«Gaba» Bundesgericht vom 28. Juni 2016

Aus den Erwägungen:

2. Inhaltsübersicht

Thema des vorliegenden Falls bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 49a KG zu sanktionieren ist, weil sie an einer vertikalen Abrede über Gebietsaufteilungen beteiligt war. Art. 49a KG verweist auf unzulässige Abreden u. a. nach Art. 5 Abs. 4 KG. Zu klären sind deshalb die beiden Begriffe «unzulässige Abreden» und «Abreden nach Art. 5 Abs. 4». Dies ist in mehreren Schritten zu prüfen.

Art. 5 KG handelt von unzuläs­sigen Wettbewerbsabreden. Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie zum anderen nicht rechtfertigbare Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei gewissen vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet. Die geglückte Widerlegung der Vermutung war bereits vor Vorinstanz unbestritten; die strittigen Abreden beseitigen den Wettbewerb deshalb nicht (vgl. E. 4.2). Zu prüfen ist deshalb lediglich, ob diese Abreden den Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 in initio KG).

Dementsprechend gliedert sich der vorliegende Entscheid wie folgt: Zu klären ist zunächst der Begriff der ­Erheblichkeit (E. 5.1–5.3). Dabei kommt das BGer zum Schluss, dass die Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich erheblich sind (E. 5.2.5). Alsdann stellt sich die Frage, was mit «beeinträchtigen» in Art. 5 Abs.1 KG gemeint ist (E. 5.4). Zu bestimmen ist danach der relevante Markt (E. 5.5). Ob im konkreten Fall überhaupt eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, wird in E. 6. geprüft, die Frage der Rechtfertigung in E. 7.

Schliesslich stellt sich die Frage, ob eine Sanktionierung nach Art. 49a KG zulässig ist. Art. 49a Abs. 1 KG weist einen strafrechtsähnlichen Charakter auf, weshalb dieser Artikel am Grundsatz «keine Strafe ohne Gesetz» zu messen ist (E. 9.3). Daran wird in E. 9.5 das Auslegungsresultat von Art. 49a Abs. 1 KG (E. 9.4) gemessen. Die Subsumtion erfolgt in E. 9.6 und die Sanktionsbemessung in E. 9.7.

Zunächst muss allerdings die Frage beantwortet werden, ob der strittige Sachverhalt überhaupt im räumlichen Geltungsbereich des KG liegt (E. 3.).

3. Räumlicher Geltungsbereich

[…]

3.2.2 Das Auswirkungsprinzip ist als solches durch die klare Positivierung in der Schweiz unumstritten (zur Entwicklungsgeschichte vgl. etwa Direktion für Völkerrecht des Eidge­nössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten, VPB 45 [1981], Nr. 47; M. Baldi / F. Schraner, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, SJZ 2014, 507; J. Lehne, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, KG 2 N 48 ff.). Strittig ist lediglich noch, ob die Auswirkung einer gewissen Nachhaltigkeit bzw. Intensität bedarf.

3.2.3 [Gemäss BGer will Art. 2 Abs. 2 KG lediglich klarstellen, dass auch Auslandssachverhalte, welche sich in der Schweiz auswirken bzw. auswirken können, unter das KG fallen. Art. 2 Abs. 2 KG habe daher einen weiten Geltungsbereich.]

3.3 Die Beschwerdeführerin will indes bereits im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine gewisse Intensität berücksichtigt haben. Kriterien hierfür nennt sie keine, sondern verweist generell auf die Praxis der EU und Deutschland. In der Regel sind die in der Literatur genannten Kriterien unscharf und nicht zielführend, um zu bestimmen, ob Handlungen in den Geltungsbereich fallen oder nicht (siehe etwa M. Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, ­Tübingen 2010, 118; D. Baetge, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Tübingen 2009, 274, 275 f., 277 [Zusammenfassung]; F. Wagner-von Papp, Internationales Wettbewerbsrecht [§11], in: C. Tietje [Hg.], Internationales Wirtschaftsrecht, 1. Aufl., | Berlin 2009, § 11 N 43 ff.; C. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Tübingen 2005, 337 f.; M. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl., München 2014, § 3 Rz. 69). Eine Berücksichtigung einer Spürbarkeit ist im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG nicht möglich: Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerin korrekt, bedürfte es bereits bei der Beurteilung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG einer umfassenden materiellen Prüfung und nicht nur ­einer rudimentären Abklärung, welche die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen Behandlung in sich birgt (vgl. dazu bereits Botschaft KG I, BBl 1995 I 533; siehe auch G. Müller / F. Uhlmann, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 193). Damit würde Art. 2 Abs. 2 KG unter der Hand zu Art. 5 KG mutieren. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass das Schutzgut «schweizerische Wettbewerbsordnung» nach Art. 2 Abs. 2 KG nicht teilbar ist; für Inlandsachverhalte gelten die gleichen Kriterien wie für Auslandsachverhalte; beide fallen entsprechend Art. 2 Abs. 2 KG dann unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz aus­wirken bzw. auswirken können. Besondere Kriterien für Auslandsachverhalte würden das Rechtsgleichheitsgebot verletzen; werden dagegen für Inlandsachverhalte die von der Beschwerdeführerin für Auslandsachverhalte verlangten Kriterien zugrunde gelegt, werden in der Folge mindestens teilweise die Art. 5 ff. KG unterlaufen und obsolet.

Schliesslich spricht auch eine ­Konsequenz der jurisdiction to prescribe gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin: Die völkerrechtliche Gleichbehandlung der unterschiedlichen staatlichen Handlungsformen führt dazu, dass jeder staatliche Hoheitsakt einer hinreichenden Anknüpfung ­bedarf, wenn er über die nationalen Grenzen hinaus Wirksamkeit beanspruchen will. Unter die Kategorie der jurisdiction to prescribe fallen neben den Gesetzen auch Vollzugsakte und Urteile der Judikative (vgl. Kment, 149; Ohler, 354; W. Meng, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandwirkung, ZaöRV 1984, 715). Es ist also selbst dann, wenn – wie von der Beschwerdeführerin gefordert – bei ­einer ersten Prüfung im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG eine Auswirkung festgestellt würde und der Sachverhalt ­unter das KG fiele, das konkret zu er­gehende Urteil immer noch auf seine Völkerrechtsverträglichkeit zu überprüfen.

3.4 [Das BGer hält fest, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 zwischen Gaba und Gebro den direkten und indirekten Import von Elmex rot in die Schweiz untersage und damit eine mögliche Auswirkung auf den Schweizer Markt gegeben sei.]

3.5 [Das BGer hält fest, dass Art. 2 Abs. 2 KG das Verbot der internatio­nalen Einmischung bzw. das völkerrechtliche Verbot exzessiver Rechts­setzung («jurisdiction to prescribe») nicht verletze. Das Auswirkungsprinzip werde völkerrechtlich als zulässiger genuine link, d. h. als ausreichende Verknüpfung zwischen dem normierenden Staat und dem befassten Auslandsachverhalt qualifiziert.]

[…]

3.7 [Das BGer stellt zusammenfassend klar, dass im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen nicht notwendig und nicht zulässig ist.]

4. Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

[Das BGer fasst seine Praxis zu Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zusammen – liegt ein gesetzlicher Vermutungstatbestand vor und, falls ja, kann die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt werden –, um sodann festzuhalten, dass vorliegend der Wettbewerb nicht beseitigt wird. Das BGer lässt die Frage offen, ob die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung einzig durch Intrabrand-Wettbewerb oder aber auch durch Interbrand-Wettbewerb nachgewiesen werden kann.]

5. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem Markt

Führt die Abrede zu keiner Be­seitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen nach Art. 5 Abs. 1 KG ­er­heblich beeinträchtigt (vgl. etwa R. H. Weber /​ S. Volz, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zürich 2013, Rz. 2.308, 2.313; P. Hänni / A. Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, N 222). Trifft dies zu, so ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge­rechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs. 2 KG; Weber / Volz, Rz. 2.310; Hänni /  Stöckli, N 222; R. Rhinow / ​G. Schmid /​ G. F. Biaggini / F. Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 20 Rz. 42). Zunächst ist allerdings zu beantworten, was mit erheblich gemeint ist (E. 5.1–5.3) und was beeinträchtigen heisst (E. 5.4). Schliesslich muss die erheb­liche Beeinträch­tigung auf einem Markt erfolgen (E. 5.5).

5.1 Erheblichkeit: Auslegung des Begriffs

5.1.1 Der Wortlaut der Begriffe «erheblich», «notable» und «notevole» ­erschliesst für sich genommen noch nicht, was sie bedeuten; immerhin lässt sich – vor allem aus den Begriffen der romanischen Sprachen – folgern, dass bereits ein geringes Mass für eine Erheblichkeit genügend ist (vgl. A. Heinemann, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter vom 29. Juni 2015 [nachfolgend: Erheblichkeit], Rz. 10, 12; A. Heinemann, Die Erheblichkeit bezweckter und ­bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, in: I. Hochreutener / W. A. Stoffel /​ ​M. Amstutz [Hg.], | Grundlegende Fragen zum Wettbewerbsrecht, Zürich 2016, 11 f.; zum Ganzen auch R.  M. Straub, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, 561).

5.1.2 Näheren Aufschluss über die ­intendierte Bedeutung der Begriffe gibt in allen Sprachen die Botschaft KG I (BBl 1995 I 554; FF 1995 I 551; FF 1995 I 443). Sie bezeichnet das Kriterium der Erheblichkeit ausdrücklich als Bagatellklausel: «Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige ­Beeinträchtigung des Wettbewerbs ­erfasst werden. Mit Bagatellen sollen sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. In einem ersten Schritt sind folglich die unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auszuscheiden.» Etwas später im Text folgt sodann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Erheblichkeits- und Spürbarkeitskriterien ausländischer Kartellgesetze (Botschaft KG I, BBl 1995 I 554), womit vor allem auf das Spürbarkeitskriterium des EU-Rechts Bezug genommen wird (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 554 i.V.m. 531; siehe etwa auch Heinemann, Erheblichkeit, Rz. 11; M. Baldi, «Zweimal hü und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht. Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Er­heb­lichkeit, AJP 2016 [nachfolgend: «hü und hott»], 319; P. M. Hager / ​A. S. Murer, Wie hast du’s mit der Erheblichkeit? Zur kartellrechtlichen Gretchenfrage vor dem BGer, recht 2015, 205). Gestützt auf das historische Auslegungselement lässt sich folgern, dass das Kriterium der Erheblichkeit die Verwaltung entlasten soll und an gleichläufige Kriterien anderer Rechtsordnungen, insbesondere des EU-Rechts, anknüpft.

5.1.3 Aus systematischer Sicht sind zwei Aspekte – ein gesetzessystematischer und ein inner-Art.-5-systema­tischer – hervorzuheben: Im ersten ­Abschnitt des zweiten Kapitels werden die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen geregelt, welche unzulässige Abreden (Art. 5 KG) und unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) sind. Während für diese ausdrücklich eine marktbeherrschende Stellung verlangt wird, fehlt ein solcher Hinweis für jene. Dass dies nicht auf einem Versehen beruht, bestätigen auch die ­Begriffsbestimmungen (Art. 4 KG): Die Qualifikation eines Unternehmens als marktbeherrschend erfüllt für Art. 7 KG dieselbe Funktion als Aufgreifkriterium wie dies die Erheblichkeit für Art. 5 KG leistet (vgl. A. Künzler, Effizienz oder Wettbewerbs­freiheit, Tübingen 2008, 347). Insofern bedarf es für die Prüfung von Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG nicht nur keiner marktbeherrschenden Stellung oder Marktmacht (vgl. J. Borer, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [KG], 3. Aufl., Zürich 2011, KG 5 N 19; Straub, 562). Vielmehr wäre das Abstützen auf eine solche Stellung gesetzeswidrig und ­damit unzulässig. Art. 5 Abs. 1 und 2 KG unterscheiden sodann klar zwischen erheblicher Beeinträchtigung und Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz. Insofern kann in der Erheblichkeitsprüfung nicht bereits die Effizienzprüfung enthalten sein, weshalb Art. 5 Abs. 1 erster Halbsatz KG eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässt; die gesetzlich vorgesehene Effizienzprüfung würde keinen Sinn mehr ergeben (vgl. M. Baldi / J. Borer, Das neue schweizerische Kartellgesetz – Bestimmungen über Wettbewerbsabreden und marktbeherrschende Unternehmen, WuW 1998, 349; Borer, KG 5 N 19, 46 i.i.; M. Baldi / F. Schraner, 20 Jahre – und kein bisschen weiter? Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartellgesetz, AJP 2015 [nachfolgend: 20 Jahre], 1535; so auch Künzler, 345).

5.1.4 Zweck der Regelung von Art. 5 Abs. 1 KG bildet zunächst die Aussonderung unerheblicher Fälle von er­heblichen Fällen, um damit die Ver­waltung zu entlasten (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 554). Dies rechnet sich für die Verwaltung indes nur dann, wenn das Abgrenzungskriterium einfach ist. Anders zu entscheiden würde mangels vorhandener Kriterien keine Entlastung für die Behörde bedeuten, was sich offensichtlich auch in der ­älteren Praxis der Weko zeigt. Insofern kann die Vornahme einer um­fassenden und differenzierten Beur­teilung von Wettbewerbsabreden im Einzelfall anhand des Erheblichkeitsmerkmals vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sein (vgl. Straub, 564). Dafür spricht auch, dass nach Art. 6 KG nur für die Effi­zienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen sind. Das Kartellgesetz ist sodann dem Schutz wirksamen Wettbewerbs verpflichtet; Schutzobjekt ist der wirksame Wettbewerb (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 511 ff.; z. B. Borer, KG 1 N 18 ff.; Baldi / Schraner, 20 Jahre, 1531). Dieser ist entsprechend Art. 5 KG zentraler Prüfungsmassstab und Markstein für die Beurteilung von Wettbewerbsabreden (Borer, KG 1 N 18; Baldi / Borer, 344). Dem­zufolge steht bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG die Wirkung auf den Wettbewerb und nicht die volkswirtschaft­liche Be­deutung einer Beeinträchtigung im ­Fokus; eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstellende Erheblichkeitsprüfung ist demnach nicht zu­lässig (vgl. Borer, KG 5 N 19; Baldi / ​Borer, 349; R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl., Bern 2005, N 397).

[…]

5.1.6 [Das BGer hält zusammenfassend fest, dass für die Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG schon ein geringes Mass an Beeinträchtigung ausreichend ist.]

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5.2 Erheblichkeit: Materieller Gehalt

Zu beantworten bleibt noch, wie der Begriff der Erheblichkeit inhaltlich zu füllen ist oder m.a.W. wann die Bagatellschwelle erreicht ist.

5.2.1 Aus der bisherigen Auslegung kann Folgendes mitgenommen werden: Mit der Erheblichkeitsschwelle soll die Verwaltung entlastet werden, was mit einer umfassenden und differenzierten Beurteilung nicht erfolgen kann, wozu im Übrigen auch die ­verfassungsrechtlich verlangten Konkretisierungen fehlen. Insofern ist eine quantitative, auf ökonomische Modelle abgestützte Methode zur Bestimmung von Marktanteilen oder Um­sätzen weniger geeignet, die Auf­greifschwelle in der gebotenen zeitlichen Kürze zu bestimmen (so auch A. Walker, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter 10. Februar 2014, C.III. [ohne Rz.]). Bereits aus der bisherigen Auslegung folgt demnach, dass qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ­ableiten lassen, zu bevorzugen sind.

5.2.2 Anerkannt ist, dass die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen und mit qualitativen Kriterien bestimmt werden kann (vgl. BGE 129 II 18 ff. E. 5.2.1). Daraus folgt indes keineswegs, dass es sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Vielmehr verlangt Art. 5 Abs. 1 KG, der nur von «erheblich beeinträchtigen» spricht und nicht zwischen zwei Erheblichkeiten unterscheidet, nur eine Erheblichkeit (vgl. Baldi, «hü und hott», 319; Straub, 567). Diese kann zwar sowohl quan­titativ als auch qualitativ bestimmt werden, doch bleibt die zu erreichende Güte zur Bestimmung der Aufgreifschwelle in einem Fall insgesamt gleich. Ist deshalb das qualitative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum ­eines quantitativen Elements. Gibt es demgegenüber keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeitsschwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich demnach wie zwei kommunizierende Röhren.

5.2.3 Zur näheren Konkretisierung des Inhalts der Erheblichkeit ist aus historischer Sicht auf die parlamentarischen Debatten zur Änderung des Kartellgesetzes in den Jahren 2002 und 2003 zu verweisen. So hat die NR-Kommissionssprecherin Fässler im Rahmen der Debatte zum vorgeschlagenen Art. 5 Abs. 4 KG darauf hin­gewiesen, dass «die WEKO […] in ­ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt [habe], was sie in diesem Bereich als erhebliche ­Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden» (Amtl. Bull. 2002, 1440). Auch Meier-Schatz hat verlangt, dass «die gesetzliche Verankerung der Bekanntmachung der WEKO im Bereich der Vertikalabsprachen [zu erfolgen habe]. […] Wichtig ist, dass wir in diesem Bereich [scil. Vertikalabsprachen], und zwar explizit, den Wettbewerb zulassen und Preisbindungen und Marktabschottungen verhindern» (Amtl. Bull NR 2002, 1295). Sowohl Bundesrat Couchepin als auch Bundesrat Deiss nehmen ausdrücklich Bezug auf die Ausführungen der VertBek 2002 (Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden [VertBek 2002]; BBl 2002, 3895) zur Erheblichkeit aufgrund des Gegenstandes und konstatieren, dass für vertikale Abreden somit Rechtssicherheit bestünde (Amtl. Bull. 2002, 1298 bzw. Amtl. Bull. SR 2003, 323). Auch haben die Parlamentarier in verschiedenen Voten ausdrücklich auf gewisse Gegenstände von Abreden, wie etwa den absoluten Gebietsschutz (z. B. Schiesser und Büttiker, Amtl. Bull. SR 2003, 329 bzw. 330), Bezug genommen, die in jedem Fall nicht toleriert werden können. Insofern folgt aus dem mehrfach explizit oder implizit geäusserten Willen, die VertBek 2002 materiell ins Gesetz zu übernehmen, dass gewisse Abreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich (vgl. Ziff. 3 VertBek 2002) sind. Bereits 1995 ging auch der Bundesrat davon aus, dass nach Widerlegung der Vermutung einer Be­seitigung des Wettbewerbs in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 566).

5.2.4 Aus systematischer Sicht ist vor allem auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu verweisen. Danach sind Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefer­mengen oder über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Abs. 3) und Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Abs. 4), besonders schädlich, da der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass diese vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ändert an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich aufgrund des ­geglückten Haupt- bzw. des missglückten Gegenbeweises nicht auf die ­Abrede (als Vermutungsbasis) selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb, da nachzuweisen (Beweis des Gegenteils) ist, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht. Ändert die Widerlegung der Vermutung somit nichts an der Qualifi­kation der Abrede, so sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden notwendigerweise nach wie vor beson- | ders schädlich: die besonders schäd­liche Qualität bleibt bestehen (in ­diesem Sinn auch F. Gujer, Parallel­importe patentrechtlich geschützter Güter – missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, Zürich 2005, 135; Künzler, 347). Da die Qualität der Schädlichkeit der Abrede sich auf die Folgen ­auswirkt (beeinträchtigen bzw. beseitigen), sind somit die besonders schäd­lichen Abreden, die zu einer Besei­tigung des wirksamen Wettbewerbs führen können, notwendigerweise auch solche, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung führen können (in diesem Sinne auch Künzler, 347 f.; siehe auch Gujer, 134 f.; R. H. Weber / ​P. Zeier, Vertikale Wettbewerbsab­reden nach schweizerischem Kartellrecht, ZWeR 2005, 191, 192; Baldi / Schraner, SJZ 2014, 510; Zäch, Kartellrecht, N 395, 397; Walker, C.III.; Borer, KG 5 N 44). Dies ­bestätigt auch die Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG (siehe E. 9.4).

Neben der Entlastung der Verwaltung bezweckt Art. 5 KG auch eine Erleichterung der «Kontrolle[n] der Wettbewerbsabreden» (Botschaft KG, BBl 1995 I 564). Aus diesen Gründen ist es naheliegend, dass vom Gesetzgeber ­getroffene, grundsätzliche materielle Einschätzungen auf keiner Abarbeitungsstufe unbeachtet bleiben sollen. Gleichzeitig wird damit im Übrigen auch Rechtssicherheit gewonnen. Unternehmen wissen aufgrund des Gegenstands ihrer Abrede, ob sie unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG fallen.

5.2.5 [Das BGer hält zusammenfassend fest, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG als besonders schädlich taxierten Abreden in der Regel auch die Erheblichkeitsschwelle nach Art. 5 Abs. 1 KG erreichen, und zwar auch dann, wenn sie nicht zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen.]

5.3 Rügen der Beschwerdeführerin

Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag, soweit es nicht bereits aufgrund der Auslegung obsolet geworden ist, nicht zu überzeugen.

5.3.1 Mit dieser Auslegung wird kein Teilkartellverbot geschaffen. Die strittige Abrede ist nicht bereits mit der Feststellung, dass sie erheblich ist, ­unzulässig. Sie ist es erst dann, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S. von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt.

5.3.2 Zwar trifft es zu, dass vertikale Abreden je nach Kontext wettbewerbs­intensivierende oder wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben können (in Bezug auf Technologietransfer-Vereinbarungen vgl. z. B. A. Fuchs, Verordnung [EG] Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarung [TT-GVO], in: U. Immenga / E.-J. Mestmäcker [Hg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl., München 2012, Einl. TT-GVO N 7; R. Bechtold / W. Bosch / ​I. Brinker / S. Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Kommentar, 2. Aufl., München 2009, 590 f. Rz. 1; allgemein vgl. etwa Zäch, Kartellrecht, N 361; R. M. Hilty / A. Früh, Potenzial und Grenzen der Revision von Art. 5 KG, in: R. Zäch / R. H. Weber / A. Heinemann [Hg.], Revision des Kartellgesetzes. Kritische Würdigung der Botschaft 2012 durch Zürcher Kartellrechtler, Zürich 2012, 87; A. Künzler / ​R. A. Heizmann, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in: R. H. Weber / ​A. Heinemann / H-U. Vogt (Hg.), Methodische und konzeptionelle Grundlage des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext, Bern 2009, 133 ff., 138 ff., 140 ff., 142 ff., 147 f. [mehrheitlich wettbewerbsschädliche Wirkung]). Indem die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfassten Abreden grundsätzlich erheblich sind, wird indes eine Einzelfallbeurteilung nicht verunmöglicht. Eine solche erfolgt im Rahmen der Effizienzprüfung, wo auch beurteilt werden kann, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat (vgl. R. M. Hilty / A. Früh, Vertikalvereinbarungen im schweizerischen Kartellrecht – übersehene Probleme einer volkswirtschaftlichen Insel, sic! 2010, 882 f.; Baldi / Schraner, SJZ 2014, 510; Borer, KG 5 N 46).

5.3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erfolge mit dem vor­instanzlichen Urteil eine rechtswidrige Praxisänderung: eine Änderung der Praxis der Weko. Die Beschwerdeführerin nimmt dabei Bezug auf die VertBek 2010 (Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010, BBl 2010, 5078), um auszuführen, dass diese anwendbar sei und für die Bestimmung der ­Erheblichkeit immer «sowohl quali­tative wie auch quantitative Kriterien» zu berücksichtigen seien (Ziff. 12 Abs. 1 erster Satz).

Dazu ist Mehrfaches zu bemerken: Erstens ist aus intertemporalrechtlicher Sicht die VertBek 2002 anwendbar. ­Entsprechend dem hier analog anwendbaren Hauptsatz des intertemporalen Rechts wirken Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte (vgl. A. Kölz, Intertem­porales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II, 160 und 204; siehe auch U. Häfelin / ​G. Müller / F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 293; BGE 140 V 136 ff. E. 4.2.1; ähnlich Ziff. 19 VertBek 2010). Das zu beurteilende Verhalten der ­Beschwerdeführerin dauerte nur bis zum 1. September 2006 und die ­VertBek 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft.

Zweitens bilden die Bekannt­machungen die Praxis der Weko ab und stellen eine Verwaltungsverordnung dar (siehe dazu etwa Borer, KG 6 N 3; R. Wiederkehr / P. Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 459 m.w.H.; zu Rundschreiben der FINMA siehe BGE 141 II 103 ff. | E. 3.5). Insofern stellt gerade eine ­Änderung einer Bekanntmachung eine Praxisänderung dar, die nur unter ­besonderen Bedingungen überhaupt möglich ist (vgl. U. Häfelin / G. Müller / ​F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 517). Drittens – als wichtigsten Punkt – verkennt die Beschwerdeführerin, dass weder die Vorinstanz noch das BGer bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden ist, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige ­Anwendung des Rechts unterlaufen würde. Die Gerichte sind unter ge­wissen Voraussetzungen lediglich an ihre eigene Praxis gebunden (vgl. etwa T. Tanquerel, Manuel de droit administratif, Zürich 2011, Rz. 361). Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend (siehe BGE 136 II 415 ff. E. 1.1; Wiederkehr / Richli, Rz. 459 m.w.H.).

[…]

5.4 Beeinträchtigung

[…]

5.4.2 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs not­wendige Voraussetzung sei, was in der Lehre beispielsweise auch M. Amstutz / B. Carron / M. Reinert, in: V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier (Hg.), Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2. Aufl., Basel 2012, KG 5 N 20 f., fordern. Mehrheitlich vertritt die Lehre indes den Standpunkt, dass es auf den tatsächlichen Eintritt einer Beeinträchtigung nicht ankommt, sondern ein Potenzial zur Beschränkung des Wettbewerbs ausreicht (vgl. etwa Krauskopf / Schaller, KG 5 N 3, 5 [zweites Lemma]; Borer, KG 5 N 8; M. Baldi / F. Schraner, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015 [nachfolgend: Baubeschläge], 276; Baldi / Schraner, 20 Jahre, 1531; Heinemann, Erheblichkeit, Rz. 48). Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Legaldefinition (vgl. Heinemann, Erheblichkeit, Rz. 39). Legaldefinitionen haben die Funktion, Begriffe so zu definieren, dass sie im ganzen Erlass einheitlich in einem bestimmten Sinn verwendet werden können; sie regeln somit einen Sprachgebrauch für den ganzen Erlass (vgl. Müller / Uhlmann, Rz. 355). Insofern wird damit auch für Art. 5 Abs. 1 KG klargestellt, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll (Borer, KG 5 N 8). Dies stützt zudem eine systematische und verfassungskonforme Aus­legung: Mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das «volkswirtschaftlich oder sozial schädlich» für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist (i.S. von Art. 96 BV und Art. 1 KG). Aus diesem Grund sind solche Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG näher zu prüfen (vgl. Heinemann, Erheblichkeit, Rz. 46 ff.). Es genügt ­somit, dass Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können.

Insofern zielen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tatsächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei.

5.5 Relevanter Markt

[Das BGer hält fest, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Erheblichkeitskriterium ohne Bezug auf einen Markt erfüllen. Der relevante räumliche Markt wäre vorliegend bei der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen. Da die Beschwerdeführerin keine Recht­fertigungsgründe vorbringe, könne die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes vor BGer unterbleiben.]

[…]

6. Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG und Subsumtion

[…]

6.2 Nach Art. 5 Abs. 4 KG wird die ­Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Bei der Auslegung dieser Bestimmung ist Dreifaches im Blick zu behalten:

6.2.1 Erstens ist zu beachten, dass die Auslegung dieser Bestimmung autonom, d.h. ohne Bindung an eine ­bestimmte ökonomische Auffassung zu erfolgen hat (vgl. Y. Hangartner, Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen durch vertikale Abreden, sic! 2005 [nachfolgend: sic! 2005], 612; entgegen G. Giger, Vertikale Abreden – Entwicklungen im schweize­rischen und europäischen Kartellrecht, sic! 2010, 867 f. [bezeichnend ist, dass Giger «Policy»-Literatur zitiert]). Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente zu eruierende Normsinn (vgl. BGE 141 II 66 ff. E. 2.2.4; 129 II 497 ff. E. 3.3.2 i.f.).

6.2.2 Zweitens kann die Beschränkung des Intrabrand-, d.h. des markeninternen Wettbewerbs durch vertikale Ab­reden wie jede andere Wettbewerbseinschränkung problematisch sein (vgl. U. Immenga, Die Marke im Wettbewerb – Wettbewerb innerhalb der Marke, sic! 2002, 374; Hangartner, sic! 2005, passim; Zäch, Kartellrecht, N 65, 67, 396, 489; D. Zimmer, Art. 101 Abs. 1, AEUV. Beispiele, Fallgruppen, in: U. Immenga / ​E.-J. Mestmäcker [Hg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl., München 2012, 259 ff., z.B. AEUV 101 I N 274; E.-J. Mestmäcker / H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., München 2014, § 13 Rz. 13; siehe etwa auch Urteil des EuGH vom 13. Oktober 2011, C-439/09, Rn 39, «Pierre Fabre Dermo-Cosmétique»; entgegen beispielsweise Giger, 867). Der Gesetzge- | ber hat deshalb mit Art. 5 Abs. 4 KG den Intrabrand-Wettbewerb grundsätzlich als schützenswert erklärt (vgl. Hangartner, sic! 2005, 612; Immen­ga, 374; Zäch, Kartellrecht, N 343; Weber / Zeier, 181 f.; SR-Kommissionssprecher Schiesser, Amtl. Bull. SR 2003, 324; NR-Kommissionssprecherin Fässler, Amtl. Bull. 2002, 1440; P. L. Krauskopf / O. Riesen, Selektive Vertriebsverträge, in: R. Zäch [Hg.], Das revidierte Kartellgesetz in der ­Praxis, Zürich 2006, 90; Doss, z. B. Rz. 207 f., 232; Künzler, 316, 389) und an von ihm als relevant befundene allgemeine wettbewerbspolitische Erfahrungen angeknüpft, wonach gewisse vertikale Abreden den Wettbewerb beseitigen können. Insofern ist es für konkret zu beurteilende Fälle müs­sig, über ökonomische Theorien zu diskutieren, die von anderen Erfahrungen ausgehen, wobei bei diesen im Übrigen keine einheitliche Auffassung auszumachen ist (vgl. Hilty / Früh, sic! 2010, 883 f.; Künzler / Heizmann, 150 ff.; je m.w.H.; zum relativen Charakter der auf Modelldenken beruhenden Aussagen Baldi / Schraner, 20 Jahre, 1533; D. Rodrik, Economics Rules: The Rights and Wrongs of the Dismal ­Science, Oxford 2015). Wenn ein Markeninhaber indes sein Produkt selber vertreibt, was die Beschwerdeführerin beispielsweise in Deutschland prak­tiziert, liegt keine Abrede vor und Art. 5 KG ist nicht anwendbar.

6.2.3 Drittens ergibt sich aus der parlamentarischen Debatte unzweifelhaft, dass die schweizerische Regelung in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG eine gleiche sowie auch gleich scharfe und auch nicht schärfere Regelung wie diejenige der Europäischen Union sein soll (vgl. SR-Kommissionssprecher Schiesser, Büttiker, Amtl. Bull. SR 2003, 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe auch Baader / Schneider / Strahm, Amtl. Bull. 2002, 1435 f., 1438; vgl. dazu M. Sturny, Der Einfluss des EU-Rechts auf das schweizerische Kartellrecht, Bern 2014, 138 ff.; Borer, KG 5 N 32; Zäch, Kartellrecht, N 468 ff.): Eine materiell andere Regelung als diejenige der EU würde zu Rechtsunsicherheiten führen (vgl. SR-Kommissionssprecher Schiesser, Amtl. Bull. SR 2003, 330). Insofern erlaubt die Parallelität der Regelungen, dass «im Sinne der Rechts­sicherheit auch darauf zurückgegriffen werden kann, was die EU mit ihrer Verordnung an vertikalen Abreden ausgeschlossen bzw. zugelassen hat» (SR-Kommissionssprecher Schiesser, Amtl. Bull. SR 2003, 330).

Der Gesetzgeber erklärt allerdings nicht ausdrücklich durch Verweisungen europäisches Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden zu schweizerischem Recht. Solches ­europäisches Wettbewerbsrecht ist jedoch nicht nur rechtsvergleichend (dazu BGE 139 II 72 ff. E. 8.2.3) – im Sinne eines zu berücksichtigenden ­Auslegungselementes (dazu etwa B. Rütsche, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht: Auslegungsmethode oder blosse Inspirationsquelle?, in: J. Schmid / A. Morawa / L. Heckendorn Urscheler [Hg.], Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung. Praxis, Legitimität und ­Methodik, Zürich 2014, 121 ff.) – zu respektieren (zu eng deshalb Sturny, 145). Denn die rechtsvergleichende Auslegung würde erlauben, dass dem daraus folgenden Resultat nicht gefolgt werden muss, was aber der Gesetzgeber in Bezug auf Art. 5 Abs. 4 KG gerade nicht wollte. Er wollte, ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine materiell identische Regelung zwischen Art. 5 Abs. 4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden – trotz fehlendem dynamischem Verweis (so auch Zäch, Kartellrecht, N 347, 468; P. L. Krauskopf / A. Graber, Die neue Vertikalbekanntmachung – Ein Leitfaden für Praktiker, sic! 2008, 782, 787; Bundesrat Deiss, Amtl. Bull. SR 2003, 331 [«elle (scil. la nouvelle proposition) permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne»]). Bei der Auslegung des europäischen Wettbewerbsrecht ist ­sodann die europäische Methodenlehre zu berücksichtigen (T. Ackermann, § 21 Europäisches Kartellrecht, in: K. Riesenhuber [Hg.], Europäische Methodenlehre, 3. Aufl., Berlin 2015, 473 ff.; siehe auch Zäch, Kartellrecht, N 468 i.f.). Bei aller geforderten Parallelität darf nicht vergessen werden, dass diese nur dann angenommen werden kann, wenn die grundlegenden Begriffe, die Rechtsprechung und das System des europäischen Wettbewerbsrechts in ­Bezug auf vertikale Wettbewerbsabreden sich gegenüber 2003 nicht grundlegend geändert haben, weil ansonsten diese Verschiebungen nicht mehr durch den schweizerischen gesetzgeberischen Willen gedeckt wären. Zu berücksich­tigen ist auch, dass sich die «Güte einer Kartellrechtsordnung nur relativ zum betreffenden Land, zur betreffenden Volkswirtschaft oder zum betreffenden Wirtschaftsraum messen lässt» (Hilty / ​Früh, sic! 2010, 878). Insofern sollten die von den jeweiligen Rechtsord­nungen betroffenen volkswirtschaft­lichen Märkte vergleichbar sein (vgl. Hilty / Früh, sic! 2010, 878, 885 [relative Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der volkswirtschaftlichen Bedingungen und der Systemfrage]; siehe auch Künzler / Heizmann, 147): So haben insbesondere vertikale Abreden über absoluten Gebietsschutz für kleinere Länder ganz andere Auswirkungen, als dies für grosse Länder oder vereinheitlichte Binnenmarkträume wie etwa die EU der Fall ist (statt vieler Zäch, Kartellrecht, N 362; Hilty / Früh, sic! 2010, 879, 881, 885).

6.3 Im vorliegenden Zusammenhang ist der zweite Teil von Art. 5 Abs. 4 KG relevant, wonach es sich um Abreden in Vertriebsverträgen über die Zu­weisung von Gebieten handelt, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Tatbestandsmerkmale sind folglich: eine Abrede zwischen Unterneh- | men verschiedener Marktstufen (vertikale Abrede) in einem Vertriebsvertrag, eine Gebietszuweisung, der Ausschluss von Verkäufen in zugewiesene Gebiete durch gebietsfremde Händler.

6.3.1 [Gemäss BGer ist der Begriff Vertriebsvertrag umfassend zu verstehen und beinhaltet auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen, welche den Vertrieb von Produkten regeln.]

6.3.2 Nach Art. 5 Abs. 4 KG ist sodann entscheidend, ob im Vertriebsvertrag eine Abrede über die Zuweisung von ­Gebieten enthalten ist (dazu etwa P. Reinert, Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, KG 5 N 36; Doss, Rz. 188; Weber / Volz, Rz. 2.252; Amstutz / Carron / Reinert, KG 5 N 594; M. Amstutz / ​M. Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: W. A. Stoffel / R. Zäch [Hg.], Kartellgesetzrevision 2003. Neuerungen und Folgen, Zürich 2004 [nachfolgend: Stoffel / Zäch], 102; Büttiker, Amtl. Bull. SR 2003, 331, in Auseinandersetzung mit einem Minderheitsantrag), allerdings nur «soweit Verkäufe in diese [zugewiesenen Gebiete] durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden». Gebiete sind räumlich abgrenzbare Flächen, wie etwa die Schweiz (dazu Zäch, Kartellrecht, N 362, 467), die als potenziell «abgeschotteter Markt» gerade Anlass für die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG bildete (siehe etwa Raggenbass, Strahm, NR-Kommissionssprecherin Fässler, Amtl. Bull. 2002, 1436 bzw. 1438 bzw. 1440; SR-Kommissionsspre­cher Schiesser / David, Amtl. Bull. SR 2003, 329 f., 331 bzw. 330; C. Kaufmann, Wettbewerbsrechtliche Behand­lung vertikaler Abreden, Zürich 2004, 140 f.; Krauskopf / Graber, 782; Ducrey, Kartellrecht, Rz. 1349; Doss, Rz. 183; Sturny, 141, 145; Weber / Zeier, 181 f.; M. Hoch Classen, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich 2003, 311; siehe auch P. Ducrey, Vertikalabreden: Praxis und Zukunft in der Schweiz, in: M. Amstutz / ​I. Hochreutener / W. A. Stoffel [Hg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Zürich 2011, 2 f.; Heinemann, Grundlagen, 63 f.; Hilty / Früh, Potenzial, 87 ff.; siehe bereits prägnant BGE 129 II 18 ff. E. 9.5.5). Die Zuweisung von Gebieten kann direkt oder indirekt erfolgen (vgl. etwa Weber / Volz, Rz. 2.263; Krauskopf / Schaller, KG 5 N 531 ff.; Hänni / Stöckli, N 218).

6.3.3 Sodann setzt Art. 5 Abs. 4 zweiter Halbsatz einen Vertriebspartner ­voraus, der aus einem fremden Gebiet heraus Verkäufe tätigt; die Abrede muss einen gebietsfremden Vertriebs­partner betreffen, d.h. einen solchen, dem ein Gebiet ausserhalb des fraglichen lokalen, regionalen, überregionalen oder nationalen Marktes zugewiesen wird (vgl. Krauskopf / Schaller, KG 5 N 543 ff. bzw. 547; Weber / Volz, Rz. 2.257; Hänni / Stöckli, N 218, 220).

6.3.4 Schliesslich müssen Verkäufe in das Gebiet des fraglichen Marktes ausgeschlossen sein. Aus dem Wortlaut ist der Umfang des Ausschlusses nicht ­ersichtlich (so auch Weber / Volz, Rz. 2.259); aufgrund des historischen und auch teleologischen Auslegungselementes soll indes nicht der relative (vgl. Krauskopf / Riesen, 96), sondern nur der absolute Gebietsschutz umfasst werden (vgl. SR-Kommissionssprecher Schiesser / Büttiker, Amtl. Bull. SR 2003, 329 f., 331 bzw. 330 f.; siehe etwa auch Krauskopf / Riesen, 95 f.; Krauskopf / Graber, 786 f.; ­Weber / Volz, Rz. 2.250 ff.; Reinert, KG 5 N 33; Borer, KG 5 N 42 f.; ­Amstutz / Carron / Reinert, KG 5 N 604; Zäch, Kartellrecht, N 469; Hänni / Stöckli, N 217; Doss, Rz. 170, 190 f., 231). Für ein solches Ver­ständnis stand entscheidend das auch von der Beschwerdeführerin ange­sprochene Maissaatgut-Urteil des EuGH vom 8. Juni 1982, C-258/78, «Nungesser», Pate (vgl. SR-Kommis­sionssprecher Schiesser, Amtl. Bull. SR 2003, 329 f. mit Bezug auf den Kommissionsexperten; vgl. R. M. Hilty, Lizenzverträge und Art. 5 KG [nachfolgend: Art. 5 KG], in: R. Zäch [Hg]., Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2006, 70; Sturny, 143 f.), wonach eine zu einem absoluten Gebietsschutz führende ausschliessliche Lizenz nicht mit Art. 85 Abs. 1 EWGV (= Art. 81 Abs. 1 EG = Art. 101 Abs. 1 AEUV) vereinbar sei.

6.3.5 Absoluter Gebietsschutz liegt dann vor, wenn passive Verkäufe seitens gebietsfremder Vertriebspartner in zugewiesene Gebiete direkt oder ­indirekt untersagt sind. Sind passive Verkäufe zulässig, aktive (zu Bei­spielen Krauskopf / Schaller, KG 5 N 563 ff.; siehe auch Amstutz / Carron / Reinert, KG 5 N 606; Krauskopf / Graber, 786 f.) dagegen nicht, so handelt es sich lediglich um relativen Gebietsschutz. Solche Verkäufe in zugewiesene Gebiete sind dann nicht i.S.v. Art. 5 Abs. 4 zweiter Halbsatz KG ausgeschlossen (dazu etwa Krauskopf / Riesen, 96; Amstutz / Reinert, Stoffel/Zäch, 102; Zäch, Kartellrecht, N 470 ff.; Amstutz / Carron / Reinert, KG 5 N 604; Weber / Volz, Rz. 2.259; Ducrey, Kartellrecht, Rz. 1379 f.; Hänni / Stöckli, N 221). Unter passivem Verkauf ist u. a. die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem fremden Vertragsgebiet zu verstehen (vgl. etwa Krauskopf / Schaller, KG 5 N 558; Amstutz / Carron / Reinert, KG 5 N 607; Ducrey, Kartellrecht, Rz. 1379; Krauskopf / Graber, 786; siehe auch Ziff. 3 [passiver Verkauf] der VertBek 2007 [Vertikalbekanntmachung vom 2. Juli 2007, BBl 2007, 7597]; Ziff. 3 [passiver Verkauf] der VertBek 2010).

6.4

6.4.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass kein Vertriebsver- | trag, sondern eine Technologietransfer-Vereinbarung vorliege. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die rechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts dem Parteiwillen schlechthin ent­zogen ist (vgl. BGE 99 II 313; 131 III 217 ff. E. 3; P. Jäggi / P. Gauch, Zürcher Kommentar zum OR, Zürich 1980, OR 18 N 226; P. Gauch / W. Schluep / J. Schmid / S. Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl., Zürich 2014, Rz. 1038); dies gilt auch bei Abreden im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 KG (vgl. R. M. Hilty, Lizenzvertragsrecht [Lizenzvertragsrecht], Zürich 2001, 411 f.). Abgesehen davon hat in der parlamentarischen Debatte Ständerat Büttiker zur Unterstützung des zu Gesetz gewordenen Antrags der Kommissionsmehrheit festgehalten, dass Technologietransfer- und Lizenzverträge, die einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sind (Amtl. Bull SR 2003, 330 f.). Dies entspricht dem vorne (E. 6.3.1) hervorgehobenen Verständnis, dass der Begriff des Vertriebsvertrags umfassend zu verstehen ist und auch einzelne Vertragsklauseln in anderen Verträgen beinhaltet. Insofern unterliegen solche Klauseln Art. 5 Abs. 4 KG. Dieses Verständnis trifft – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – auch in Bezug auf Immaterialgüterrechte nach Art. 3 Abs. 2 KG zu (vgl. Keller, 57 ff., 63, 65; Hilty, Lizenzvertragsrecht, 411 f.; Hilty, Art. 5 KG, 37, 41, 43 ff., 51; Weber / Zeier, 185; P. L. Krauskopf / ​S. D. Russ, Lizenzverträge und Wettbewerbsrecht, sic! 2001, 755). Bereits die Botschaft KG I (BBl 1995 I 543) hat darauf aufmerksam gemacht, dass beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Parteien versucht sein könnten, Abreden zu treffen, die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetz­gebung über das geistige Eigentum ergeben; aus wettbewerbspolitischer Sicht bestehe deshalb die Notwendigkeit, bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhalts- oder schutzrechtsfremd an­zusehen seien. Dies gilt auch für die EU (vgl. Fuchs, Einl. TT-GVO N 3 und 4; Bechtold / Bosch / Brinker / Hirs­brun­ner, 592 Rz. 3; siehe auch uGH vom 8. Juni 1982, 258/78, Slg. 1982, 2017, Rn. 28 f., «Nungesser»).

6.4.2 [Das BGer hält fest, dass es sich bei Ziff. 3.2 des Vertrages zwischen Gaba und Gebro vom 1. Februar 1982 um eine Vertriebsklausel gemäss den vorangehenden Ausführungen handelt.]

6.4.3 [Das BGer hält fest, dass Ziff. 3.2 des Vertrages zwischen Gaba und ­Gebro vom 1. Februar 1982 einen absoluten Gebietsschutz beinhaltet.]

6.4.4 Die Beschwerdeführerin nimmt sodann Bezug auf das EU-Recht und vertritt die Auffassung, dass das Regime für vertikale Abreden nicht auf den Technologietransfer anwendbar sei. Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass Art. 2 Abs. 5 der Verordnung Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europä­ischen Union auf Gruppen von verti­kalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (GVO-Vertikal 2010; ABl. vom 23. April 2010, Nr. L 102, 1) bzw. Art. 2 Abs. 5 der Verordnung 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen ­Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (GVO- Vertikal 1999; ABl. vom 29.Dezember 1999, Nr. L 336, 21) andere Gruppenfreistellungsverordnungen vorbehalte. Für den Technologietransfer sei die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (GVO-TT 2004; ABl. vom 27. April 2004, Nr. L 123, 11) anwendbar. Diese würde ­einen weitaus grosszügigeren Standpunkt gegenüber Verkaufsbeschränkungen des Lizenznehmers ein­nehmen und das Verhalten der Beschwerdeführerin wäre zulässig.

EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht (vgl. E. 6.2.3). Die GVO-TT 2004 ist in der Schweiz deshalb nicht anwendbar. Fraglich kann deshalb nur sein, ob aufgrund der verlangten Parallelität zwischen der schweizerischen und der europäischen Rechtsordnung, die von der Beschwerdeführerin behauptete Technologietransfer-Verein­barung von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen ist. Entsprechend der bereits vorne geäusserten parlamentarischen Ansicht (vgl. E. 6.4.1) sollen auch Technologietransfervereinbarungen oder solche in Verträge eingebundene ­Regeln, welche einen absoluten Gebietsschutz vorsehen, unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Dies entspricht auch der Praxis der Weko.

[…]

6.5 [Das BGer hält zusammenfassend fest, dass eine vertikale Vertriebs-Wettbewerbsabrede mit absolutem Gebietsschutz vorlag.]

7. Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

[Das BGer fasst Lehre und Rechtsprechung zur Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG zusammen. Das BGer musste jedoch keine Effizienzprüfung durchführen.]

[…]

9. Sanktionierung nach Art. 49a KG

Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin einer Sanktion unterliegt.

9.1 [Das BGer bestätigt, dass Art. 49a KG einen pönalen Charakter besitzt und daher das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot zu berücksichtigen ist.]

[…]

|

9.4 Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG

9.4.1 Im Folgenden ist zu prüfen, welches der relevante strafbare Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ist. Strittig ist, was unter einer «unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4», «accord illicite aux termes de l’art. 5, al. 3 et 4» bzw. «accordo illecito secondo l’articolo 5 capoversi 3 e 4» zu verstehen ist. Dabei vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass nach einer Vermutungswiderlegung nicht mehr von einer solchen Abrede gesprochen werden könne, während die Vorinstanz und die Weko vom ­Gegenteil ausgehen. Für jene ist es ­somit ein Verweis auf Abreden, die den Wettbewerb beseitigen, für diese ein solcher auf Abreden, die unzulässig sind. Diese beiden Auffassungen werden auch in der Literatur vertreten (vgl. E. 9.4.6).

9.4.2 Der Wortlaut der aufgeführten Passage ist nicht eindeutig. Die deutsche Version scheint eher davon aus­zugehen, dass es sich um Abreden handelt, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 auf­geführt und zudem unzulässig sind. Die romanischen Sprachen legen aufgrund des nachgestellten Adjektivs ­(illicite bzw. illecito) eher nahe, dass Abreden gemeint sind, die nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unzulässig sind. Weiter hilft die Auslegung von Art. 5 KG.

Die Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich nur aus Art. 5 Abs. 1 KG: ­Danach sind Abreden dann unzulässig, wenn sie zum einen den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen oder zum anderen zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Abreden sind somit dann unzulässig, wenn der Wettbewerb in einem gewissen Ausmass vermindert wird. Aus den anderen Absätzen ergibt sich – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht, wann eine Abrede unzulässig ist, die Rechtsfolge der Unzulässigkeit findet sich nur in Art. 5 Abs. 1 KG. Die ­Absätze 2–4 bilden freilich Elemente, um Art. 5 Abs. 1 KG für die Rechtsanwendung handhabbarer zu machen. Damit wird das deutsche Wortlautargument gestützt.

9.4.3 Art. 49a Abs. 1 KG verweist auf Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Mit einer solchen normativen Binnenverweisung (vgl. Müller / Uhlmann, Rz. 360 ff., 364) soll die gesetzliche Regelung nicht überlastet und nicht unverständlich werden. Aus dieser – systematischen – Perspektive können mit der Passage «Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4» nur die Abreden, welche in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, gemeint sein. Andernfalls würde Art. 49a Abs. 1 KG unleserlich, wenn die einzelnen Abreden aufgeführt ­worden wären. Insofern verweist Art. 49a Abs. 1 KG auf den Abredetyp, d. h. auf Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern bzw. Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie Ab­reden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

9.4.4 Das teleologische Argument stützt diese Argumentation: Wie bereits im Rahmen der Auslegung zur ­Erheblichkeit hervorgehoben, stellen die Abreden, die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgelistet sind, besonders schäd­liche Abreden dar, die ihre Schädlichkeit auch nach Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bewahren (vgl. E. 5.2.4). Insofern wäre es trotz gleicher, die Handlungsfreiheit beschränkender Abreden widersprüchlich, in einem Fall eine Sanktion zu akzeptieren, im anderen Fall dagegen nicht.

9.4.5 Auch das historische Auslegungselement unterstützt dies, was sich sowohl aus den parlamenta­rischen Beratungen als auch aus der Botschaft KG II ergibt, auch wenn sich die Parlamentarier und der Bundesrat nicht direkt zur strittigen Problemstellung äussern.

Im Rahmen der Einführung der direkten Sanktionen haben verschiedene Parlamentarier ausgeführt, dass die Preisfestsetzung und die Abschottung von Märkten «Gift für Wachstum und Wohlfahrt» sind und es «keinen Schutz gibt für jene, die Kartellrenten zulasten der Volkswirtschaft ein­streichen» (Bührer, Amtl. Bull. 2002, 1293). Bestimmte Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sollen verhindert werden (vgl. Meier-Schatz, Amtl. Bull. 2002, 1295; Strahm, Amtl. Bull. 2002, 1296; NR-Kommissionssprecherin Fässler, Amtl. Bull. 2002, 1440; SR-Kommissionssprecher Schiesser, Amtl. Bull. SR 2003, 317 f.; im Rahmen der Beratung von Art. 5 Abs. 4 durchgehend Amtl. Bull. 2002, 1435 ff. und Amtl. Bull. SR 2003, 329 ff.). Preisfestsetzungen und Marktabschottungen sind – wie etwa der SR-Kommissionssprecher Schiesser m.H. auf die EU-Regelung, an welche die schweizerische Regelung materiell angepasst wurde, ausgeführt hat (Amtl. Bull. SR 2003, 329 f.) – nicht nur Instrumente zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, sondern auch ­Instrumente zur nicht gerechtfertigten erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Ständerat Büttiker hat in seinem Votum einen zum vorliegenden Fall gleichgelagerten hervorgehoben (absoluter Gebietsschutz) und festgehalten, «das wollen wir nicht» (Amtl. Bull. SR 2003, 330). Soll dem Nachachtung verschafft werden, so sind eindrückliche Sanktionen notwendig, ­damit «ein kartellistisches Verhalten a priori [als] uninteressant beurteilt» wird (vgl. Schneider-Ammann, Amtl. Bull. 2002, 1450; in diesem Sinne auch Meier-Schatz, Amtl. Bull. 2002, 1451; Polla, Amtl. Bull. 2002, 1451 [nach ihr würde zudem erst mit der Sanktion | Art. 96 BV umgesetzt]; NR-Kommis­sionssprecherin Fässler, Amtl. Bull. 2002, 1452; SR-Kommissionssprecher Schiesser, Amtl. Bull. SR 2003, 333, 335; Slongo und Bürgi, Amtl. Bull. SR 2003, 334). Widersprüchlich wäre es deshalb, wenn trotz identischer Abreden mit gleicher Zielrichtung nur gewisse Abreden sanktioniert würden. Insgesamt ergibt sich somit aus der parlamentarischen Beratung, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden Anlass für eine Sanktionierung der Unternehmen bilden.

Auch der Bundesrat hat sich in diesem Sinne geäussert: «Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind» (Botschaft KG II, BBl 2002, 2037). Da der Bundesrat keine Ergänzung des Art. 5 KG vorgeschlagen hat, bezogen sich seine Ausführungen zur Sank­tionierung nur auf die horizontalen Abreden. Nachdem allerdings das Parlament mit der Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise sowie über die Zuweisung von Gebieten, soweit ­Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden, den horizontalen Abreden in Bezug auf die Schädlichkeit gleichgestellt hat, besteht zwischen diesen beiden Abreden kein kategorialer Unterschied mehr, weshalb die Ausführungen des Bundesrates ohne Weiteres auch für die vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG gelten (so verstehen dies auch M. Amstutz / M. Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 124).

9.4.6 Zusammenfassend sind mit «Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4» diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt somit Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders ­problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten, aber sie sind nur dann zu sanktionieren, wenn sie nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind. Un­zulässig sind solche Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG, wenn sie den Wett­bewerb beseitigen oder den Wett­bewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt formuliert heisst dies: «Vom Anwendungs­bereich der direkten Sanktionen ausgenommen sind demnach nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltens­weisen, welche keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben. Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sanktioniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind [oder m.a.W. die nach Art. 5 Abs. 1 KG zulässig sind]» (Botschaft KG II, 2002, 2037, keine Hervorhebung im Original).

Dieses Auslegungsresultat entspricht einem gewichtigen Teil der Lehre (vgl. z. B. R. Roth / C. Bovet, in: V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [Hg.], Droit de la concurrence, Commentaire romand, 2. Aufl., Basel 2012, KG 49a N 10 f.; Zäch, Kartellrecht, N 1119 ff.; Hänni / Stöckli, N 533; P. Ducrey, Das schweizerische Kartellrecht, in: T. Cottier / M. Oesch [Hg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, [nachfolgend: Sanktionen], 766 ff., Rz. 496; Ducrey, Kartellrecht, Rz. 1262; R. Dähler / P. Krauskopf / M. Strebel, Aufbau und Nutzung von Marktposi­tionen, in: T. Geiser / P. Krauskopf / P. Münch [Hg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, Basel 2005, 315 [Rz. 8.115]; R. Zäch, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungs­tatbestand für Vertikalabreden, in: W. Stoffel / R. Zäch [Hg.], Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, 33 ff.; P. L. Krauskopf / D. Senn, Die Teilrevision des ­Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, 9; Krauskopf / Schaller, KG 5 N 650; Doss, Rz. 252; Weber / Zeier, 195 f.; Reinert, KG 49a N 8; C. Tagmann / B. Zirlick, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, KG 49a N 6 ff.; C. Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, 48; siehe auch BGE 135 II 60 ff. E. 3.1.1 i.f. Anderer Auffassung sind folgende ­Autoren: Amstutz / Reinert, Jusletter, Rz. 124; Amstutz / Reinert, Stoffel / ​Zäch, 104; Borer, KG 49a N 8; L. David / R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Zürich 2012, Rz. 766; Giger, 874; F. Hoffet / ​K. Neff, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004, 130; R. Jacobs / J. A. Bürgi, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ 2004, 149 f.; P. Spitz, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, 561; P. Kobel, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004, 1153; M. A. Niggli / C. Riedo, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Vor KG 49a–53 N 96, 103 f.; S. Venturi / P. Ferrari, Les accords de coopération en droit des | cartels, in: M. Blanc / L. Dallèves [Hg.], Coopération et fusion d’entreprises, Lausanne 2005, 37 ff., 71 ff., P. Zurkinden, Direkte Sanktionen im Schweizer Kartellgesetz und deren Berechnung, Anwaltsrevue 2007, 110; D. Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, 481 ff.).

[…]

9.6. Subsumtion unter den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG

9.6.1 [Das BGer hält fest, dass vorliegend der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt ist.]

9.6.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr Kartellrechtsverstoss auch subjektiv zurechenbar. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisa­tions­verschuldens (vgl. BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 12.2.2 m.w.H., nicht publ. in: BGE 139 I 72; Doss, Rz. 260; Y. Hangartner, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartell­gesetz von 2003, in: W. A. Stoffel / ​R. Zäch [Hg.], Kartellgesetzrevision 2003. Neue­rungen und Folgen, Zürich 2004 [nachfolgend: Stoffel / Zäch], 277 f.). Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben die Unternehmen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen (vgl. Doss, Rz. 261; Tagmann, 72, 73). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (vgl. P. Reinert, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: R. Zäch [Hg.], Das revidierte Kartellgesetz in der ­Praxis, Zürich 2006, 151), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. Doss, Rz. 261; Tagmann, 73). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der Weko zu informieren.

Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am 1. April 2004 in Kraft. Während der Jahre 2002 und 2003 wurden die Änderungen des KG im Parlament intensiv beraten. Es erfolgten zudem mehrere Pressemitteilungen der WAK/S und der WAK/N über das Thema der abgeschotteten Märkte und des absoluten Gebietsschutzes. Auch die VertBek 2002 war bereits veröffentlicht. Angesichts des klaren Wortlauts von Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass ihr Verhalten problematisch war; insofern ist ihre Behauptung, dass kein Grund für rechtliche Zweifel bestanden hätte, nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist Ziff. 3.2 des erwähnten Vertrags bereits vor dem 1. April 2004 rechtlich problematisch gewesen, auch wenn noch keine Sanktionsmöglichkeit nach Art. 49a KG bestanden hatte. Sowohl die VertBek 2002 als auch das BGer (BGE 129 II 18 ff. E. 9.5.5) haben zudem eine Marktabschottung als bedenklich und unzulässig bezeichnet. Angesichts dieses Umstands und der breiten Information der parlamentarischen Beratung mittels der WAK-Pressemit­teilungen muss konstatiert werden, dass die Beschwerdeführerin keineswegs mit der geforderten Schnelligkeit ihren Vertrag vom 1. Februar 1982 angepasst hat, was – worauf die Vorinstanz ausdrücklich hingewiesen hat – leicht zu bewerkstelligen gewesen wäre. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin mehr als zwei Jahre seit Inkrafttreten der Anpassung von Art. 5 KG und der Einführung der Sanktionsbestimmung ins KG für eine Vertragsänderung aufgewendet («Distribution Agreement» und «Agreement on the Manufacture of Dental Products» vom 1. September 2006). Im Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. Doss, Rz. 264; Tagmann, 82; Tagmann / Zirlick, KG 49a N 111; Bericht des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Abschreibung der Motion Schweiger [07.3856]: Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht, BBl 2012, 1835, 1836).

9.7 Rechtsfolge: Sanktionierung

[…]

9.7.4 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag an der korrekten Sanktionsbemessung nichts zu ändern:

Die Beschwerdeführerin moniert, dass vertikale Abreden mit begrenzter Auswirkung nicht als schwere Verstösse betrachtet werden dürften. Zur Begründung beruft sie sich auf die Leitlinien für die Festsetzung von Geldbussen nach Massgabe der EWR-Wettbewerbsregeln (ABl. vom 16. Januar 2003, Nr. C 10, 16; Leitlinien Geldbussen EWR) und auf die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. vom 14. Januar 1998, Nr. C 9, 5), welche drei Gruppen unterscheidet. Letztere Leitlinie wurde durch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. vom 1. September 2006, Nr. C 210, 2) aufgehoben; darin verzichtet die EU auf die drei Gruppen. Grund dafür war die Praxisuntauglichkeit (vgl. etwa Tagmann / ​Zirlick, KG 49a N 50).

Die Vorinstanz hat den Verstoss nur als mittelschweren bezeichnet; in­sofern stützen sich die Argumente der Beschwerdeführerin auf eine falsche Prämisse. Ferner ergeben sich weder aus der Botschaft KG II noch aus der parlamentarischen Beratung Hinweise, dass für das Sanktionensystem EU-Recht beizuziehen wäre. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Schwere eines Verhaltens auch vom beeinträchtigten Markt abhängt. So kann entgegen der | Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur ein Teil des europäischen Binnenmarktes mit der Schweiz verglichen werden, sondern es wäre der gesamte EU Binnenmarkt dem schweizerischen Binnenmarkt gegenüberzustellen. Würde jener abgeschottet, so läge die gleiche Situation wie im vorliegenden Fall vor: die Abschottung des schweizerischen Markts. Dies würde nach EU-Recht einem schweren Verstoss entsprechen, was in casu indes milder beurteilt wurde. Die Leitlinien Geldbussen EWR sprechen zudem bereits bei einer ­Abschottung eines nationalen Marktes von einem besonders schweren Verstoss (vgl. Ziff. 2.A. drittes Lemma). Insofern sind die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle für die hier zu beurteilende Situation unerheblich.

Angesicht der bisherigen Ausführungen sind die Argumente der Beschwerdeführerin zu den fehlenden Auswirkungen der Abrede und zur ­Behauptung, es liege eine Technologietransfer-Vereinbarung vor, unbehelf­lich. Strafmildernd wurde ausserdem der Tatsache Rechnung getragen, dass Spar parallel importieren konnte.

Für die Strafzumessung keine ­Bedeutung haben im vorliegenden Fall die Compliance-Programme der Beschwerdeführerin. Compliance-Programme sind Führungsinstrumente eines Unternehmens zur Implementierung organisatorischer Massnahmen im Hinblick auf die Vermeidung rechtswidrigen Verhaltens. Mit Blick auf die Kartellrechtsordnung bezwecken solche Programme, wettbewerbswidrige Verhaltensweisen durch Information und Schulung von Mitarbeitenden gar nicht erst entstehen zu lassen (vgl. etwa Tagmann, 80 m.w.H.; Doss, Rz. 264; Tagmann / Zirlick, KG 49a N 111 m.w.H.). Hier geht es nicht um wettbewerbswidrige Verhaltensweisen von Mitarbeitenden unterer Verantwortlichkeitsstufen, sondern um eine Vertragsklausel in ­einem Lizenzvertrag, der von Personen der Führungsebene abgeschlossen wurde. Unter diesen Umständen kann die Berufung der Beschwerdeführerin auf ihr Compliance-Programm nicht strafmildernd berücksichtigt werden.