«Getreideriegel» Handelsgericht Aargau vom 8. September 2016 Massnahmenentscheid

Aus den Erwägungen:

4. Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin 1

[…]

4.3 Würdigung

Das Argument des Gesuchstellers, es sei am effizientesten, statt einer Vielzahl von Gesellschaften jene Partei ins Recht zu fassen, welche schweizweit für den Detailhandel der Coop-Gruppe ­verantwortlich sei, ist nicht stichhaltig: Soweit eigenständige juristische Per­sonen innerhalb der Coop-Gruppe Verhaltensweisen tätigen, die – etwa durch Verkauf von Produkten mit den streitgegenständlichen Verpackungen in ­eigenen Verkaufslokalen – jeweils lauterkeitsrechtliche Ansprüche des ­Gesuchstellers begründen, führt kein Weg daran vorbei, die jeweiligen juristischen Personen separat ins Recht zu fassen.

Entgegen dem Gesuchsteller ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug der Gesuchsgegnerin 1 (vgl. die Zweck­umschreibung) nicht, dass diese das Einzelhandelsgeschäft der Coop-Gruppe betreibt. Vielmehr ergibt sich daraus, dass das Einzelhandelsgeschäft als Kerngeschäft über die Tochter- und Beteiligungsgesellschaften betrieben wird. Wohl trifft es zu, dass damit noch nicht klar wird, wer diese Tochter- und Beteiligungsgesellschaften sind. Immerhin ist aber daraus zu schliessen, dass das Einzelhandelsgeschäft (inkl. Vertrieb) jedenfalls nicht von der Gesuchsgegnerin 1 betrieben wird. Dagegen ergibt sich aus dem Handelsregister­auszug der Gesuchsgegnerin 2, dass deren Kerngeschäft der Betrieb des ­Einzelhandelsgeschäfts ist (vgl. die Zweckumschreibung). Folglich ist bereits aus den jeweiligen Handelsregistereinträgen der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 ersichtlich, dass das Einzel­handelsgeschäft der Coop-Gruppe von der Gesuchsgegnerin 2 und nicht von der Gesuchsgegnerin 1 betrieben wird.

Dieser Befund wird aus der im Recht befindlichen Kaufquittung be­stätigt: Daraus geht hervor, dass die eingereichten sieben Country-Getreideriegel mit den streitgegenständlichen Verpackungen in einem Verkaufslokal der Gesuchsgegnerin 2 erworben wurden. […]

Die vom Gesuchsteller vorgebrachte personelle Übereinstimmung bezüglich der eingesetzten Organe der Gesuchsgegnerinnen, deren Sitz […] oder die Tatsache einer konsolidierten Jahresrechnung der gesamten Coop-Gruppe ändern nichts daran, dass die beiden Gesuchsgegnerinnen rechtlich voneinander unabhängige und eigenständige juristische Personen mit je ­eigenen Statuten sind. Aufgrund der Schwellenwerte von Art. 963 f. OR ist die Gesuchsgegnerin 1 im Übrigen zur Erstellung einer Konzernrechnung und damit einer konsolidierten Jahresrechnung der gesamten Coop-Gruppe rechtlich verpflichtet. Auch die Registrierung der Marken Q., R. und S. oder T. auf die Gesuchsgegnerin 1 als deren Inhaberin spricht nicht dagegen, dass das Einzelhandelsgeschäft der Coop-Gruppe von der Gesuchsgegnerin 2 und nicht von der Gesuchsgegnerin 1 betrieben wird. Es ist gerichtsnotorisch (Art. 151 ZPO), dass innerhalb eines Konzerns Marken auf die Mutter- bzw. Holdinggesellschaft registriert werden und diese ­ihren Töchtergesellschaften die Benutzung der Marken erlaubt (sog. Lizenzierung).

[Das HGer hält fest, dass Rechtsmissbrauch durch die Gesuchsgegnerin 1, zum Beispiel durch undurchsichtige Sphärenvermischung der Gruppengesellschaften, nicht glaubhaft gemacht sei.]

Schliesslich gelingt es dem Gesuchsteller auch nicht, glaubhaft zu ­machen, dass die Gesuchsgegnerin 1 für die Werbung der von der Gesuchsgegnerin 2 verkauften Produkte, namentlich der streitgegenständlichen Ver­packungen der Country-Getreideriegel, verantwortlich ist. Diesbezügliche substantiierte Behauptungen und Beweisofferten liegen keine vor. Die im Verfahren eingereichte vorprozessuale briefliche und elektronische Korrespondenz, welche zwischen dem Gesuch­ | steller einerseits sowie der Gesuchsgegnerin 2 andererseits (nicht der Gesuchsgegnerin 1) erfolgte, lässt vielmehr darauf schliessen, dass selbst der Gesuchsteller mindestens im damaligen Zeitpunkt davon ausging, für die Ausstattung und Werbung der streitgegenständlichen Verpackungen der Country-Getreideriegel sei die Gesuchsgegnerin 2 und nicht die Gesuchsgegnerin 1 verantwortlich.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass weder eine Sphärenvermischung zwischen der Gesuchsgegnerin 1 und 2 noch eine Ausnahme vom konzernrechtlichen Trennungsprinzip vorliegt, so dass die Passivlegitimation der nicht im Verkauf der Country-Getreideriegel tätigen Gesuchsgegnerin 1 zu verneinen ist.

[…]

5. Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin 2

5.1 Hauptsachenprognose

[Das HGer hält fest, dass das UWG anwendbar ist und die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin sowie die Passiv­legitimation der Gesuchsgegnerin 2 gegeben sind.]

5.2 Kennzeichenschutz gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG

[…]

5.2.1 Erstes Erfordernis: Kennzeichnungskraft

[…]

5.2.1.3 Würdigung

Als Ausstattung ist im vorliegenden Fall die gesamte Verpackung zu qualifizieren, in der sich die Farmer-Produkte des Gesuchstellers den Abnehmern präsentieren. Neben der farb­lichen Ausgestaltung gehören die auf der Verpackung angebrachten Schriftzüge und sonstigen Gestaltungselemente (vor allem die Unterteilung in zwei Flächen, die geschwungene Trennlinie zwischen den Flächen, die Darstellung des Getreideriegels selbst und der hauptsächlichen Zutaten, die Anbringung des Zeichens Farmer, der stilisierten gelben Ähre und der Bezeichnungen «Soft Choc» / «Crunchy» und der je­weilige Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Getreideriegels) zur Ausstattung.

Die Ausführungen der Gesuchsgegnerin 2, welche darauf abzielen, dass einzelne Bestandteile der Ver­packung, wie beispielsweise die für ­Lebensmittel freihaltebedürftige Farbe Grün (vgl. HGer Aargau, sic! 2009, 419 ff. E. 5.2.5, «Beutelsuppen»), die Aufteilung in verschiedene Flächen durch eine sanft nach oben geschwungene Linie, die Anbringung der stilisierten gelben Ähre und der Marke ­«Farmer», die Abbildung der Ware (des Getreideriegels) und der Zutaten auf der Verpackung bzw. die Kombination dieser Elemente, für sich alleine nicht schutzfähig seien, sind daher unbeachtlich. Nicht die einzelnen Elemente der Verpackung oder Kombinationen einzelner Elemente, sondern die Ver­packung als Ganzes und damit deren Gesamteindruck ist bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen als Ausstattung schutzfähig (vgl. BGE 135 III 446 ff. E. 6.2, «Maltesers»; HGer Aargau, sic! 2009, 419 ff. E. 5.2.4, «Beutelsuppen»). Keine Rolle spielt, ob die vom Gesuchsteller als Alleinstellungsmerkmale bezeichneten Elemente für sich alleine schutzfähig bzw. freihaltebedürftig sind.

Vorliegend erscheinen die Tat­sachen als glaubhaft, die darauf ­schlies­sen lassen, dass die Farmer-Verpackungen des Gesuchstellers als unterscheidungskräftig, ungewöhnlich oder eigenartig auffallen und damit deren Ausstattung originäre Kennzeichnungskraft im Kreis der Durchschnittsabnehmer erlangt hat. Folgende Verpackungselemente in Frontalansicht – so präsentiert sich die Ware dem Kunden im Regal – haben dabei in miteinander kombinierter Form Kennzeichnungskraft: Der spezifische und einprägsame Schriftzug Farmer mit links neben dem «F» angebrachten stilisierten gelben ­Ähren; die klare räumliche Trennung der Verpackungsfläche in eine obere grüne (etwa ⅓ der Gesamtfläche) und eine untere, die eine der jeweiligen ­Geschmacksrichtung entsprechende Farbe aufweise (etwa ⅔ der Gesamt­fläche); eine nach oben geschwungene, sanfte Trennlinie zwischen den Flächen; die sich im Farbton von unten nach oben stetig von Grün in Hellgrün verändernde obere Fläche sowie die Phantasiebezeichnung «Soft choc» bzw. die englische Bezeichnung «Crunchy» für die Beschaffenheit des Getreideriegels (mit oder ohne Schokolade überzogen), angebracht unterhalb des ­Farmer-Schriftzugs. Insbesondere die Verwendung des charakteristischen und prägenden Farmer-Schriftzugs (weiss mit grüner Umrandung) inkl. der stilisierten gelben Ähre links neben dem «F» in Kombination mit der grünen Farbansprache im oberen Drittel der Ver­packungsfläche und der in der unteren ⅔ enthaltenen andersfarbigen Fläche als Hinweis auf die (jeweilige) Geschmacksrichtung und die sanft nach oben gezogene Trennlinie zwischen den beiden Flächen verleihen der Verpackung beim Durchschnittsabnehmer einen einprägsamen und sich von Konkurrenzprodukten abhebenden Eindruck. Dies wenigstens nach dem ­Beweisgrad des Glaubhaftmachens – dieser genügt im vorliegenden Massnahmeverfahren […]. Entgegen der Gesuchsgegnerin 2 erscheint es demgegenüber nicht naheliegend, technisch bedingt oder aus sonstigen Gründen erforderlich, Verpackungen von Getreideriegeln in der vorliegenden Gesamtpräsentation der Farmer-Ausstattung mit solch verschiedenen Elementen zu gestalten. In seiner Gesamtheit erweckt die Ausstattung der Farmer-Verpackung des Gesuchstellers daher keinen bloss beschreibenden Eindruck. Ein beschreibender Sinngehalt mag zwar einzelnen Elementen der Ausstattung zu entnehmen sein (bspw. der Abbildung der Zutaten), jedoch verbietet sich eine solch isolierte Bewertung; entscheidend ist vielmehr der Gesamteindruck.

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Ob auch eine derivative Kennzeichnungskraft der Farmer-Ausstattung gegeben ist, wie der Gesuchsteller eventualiter geltend macht, braucht aufgrund der Bejahung der originären Kennzeichnungskraft im vorliegenden Massnahmeverfahren nicht geprüft zu werden.

5.2.2 Zweites Erfordernis: Verwechslungsgefahr

[…]

5.2.2.3 Würdigung

Zu den Abnehmern der gesuchstellerischen Farmer-Getreideriegel zählen breiteste Gesellschaftsschichten. In der Regel werden beim Kauf von Getreideriegeln keine umfangreichen Überlegungen seitens der Käuferschaft angestellt. Die Farmer-Getreideriegel werden in der Regel unmittelbar nach dem Kauf oder dann aber relativ kurze Zeit später – häufig nach sportlicher Betätigung – verzehrt. Weil es sich bei den Produkten des Gesuchstellers zudem um Waren des täglichen Bedarfs handelt, ist von nicht besonders aufmerksamen Kunden auszugehen. Die Behauptung der Gesuchsgegnerin 2, dass angesichts der unterschiedlichen Vertriebskanäle der Parteien von einem durchschnittlich aufmerksamen, gut unterrichteten Durchschnittsverbraucher auszugehen sei, trifft für die konkret angebotenen Produkte nicht zu. Selbstverständlich erwarten Kunden des Gesuchstellers nicht, in den Läden der Gesuchsgegnerin 2 gesuchstellerische Produkte zu erwerben – und umgekehrt. Dies ist aber nicht von Bedeutung für die Frage der Aufmerksamkeit der Durchschnittsabnehmer beim Kauf der jeweiligen Getreideriegel. Mass­gebend ist vielmehr, dass es sich bei Getreideriegeln um mehr oder weniger günstige Massenprodukte des täglichen Bedarfs handelt, bei deren Erwerb der Durchschnittskonsument nur gering­fügige Aufmerksamkeit walten lässt.

Der Ausstattung der Farmer-Getreideriegel kommt angesichts der glaubhaft gemachten Originalität eine grundsätzlich erhöhte Schutzwirkung zu (vgl. vorne E. 5.2.1.3). Zudem ist zu beachten, dass ihre Country-Getreideriegel geradezu identisch mit den ­Farmer-Getreideriegeln des Gesuchstellers sind, weshalb an die Unterscheidbarkeit zwischen den Ausstattungen höhere Anforderungen gestellt werden müssen. […]

Konkret sind die streitgegenständlichen Verpackungen der Gesuchsgegnerin 2 zwar mit der Markenbezeichnung «Coop Qualité & Prix» versehen. Die Gesuchsgegnerin 2 will daraus eine Unterscheidbarkeit zur Ausstattung des Gesuchstellers ableiten. Ebenso ergebe sich dies aus der Dreiteilung ihrer ­Verpackung, der unterschiedlichen Trennlinienführung, der «comic- oder cartoonähnlichen» Umrandung des ­abgebildeten Getreideriegels und der Zutaten, dem Hineinragen des Getreideriegels in die grüne Fläche, dem ­anderen Grünfarbton sowie dem Anbringen des Zeichens Country statt ­Farmer sowie der unterschiedlichen Schriften etc. dieser Zeichen. Diese ­Unterschiede sind jedoch alle zu geringfügig, als dass sie bei einer Gesamt­betrachtung der beiden Ausstattungen eine Verwechslungsgefahr ausschlies­sen würden. Aufgrund der erhöhten Schutzwirkung der Ausstattung der Farmer-Getreideriegel ähneln die streitgegenständlichen Verpackungen «Chocolat au lait» und «Honig» der Gesuchsgegnerin 2 zu stark dem Erinnerungsbild, das der Durchschnittskäufer von den Farmer-Getreideriegeln des Gesuchstellers hat. Dies gilt auch für den abgebildeten Getreideriegel, der bei der «neuen» Verpackung entgegen der ­Ausstattung des gesuchstellerischen Farmer-Getreideriegels von links oben nach rechts unten verläuft. Die streitgegenständliche Ausstattung der Getreideriegelsorten «Chocolat au lait» und ­«Honig» der Gesuchsgegnerin 2 übernimmt vielmehr die in einer Gesamtbetrachtung als wesentlich erscheinenden Elemente der gesuchstellerischen Ausstattung. So verwendet die Gesuchsgegnerin 2 die dominante gleiche Grundfarbe Grün in einem sehr ähnlichen Farbton (jedoch nur noch einheitlich verwendet). Auch das übrige Farb­konzept, namentlich die Darstellung des Hintergrunds in der jeweilig un­teren Hälfte der Verpackung in einem Farbton, der auf die Getreideriegel­geschmacksrichtungen Milchschokolade und Honig hinweist, ist sehr ähnlich. Die farbliche Gestaltung hinterlässt daher im kurzfristigen Erinnerungsbild einen nahezu identischen Eindruck. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Trennlinie in der Ausstattung der Country-Getreideriegel anders gestaltet ist als jene der Farmer-Getreideriegel (ausgefranste Linie, leicht ansteigend von links nach rechts statt gebogene, sanfte Linie) oder dass in der ersteren Ausstattung die Linie die Verpackungsfläche hälftig in einen Grundtonfarbteil und einen Geschmackshinweisfarbteil teilt, während in der Ausstattung der Gesuchsgegnerin 2 nur der oberste Drittel den Grundfarbton Grün enthält.

Insgesamt vermitteln die beiden Ausstattungen für die jeweiligen Produkte «Chocolat au lait» und «Honig» einen sehr ähnlichen Gesamteindruck. Dass die streitgegenständlichen Ver­packungen mit Farmer und Country ein anderes Zeichen aufweisen, kann nicht verhindern, dass nicht besonders aufmerksame Konsumenten die Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wieder zu finden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren des einen oder anderen Anbieters einkaufen […].

Entscheidend ist, dass bei einer Gesamtbetrachtung die gesuchsgegnerischen Country-Verpackungen «Chocolat au lait» und «Honig» geeignet sind, zu einer Verwechslung mit der gesuchstellerischen Ausstattung zu ­führen. In dieser Gesamtbetrachtung sind auch die auf den entsprechenden Verpackungen angebrachten Zeichen | bzw. Schriftzüge zu berücksichtigen, doch kommen diesen vor dem Hintergrund einer Gesamtschau aller Merkmale der gesuchstellerischen Ausstattung nicht das von der Gesuchsgegnerin 2 behauptete Gewicht zu. Abgesehen davon besteht aufgrund des Zeichens Country statt Farmer ein gleicher Assoziationshintergrund (Hinweis auf Land und Natürlichkeit), der noch dadurch verstärkt wird, dass die Gesuchsgeg­nerin 2 neben ihrem Zeichen Country wie der Gesuchsteller ebenfalls eine Ähre verwendet und wie der Gesuchsteller für ihr Zeichen eine weisse Schrift auf grünem Hintergrund verwendet. Die Verwechslungsgefahr entfällt bei günstigen oder mittelmässig teuren Waren nicht bloss deshalb, weil auf der nachgeahmten Ausstattung eine unterscheidungskräftige Marke («Coop Qualité & Prix») angebracht wird, ausgenommen, die übrigen Elemente der Ausstattung seien entweder freihaltebedürftig oder nicht kennzeichnungskräftig (P. Spitz / S. Brauchbar, in: SHK-Kommentar UWG, Bern 2010, UWG 3 I d N 58 m.w.N.). Dies ist vor­liegend gerade nicht der Fall, da zu­mindest glaubhaft gemacht wurde, dass die Farmer-Ausstattung des Gesuchstellers in ihrer Gesamtheit originär kennzeichnungskräftig ist (vgl. vorne E. 5.2.1.3). Auch der Einwand der ­Degenerierung ändert an der bestehenden Beurteilung nichts. Lediglich wenn eine Ausstattung in den Augen des ­Publikums zu einem Stil degeneriert, verliert sie ihre Fähigkeit zur Indivi­dualisierung und damit ihre Schutz­fähigkeit (R. Arpagaus, Basler Kommentar, Basel 2013, UWG 3 I d N 139 m.w.N.). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Jedenfalls vermag die Gesuchsgegnerin 2 diesen Einwand nicht glaubhaft machen.

Abschliessend ist festzuhalten, dass Nachahmungsfreiheit insbesondere in Fällen technisch, funktionell oder ästhetisch bedingter Nachahmung erlaubt ist. Sie findet aber ihre Grenzen dort, wo das Publikum in vermeidbarer Weise über die betriebliche Herkunft von Waren irregeführt wird bzw. eine entsprechende Verwechslungsgefahr droht (vgl. Spitz / Brauchbar, UWG 3 I d N 68 m.w.N.). Dies ist nach dem Ausgeführten für die Country-Getreideriegel «Chocolat au lait» und «Honig» der Fall.

Damit ist aber nicht gesagt, dass die Gesuchsgegnerin 2 die für Lebensmittel gemeinfreie Farbe Grün oder die Abbildung eines Getreideriegels sowie der Zutaten auf der Ausstattung ihrer Country-Getreideriegelverpackungen nicht benutzen darf. Um eine rechtliche Verwechslungsgefahr zu vermeiden, ist jedoch erforderlich, dass sich die ­Ausstattung der Getreideriegelver­packungen der Gesuchsgegnerin 2 genügend deutlich von der älteren Ausstattung der Farmer-Verpackungen unterscheidet. Dies ist bei der Ausstattung der gesuchsgegnerischen Ver­packung für die Country-Getreideriegelsorte «Choco-Apfel» der Fall: Im Gegensatz zum entsprechenden Farmer-Produkt des Gesuchstellers ist hier bloss ein Schnitz eines grünen Apfels im Gegensatz zu einem ganzen roten Apfel und einem zusätzlichen roten Apfelschnitz abgebildet. Zudem weicht die im unteren Teil der Verpackung verwendete zweiteilige grüne Hintergrundfarbe sehr deutlich von der vom Gesuchsteller verwendeten, stark prägenden rosa Hintergrundfarbe ab. Der Gesamteindruck der Verpackung «Choco-­Apfel» des Country-Getreideriegels der Gesuchsgegnerin 2 unterscheidet sich daher im Erinnerungsbild des Durchschnittskonsumenten genügend stark von der Verpackung des entsprechenden Farmer-Getreideriegel des Gesuchstellers.

Insgesamt ergibt sich, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG für die Ausstattungen der Verpackungen der Country-Getreideriegel «Chocolat au lait» und «Honig» der Gesuchsgegnerin 2 besteht. Hingegen ist die Verwechslungsgefahr für die Ausstattung der Verpackung des Country-Getreideriegels «Choco-Apfel» der Gesuchsgegnerin 2 zu verneinen.

5.3 Assoziationsgefahr (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG) und Generalklausel (Art. 2 UWG)

Eine zusätzliche Prüfung dieser kumulativ anwendbaren (C. Schmid, Basler Kommentar, Basel 2013, UWG 3 I e N 137, und Arpagaus, UWG 3 I d N 246) Tatbestände entfällt bezüglich der Country-Getreideriegel «Chocolat au lait» und «Honig», da die Haupt­sachenprognose bereits gestützt auf die gegebene Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG zu bejahen ist.

Hingegen ist eine Prüfung be­züglich des Country-Getreideriegels «Choco-Apfel» im Hinblick auf das Vorliegen einer Assoziationsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG angebracht. Eine zusätzliche Prüfung, ob in dieser Hinsicht die lauterkeitsrechtliche Generalklausel von Art. 2 UWG verletzt ist, entfällt. Die Ausstattung der Farmer-Verpackungen verfügt über originäre Kennzeichnungskraft (vgl. dazu vorne E. 5.2.1.3), weshalb ein Rückgriff auf die Generalklausel nur noch eigenständige Bedeutung haben könnte, wenn über die Voraussetzungen der Verwechselbarkeit oder der Assoziation hinaus besondere Umstände gegeben wären. Diese müssten in einem besonderen Vorgehen der Gesuchsgegnerin 2 bestehen, aus dem Ruf des Gesuchstellers Nutzen zu ziehen oder diesen schmarotzerisch auszunutzen, welches Verhalten über den Assoziationsgefahr­tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG hinausgehen müsste (R. Hilty, Basler Kommentar, Basel 2013, UWG 2 N 124 ff., insbesondere N 126 m.w.N.). Die vom Gesuchsteller in diesem Zusammenhang behauptete «Immer näher an Farmer heran»-Strategie der Gesuchsgegnerin 2 erschöpft sich allerdings in der behaupteten Anlehnung bzw. dem behaupteten Imagetransfer, was bereits abschliessend von Art. 3 | Abs. 1 lit. d und e UWG abgedeckt wird. Ein darüber hinausgehendes, weiteres Verhalten der Gesuchsgegnerin 2 wird vom Gesuchsteller nicht geltend gemacht. Eine Prüfung des Tatbestandes von Art. 2 UWG erübrigt sich deshalb.

[…]

5.3.2 Rechtslage

Im vorliegenden Kontext ist einzig der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG zu prüfen, wonach derjenige unlauter handelt, der seine Waren in ­anlehnender Weise mit Waren vom Mitbewerbern vergleicht.

Erforderlich ist eine positive Bezugnahme, um von dem guten Ruf des Konkurrenzprodukts, also denen mit ihm verbundenen Qualitäts- und Gütervorstellungen, für die eigene Werbung zu profitieren. Die unnötige Anlehnung muss marktbezogen begründet sein. Für die Schaffung einer Gedankenassoziation sind die Anforderungen an die Ähnlichkeit geringer als für die Schaffung von Verwechslungsgefahr (nach Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; Schmid, UWG 3 I e N 86 mit Verweis auf BGE 135 III 446 ff. E. 7.5, «Maltesers»). Marktführer müssen sich gewisse Annäherungen der Konkurrenz gefallen lassen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Mitbewerber bei der Anlehnung die Bezugnahme auf den Marktführer alleine um der Bezugnahme willen suchen. Eine Rufausbeutung durch einen Image-Transfer liegt umso eher vor, je ähnlicher sich die Konkurrenzausstattungen im Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind. Hingegen reicht nicht jede Ähnlichkeit einer Ausstattung mit derje­nigen von Konkurrenten für sich alleine aus, um eine unlautere Anlehnung ­anstelle der Verwechslungsgefahr bereits anzunehmen (C. Oetiker, in: SHK-Kommentar UWG, Bern 2010, UWG 3 I e N 36 m.w.N.).

5.3.3 Würdigung

Zwar handelt es sich vorliegend bei den zu beurteilenden Farmer- und Country-Getreideriegeln mit der Geschmacksrichtung «Choco-Apfel» letztlich um praktisch gleiche Produkte. Es wurde jedoch bereits im Rahmen der Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr (vgl. vorne E. 5.2.2.3 zweitletzter Absatz) festgehalten, dass sich die Country-Getreideriegelsorte «Choco-Apfel» genügend deutlich von der Ausstattung der Farmer-Verpackung mit der gleichen Geschmacksrichtung unterscheidet: Bloss ein Schnitz eines grünen Apfels im Gegensatz zu einem ganzen roten Apfel und einem zusätz­lichen roten Apfelschnitz sowie grüne Hintergrundfarbe der untersten Ver­packungsfläche statt eines stark prägenden rosafarbenen Hintergrunds. Es ­erscheint aufgrund dieser deutlichen Unterscheidbarkeit der beiden Ver­packungen ausgeschlossen, dass beim Durchschnittskonsumenten beim Betrachten der Country-Getreideriegelverpackung mit dem Geschmack «Choco-Apfel» eine gedankliche Assoziation zum entsprechenden Farmer-Produkt des Gesuchstellers hervorge­rufen wird. Da es damit bereits an der objektiven Eignung der streitgegenständlichen Ausstattung der Country- Getreideriegelverpackung der Sorte «Choco-Apfel» fehlt, eine Assoziation zum Gesuchsteller hervorzurufen, ist auf die weiteren Tatbestandselemente von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG nicht mehr einzugehen.

Eine Assoziationsgefahr ist demnach zu verneinen.

5.4 Zwischenfazit

Die Hauptsachenprognose im Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin 2 fällt demnach positiv aus, was die beiden Ausstattungen der Verpackungen der Country-Getreideriegel «Chocolat au lait» und «Honig» der Gesuchsgegnerin 2 betrifft.

[…]