«GT 12 (2018): Beschwerdelegitimation» Bundesverwaltungsgericht vom 12. September 2018

2.4.Die Vorgaben der Beschwerdelegitimation hat das BGer für den Bereich des Urheberrechts in einem jüngeren Entscheid konkretisiert, der sich auch zur Parteistellung im vorinstanzlichen Schieds- und Tarifgenehmigungsverfahren äussert (BGE 135 II 172 ff E. 2.3.4 [GT3c, «Public Viewing»]). Im Tarifgenehmigungsverfahren geht es in Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben um einen der Rechtssicherheit dienenden sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Werkschaffenden und anderen Schutzberechtigten einerseits sowie den (Massen-)Nutzern andererseits (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4). Das BGer hat daher in jenem Entscheid die Frage aufgeworfen, ob in gewissen Ausnahmesituationen Dritte, die sich vom Gros der Urheber oder Leistungsschutzberechtigten unterscheiden, nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 2 URG ebenfalls zum Schiedsverfahren zuzulassen sind (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4). Nach Art. 6 VwVG gelten als Parteien auch Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Es erscheint problematisch, wenn für die Tarifgenehmigung massgebliche Gesichtspunkte nicht schon vor | der Genehmigungsbehörde, sondern erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren eingebracht werden können. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, dass die Verwertungsgesellschaften die Anliegen der Bezugsberechtigten in den Tarifverhandlungen bzw. im Rahmen der Verteilreglemente wahrnehmen, doch können divergierende eigenständige Interessen bestehen, welche es rechtfertigen, einzelnen Rechtsinhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Beschwerdeweg dennoch zu öffnen; in solchen Fällen liegt es nahe, diese – über den Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 2 URG hinaus – auch bereits in das Genehmigungsverfahren vor der Schiedskommission einzubeziehen. Deren Zulassungspraxis ist insofern zu relativieren (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4). Demnach gilt Folgendes für den Bereich des Urheberrechts, wenn es um die Beschwerdelegitimation geht: Dritte haben in der Regel kein Beschwerderecht; ausnahmsweise können Dritte, die sich vom Gros der Urheber- oder Leistungsschutzberechtigten unterscheiden und ein divergierendes eigenständiges Interesse aufweisen, zur Beschwerde berechtigt sein.

[…]

4.

4.1Ausser Streit liegt, dass die Beschwerdeführerinnen im Verfahren vor Vorinstanz um Teilnahme ersucht und ihre Parteirechte eingefordert haben. Mit Zwischenverfügung vom 22. März 2017 wurde das Begehren um Gewährung der Parteistellung abgewiesen. Damit haben die Beschwerdeführerinnen vor Vorinstanz am Verfahren im Sinne der gesetzlichen Bestimmung teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG; vgl. V. Marentelli-Sonanini/S. Huber, in: B. Waldmann/P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 48 N 22; BGE 135 II 172 ff. E. 2.2.1). Sämtliche Beschwerdeführerinnen haben ihre Urheberrechte oder ihre verwandten Schutzrechte den Verwertungsgesellschaften zur Wahrnehmung über die kollektive Verwertung abgetreten, weshalb sie durch den angefochtenen Entscheid berührt sind. Demgegenüber ist zu klären, ob die Beschwerdeführerinnen durch den Genehmigungsentscheid besonders berührt sind (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung haben (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), was strittig ist.

4.2Die Verwertungsgesellschaften stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln über deren Gestaltung mit den massgebenden Nutzerverbänden und legen der Vorinstanz die Tarife zur Genehmigung vor (Art. 47 Abs. 1–3 URG: Tarifpflicht). Die Vorinstanz genehmigt den Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist und kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände Änderungen vornehmen; rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 1–3 URG: Tarifgenehmigung). Dritte – namentlich Rechtsinhaber – sind grundsätzlich nicht Teil dieses Verfahrens. Ausnahmsweise, wenn sie sich vom Gros der Urheber- und Leistungsschutzberechtigten unterscheiden und vom Tarif besonders berührt sind, erhalten sie in Bezug auf die materiell-rechtliche Vorfrage, ob die fragliche Nutzung der obligatorischen Kollektivverwertung unterliege, bereits im Genehmigungsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4; D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, N 91 f.).

4.3

4.3.1Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerinnen vom Gros der Rechtsinhaber unterscheiden, bemisst sich nach dem Genehmigungsbeschluss betreffend GT12. Der Tarif regelt die Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR. Der Gegenstand des Tarifs betrifft das Vervielfältigen geschützter Werke und Leistungen in Form von Radio- und Fernsehprogrammen durch Endkunden mittels Kopiermöglichkeiten und auf Speicherkapazitäten, die ihnen durch Dienstanbieter zur Verfügung gestellt werden. Als Dienstanbieter im Sinne des Tarifs gelten Dritte, die ihren Endkunden entgeltlich oder unentgeltlich Kopiermöglichkeiten und Speicherkapazitäten während der Vertragsdauer zur Verfügung stellen. Die Beschwerdeführerinnen sind Sendunternehmen, die Radio- und Fernsehprogramme produzieren bzw. veranstalten, und somit Rechtsinhaber. Sie bringen zur Begründung vor, über die 23 Sendeunternehmen hinaus würden kaum weitere Sendeunternehmen in der Schweiz bestehen, die werbefinanziertes Free-TV anbieten. Sie mögen sich insoweit von anderen Rechtsinhabern abheben. Anders als die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen, geht es jedoch nicht um einen Vergleich mit allen anderen Rechtsinhabern, die durch die Verwertungsgesellschaften auch in anderen Angelegenheiten vertreten werden. Vielmehr setzt die Abhebung vom Gros der Rechtsinhaber eine spezifische, streitgegenstandbezogene (d.h. tarifbezogene) Betroffenheit voraus. Der Tarif, der das Vervielfältigen geschützter Werke und Leistungen in Form von Radio- und Fernsehprogrammen betrifft, regelt seinen Gegenstand generell und gleich für alle Rechtsinhaber. Eine Bestimmung, die eine besondere Betroffenheit begründen könnte, enthält er nicht. Die Beschwerdeführerinnen heben sich insoweit weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit vom Gros der Rechtsinhaber ab. Da sie durch den Tarif nicht besonders betroffen sind, fehlt es an einer besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG.

4.3.2Die Frage, ob ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse besteht, bestimmt sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls und steht im engen Zusammenhang mit der ersten Frage, ob sich die Beschwerdeführerinnen gegenüber anderen tarifbetroffenen Rechtsinhaber genügend abheben. Einerseits ist erforderlich, dass eigenständige Interessen gegenüber der sie vertretenden Verwertungsgesellschaft erkennbar sind; anderseits müssen gerade diese Interessen es rechtfertigen, einzelnen Rechtsinhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Beschwerdeweg dennoch | zu öffnen (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4). Die Beschwerdeführerinnen bringen als tatsächliches Interesse vor, Catch-up-TV ermögliche, die Werbungen von Fernsehprogrammen zu überspringen. Dies führe zu tieferen Ratings, was wiederum massive Einbussen der Werbeeinnahmen zur Folge habe. Als werbevermarktende Sendeunternehmen seien sie von der Beeinträchtigung der Free TV-Werbefinanzierung besonders betroffen. Angesichts der vielen Mitglieder, die durch die Verwertungsgesellschaften im vorinstanzlichen Verfahren vertreten werden, trifft sicherlich zu, dass die Interessen nicht übereinstimmen. Aus Gründen des gesetzlichen Verwertungssystems können sie auch nicht deckungsgleich sein: Die Verwertungsgesellschaften vertreten keine Individualinteressen. Eine Interessendivergenz oder gar ein gegensätzliches Interesse, das ausnahmsweise ein Beschwerderecht begründen könnte, lässt sich aber nicht annehmen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind die Verwertungsgesellschaften gehalten, auch die Interessen der Sendeunternehmen zu wahren. Sie haben sich in die Tarifverhandlungen auch tatsächlich eingebracht und sich für die Sendeunternehmen eingesetzt, was durch die Sitzungsprotokolle und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen 1–5 bestätigt wird. Die Beschwerdeführerinnen sind gleichermassen betroffen, wobei sich eine besondere Betroffenheit im streitgegenständlichen Tarif nicht niederschlägt. Das Beschwerderecht ist indes ein Instrument des Individualrechtsschutzes (BGE 135 II 172 ff. E. 2.1; Marantelli-Sonanini/Huber, VwVG 48 N 9). Die Formulierung im Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG («besonders berührt») unterstreicht, dass bei einer grossen Anzahl betroffener Personen kaum mehr angenommen werden kann, dass das Erfordernis des besonderen Berührtseins erfüllt ist; die entsprechende Rechtsprechung wird damit implizit gutgeheissen (A. Kölz/I. Häner/M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 953 am Ende mit diesem Ergebnis). Das gilt für das Beschwerderecht zur Anfechtung einer Tarifgenehmigung erst recht. Denn die Verwertungsordnung will die Rechte bündeln, wobei die Bündelung dazu führt, dass die einzelnen Rechtsinhaber ihre Rechte zwingend über die Verwertungsgesellschaften wahrnehmen müssen, zumal ihnen das Gesetz in Art. 52 Abs. 1 Bst. d URG ausdrücklich Mitwirkungsrechte garantiert (Meier, N 91). Die Beschwerdeführerinnen sind nicht nur einzelne Rechtsinhaber, sondern 23 an der Zahl. Durch ihre Zulassung würde das Ziel des Gesetzes, einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden zu finden, d.h. die Tarifverhandlungen, praktisch verunmöglicht. In Beachtung der gesetzlichen Verwertungsordnung lässt sich vorliegend kein eigenständiges schutzwürdiges Interesse annehmen, das ausnahmsweise zur Beschwerde berechtigt.

4.3.3Die Frage, ob eine unterschiedliche Rechtsauffassung die Beschwerdelegitimation begründet, ist nach den gleichen Beurteilungskriterien zu beantworten. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, ihre Ausschliesslichkeitsrechte seien zu Unrecht der obligatorischen Kollektivverwertung unterstellt und zum Gegenstand des gemeinsamen Tarifs gemacht worden. Das BVGer hat im früheren Fall festgehalten, dass eine unterschiedliche Rechtsauffassung keine Interessendivergenz zu begründen vermöge (BVGer vom 27. Juni 2014, B-2385/2013). Der Fall betraf den GT12 2013–2016. Das Gericht begründet den Entscheid damit, dass die dortige Beschwerdeführerin (ebenfalls ein Sendeunternehmen) sich nicht in einer einzigartigen Situation befinde. Deshalb sei davon auszugehen, dass ihre Interessen von den Verwertungsgesellschaften im Verfahren vertreten worden seien (E. 2.1.5.3). Vorliegend verhält es sich gleich. Der Umstand, dass die Rechtssauffassung der Beschwerdeführerinnen von jener der Verwertungsgesellschaften abzuweichen scheint, begründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse im Sinne Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG.

4.4Der Fall, der BGE 135 II 172 ff. zugrunde liegt, ist mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen. Das BGer hat die Legitimation der SRG und der UEFA im Rahmen der Genehmigung des GT3c betreffend Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen («Public Viewing») bejaht. Zur Begründung des Entscheids wird wörtlich ausgeführt: «Die SRG und die UEFA haben unbestrittenermassen ihre ‹Public Viewing›-Rechte bei Veranstaltungen mit Bildschirmen mit einer Diagonale von über 3 Metern – vorbehältlich der Regelung im Tarif T – bisher weitgehend selber wahrgenommen. Die Verwertungsgesellschaften gestehen zu, diesbezüglich (nach ihrer heutigen Ansicht aufgrund einer unzutreffenden Gesetzesauslegung) bisher nicht aktiv geworden zu sein; unter diesen Umständen standen die SRG und die UEFA der Frage, ob und in welchem Umfang tatsächlich voll oder teilweise eine Pflicht zur kollektiven Verwertung besteht, näher als irgendwelche andere Rechtsinhaber oder Berechtigte. Grundlage des GT3c bildete (weitgehend) eine vom bisherigen Gesetzesverständnis abweichende Auslegung von Art. 22 URG durch die Verwertungsgesellschaften und die massgebenden Nutzerverbände, womit die Beschwerdeführerinnen als Dritte, welche sich bei der Ausgestaltung ihrer Verträge im Hinblick auf die Euro 2008 auf das bisherige Verwertungssystem verlassen durften, in schutzwürdigen eigenen Interessen berührt waren. Wegen der Einführung des GT3c kurz vor der Euro 2008, welche besondere Übergangsbestimmungen nötig machte, unterscheiden sie sich von allen anderen Rechtsinhabern, auf die der GT3c allenfalls künftig anwendbar ist. Das (neue) Verständnis des Verhältnisses allfällig bestehender absoluter Vorführrechte zur Verwertungspflicht im Sinne von Art. 22 URG kann unter diesen Umständen nicht durch einen – mangels Legitimation – richterlich nicht überprüfbaren Einigungstarif zwischen den Verwertungsgesellschaften und den massgebenden Nutzerverbänden geregelt werden.» (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.1).

Der Fall, der hier zu beurteilen ist, liegt anders. Weder wurde der Tarif GT12 neu eingeführt, noch trifft zu, dass die Rechtsinhaber ihre Rechte bisher selber wahrgenommen haben. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, sie | hätten von den betroffenen Rechten sehr wohl Gebrauch gemacht. Sie beziehen sich aber nicht auf die Aufzeichnungs- und Abrufdienste, die Gegenstand des Tarifs bilden. Vielmehr ziehen sie als Massstab die Primärauswertung der Senderechte im linearen TV heran und beziehen sich auf die Aufzeichnungs- und Abrufrechte im Rahmen der branchenüblichen, nicht-linearen Abruf-Angebote. Die Primärauswertung im linearen TV ist jedoch nicht gleichzusetzen mit dem Catch-up-TV, das hier in Frage steht. Die Beschwerdeführerinnen weisen nicht nach, dass sie Rechte an nicht-linearen Abruf-Angeboten vor der Unterstellung unter die Kollektivverwertung im Jahr 2012 geltend gemacht hätten, und substantiieren ihre Vorbringen nicht. Da der Vergütungstarif nicht erstmals eingeführt wird, kann keine Rede davon sein, dass die Verwertungsgesellschaften bisher untätig geblieben seien. Die Vorinstanz folgt ebenso wenig einem neuen Gesetzesverständnis, mit dem sie von der bisherigen Auslegung abweichen würde und auf das sich die Beschwerdeführerinnen hätten verlassen dürfen. Gerade dieser Umstand führte aber im «Public-Viewing-Fall» dazu, dass der SRG und der UEFA ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Genehmigungsbeschlusses zuerkannt worden ist. Die Einführung des Tarifs GT3c kurz vor der Euro 2008 machte besondere Übergangsbestimmungen nötig, weshalb sich die beiden Beschwerdeführerinnen von allen anderen Rechtsinhabern unterschieden, und sich auf das bisherige Verwertungssystem verlassen durften (vgl. BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.1). Die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren können sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen. Mit Blick auf den Regelungsgehalt vom GT12 unterscheiden sie sich nicht von anderen Rechtsinhaber, auf die er allenfalls künftig anwendbar ist. Schliesslich lässt sich ein schutzwürdiges Interesse auch nicht über eine angeblich wettbewerbsverzerrende Privilegierung herleiten, wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen. Die Grenze zum Beschwerderecht ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (BGE 123 II 376 ff. E. 5b/bb m.H.). Aus der Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation von direkten Konkurrenten können sie daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine Ausnahmesituation, wie sie BGE 135 II 172 ff. zugrunde liegt, ist vorliegend nicht gegeben.

4.5Zusammenfassend fehlt es an der besonderen Beziehungsnähe der Beschwerdeführerinnen zum streitgegenständlichen Tarif und sie haben kein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Genehmigungsentscheides im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Die Vorinstanz durfte ihnen die Parteistellung im Genehmigungsverfahren absprechen, ohne Bundesrecht zu verletzen. Im vorliegenden Verfahren sind sie zur Beschwerdeführung nicht legitimiert. Soweit die Beschwerdeführerinnen die Zwischenverfügung vom 22. März 2017 anfechten, ist die Beschwerde abzuweisen; auf die Beschwerde gegen den Beschluss vom 16. Februar 2018 ist nicht einzutreten. Die Anträge zum Verfahren sind mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos geworden. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

[…]

Hinweis

Das Verfahren wurde durch den Entscheid des BGer vom 25. Februar 2021, 2C_949/2018 abgeschrieben.

Gn