlt würden. Mangels weiterer Angaben zur konkreten Preisbestimmung erscheine es sachgerecht, die Gebühr auf den Durchschnittspreis festzulegen, mithin gerundet auf CHF 55.00.
4.2.Was der Beschwerdeführer gegen die gestützt auf die im Recht liegenden Beweismittel vorgenommene Schätzung der Vorinstanz vorbringt, verfängt nicht. Er übersieht, dass der Kläger auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR und unabhängig von der Schadensbemessungsmethode alle ihm zugänglichen Umstände darzulegen hat, anhand derer das Gericht den Schaden allenfalls abschätzen kann (vgl. BGE 144 III 155 ff. E. 2.3; 143 III 297 ff. E. 8.2.5.2; 132 III 379 ff. E. 3.2). Solche Tatsachen und Belege hat der Beschwerdeführer indessen nicht vorgebracht, wie die Vorinstanz willkürfrei feststellte.
Ebenso wenig hilft ihm weiter, wenn er in der Beschwerde an das BGer die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Beweismittel für die Marktpreise erneut kritisiert und dabei bisweilen in unzulässiger Weise über den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt hinausgeht. Ohnehin hat sich schon die Vorinstanz mit seinem Einwand, dass es sich dabei um qualitativ nicht vergleichbare Bilder handle, befasst, ihn aber mit überzeugenden Erwägungen verworfen. Inwiefern die vorinstanzliche Würdigung willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass sich die Vorinstanz bei der Schätzung von sachfremden Überlegungen habe leiten lassen. Ein Ermessensfehler ist nicht dargetan.
Daran ändern auch die in der Beschwerde aufgelisteten Umstände nichts, welche die Vorinstanz angeblich zu Unrecht ausser Acht gelassen habe, wie die Preisempfehlungen |der SAB, die Tarife «Bildrechte» von Pro Litteris und die «frühere Rechnung des Beschwerdeführers». Erstere wurden zu Recht ausgeschieden. Betreffend die Tarife «Bildrechte» von Pro Litteris wird nicht mit konkreten Aktenverweisen belegt, dass der Beschwerdeführer sich prozesskonform vor der Vorinstanz darauf berufen hat. Die «frühere Rechnung des Beschwerdeführers» hat die Vorinstanz berücksichtigt, sah in ihr aber in willkürfreier Würdigung gerade umgekehrt einen Beleg dafür, dass der Beschwerdeführer seine Bilder selber zu tieferen Preisen als zu den SAB-Empfehlungen, auf die er sich für seine Klageforderung stützte, anbot.
Weshalb sodann das automatische Einfügen des «firmeneigenen» Wasserzeichens zu einem höheren Marktwert der Nutzung des Bildes führen soll, wie der Beschwerdeführer postuliert, bleibt unerfindlich. Darin liegt vielmehr ein Aspekt der Urheberrechtsverletzung, aber nicht der Bemessung des Ausgleichsanspruchs.
Gleiches gilt für das Argument des Beschwerdeführers, dass bei einer unautorisierten Nutzung tendenziell ein höherer Wert zu veranschlagen sei, weil der Urheber hier keine Einflussmöglichkeit auf die Einzelheiten der Nutzung nehmen könne. Die Einzelheiten der Nutzung betreffen wiederum die Frage, inwiefern eine Verletzung des Urheberrechts vorliegt, ändern aber nichts am Marktwert der zu entschädigenden Nutzung.
Eine Verletzung von Art. 4 ZGB und von Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht dargetan.
[…]
Gn