Bundesgericht vom 4. April 2017
7. Wettbewerbsrecht
7.2 Kartellrecht
KG 5 III, IV. Bei der Prüfung des Vorliegens einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist die Vertragswirklichkeit, d.h. ob die entsprechende Abrede eingehalten wird, irrelevant. Die Vertragswirklichkeit ist erst bei der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu berücksichtigen (E. 2.2).
KG 49a. Bei der Bemessung der Sanktion steht der Weko ein grosser Ermessenspielraum zu. Sofern die eine Vertragspartei bei den Vertragsverhandlungen, welche zur kartellrechtswidrigen Abrede führen, in einer schwächeren Position ist, stellt eine substanziell tiefere Sanktion als gegenüber der anderen Vertragspartei keinen Missbrauch und keine Rechtsungleichheit dar (E. 3).
7. Droit de la concurrence
7.2 Droit des cartels
LCart 5 III, IV. Lors de l’examen de l’existence d’un accord illicite au sens des art. 5 al. 3 et 4 LCart, la réalité du contrat, à savoir si l’accord est respecté ou non, est sans importance. La réalité du contrat ne doit être prise en considération que lorsque la présomption de la suppression d’une concurrence efficace est contestée (consid. 2.2).
LCart 49a. La COMCO dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer la sanction. Dans la mesure où l’une des parties contractante se trouvait dans une position plus faible pendant les pourparlers contractuels à l’origine de l’accord illicite, le prononcé d’une sanction nettement moins sévère à son égard par rapport à l’autre partie ne constitue ni un abus de droit ni une inégalité devant la loi (consid. 3).
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_172/2014
Gebro Pharma GmbH (nachfolgend «Gebro») mit Sitz in Österreich ist seit rund 30 Jahren Lizenznehmerin der Gaba International GmbH (nachfolgend «Gaba») mit Sitz in Therwil, Schweiz. Gaba entwickelt und vertreibt Mund- und Zahnpflegeprodukte, u. a. Elmexprodukte. In einem ersten Vertrag mit Laufzeit bis zum 1. September 2006 verpflichtet sich Gebro u. a. die Vertragsprodukte nur in Österreich herzustellen und zu vertreiben und entsprechende Produkte weder direkt noch indirekt in andere Länder zu exportieren (Ziff. 3.2 des Vertrages). Am 1. September 2006 wurde dieser Vertrag durch zwei separate Verträge («Distribution Agreement» und «Agreement on the Manufacture of Dental Products») ersetzt. Betreffend Vertrieb wurde der Export von Vertragsprodukten in andere Länder wiederum einschränkend geregelt (Ziff. 12.1 lautet u. a.: «The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] […])».
Nachdem Denner AG zwischen 2003 und 2005 vergeblich versuchte, das Gaba-Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, reichte Denner am 30. November 2005 beim Sekretariat der Weko gegen Gaba Anzeige wegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ein. Im Laufe der Untersuchung wurde das Verfahren auf die Gebro ausgeweitet. Nach erfolgter Untersuchung erliess die Weko am 30. November 2009 eine Verfügung und hielt fest, dass der erste Lizenzvertrag zwischen Gaba und Gebro bis zum 1. September 2006 eine unzlässige Gebietsabrede enthielt. Gaba wurde mit einer Geldstrafe von CHF 4 820 580 belastet, während Gebro mit einem tieferen Betrag sanktioniert wurde (CHF 10 000). Gebro erhob gegen diese Verfügung am 25. Januar 2010 Beschwerde beim BVGer und verlangte die Aufhebung der Weko-Verfügung sowie die Einstellung der Untersuchung gegen Gaba ohne Folgen für Gebro. Das BVGer hat mit Entscheid vom 19. Dezember 2013 die Beschwerde betreffend die Sanktionierung abgewiesen. Gegen den Entscheid des BVGer wandte sich Gebro mit Beschwerde an das BGer.
Im Zusammenhang mit diesem Entscheid ist der Entscheid des BGer vom 28. Juni 2016 (2C_180/2014) in den Verfahren zwischen Gaba und der Weko von besonderer Bedeutung.
Aus den Erwägungen:
2.1 (Das BGer hält mit Blick auf das Parallelverfahren (2C_180/2014, E. 9, m.H.) fest, dass mit dem Verweis auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG in Art. 49a KG auf den Abredetyp Bezug genommen wird. Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Abreden führen zu einer Sanktionierung, sofern sie im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sind)
2.2 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Abrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG vorliegt: Im bereits erwähnten Parallelverfahren 2C_180/2014 hat das BGer (E. 6) ausgeführt, dass Ziff. 3.2 des Vertrags vom 1. Februar 1982 eine Abrede darstellt, und der Beschwerdeführerin Passivverkäufe in ein ihr nicht zugeteiltes Gebiet untersagt; nicht anders ist hier zu entscheiden. Ob dies der Vertragswirklichkeit entsprach, ist im Rahmen der Prüfung der Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 4 KG entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht relevant. Massgebend ist lediglich der Abschluss solcher Abreden (vgl. BGer vom 28. Juni 2016, 2C_180/2014, E. 5.4; M. Amstutz / M. Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: W. A. Stoffel / R. Zäch (Hg.), Kartellgesetzrevision 2003. Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, 102 f.; R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N 449; A. Doss, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2009, N 210; A. Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, Tübingen 2008, 333, 363). Erst bei der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist die Vertragswirklichkeit einzubeziehen; diese Widerlegung ist in casu allerdings von Anfang an unbestritten.
2.3 (Das BGer hält mit Verweis auf das Parallelverfahren (2C_180/2014) fest, dass die Abrede zwischen Gaba und Gebro kartellrechtlich unzulässig ist. Die Rügen der Gebro würden lediglich Fragen betreffen, welche das BGer im Parallelverfahren bereits geprüft habe. Zudem habe die Gebro eine Auseinandersetzung mit den Effizienzkriterien unterlassen, weshalb diese Frage ebenfalls nicht geprüft werden muss)
2.4 (Das BGer hält mit Verweis auf das Parallelverfahren (2C_180/2014 E. 9) fest, dass die Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht zum Ausschluss einer Sanktionierung nach Art. 49a KG führt)
[…]
3. Nach Art. 49a Abs. 1 KG besteht die Sanktion in einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Insofern kommt den Behörden ein grosser Ermessensspielraum zu.
Die Beschwerdeführerin ist mit CHF 10 000 sanktioniert worden. Es fällt dabei auf, dass diese Sanktion gegenüber derjenigen ihrer Abredepartnerin (vgl. Verfahren 2C_180/2014) sehr gering ist. Die Weko hat diesbezüglich ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin bei den Vertragsverhandlungen in einer schwächeren Position gewesen sei, da die Abredepartnerin ein anderes Unternehmen hätte betrauen oder ein Tochterunternehmen hätte gründen können, wie sie es in allen anderen umliegenden Ländern der Schweiz getan hat. Die Durchsetzung der Gebietsabrede sei vor allem der Abredepartnerin der Beschwerdeführerin zugute gekommen, weil diese sich nur auf Österreich fokussiert hätte, weshalb jene in der Schweiz keinem Wettbewerbsdruck ausgesetzt gewesen sei, was auch wegen der eigenen Tochterunternehmen in den umliegenden Ländern begünstigt werde. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin während der 25-jährigen Vertragsdauer investiert, weshalb sie kaum eine Vertragskündigung hätte riskieren wollen. Diese Argumentation überzeugt und die Weko hat deshalb mit der Auferlegung einer – zwar sehr – tiefen Sanktion ihr Ermessen nicht missbraucht. Insofern liegt auch zum Parallelverfahren 2C_180/2014 keine Rechtsungleichheit vor, da in den rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen eben keine Übereinstimmung vorliegt.
[…]
Re