«Hoch- und Tiefbau Engadin» Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2019 (Zwischenentscheid)

Aus den Erwägungen:

5.

5.1

5.1.1 […]

5.1.2 [Das BVGer setzt sich mit der Frage auseinander, ob ein kassatorischer Beschwerdeantrag genügt bzw. ob ein Sachantrag zwingend notwendig sei. Die Frage konnte vorliegend offen bleiben, da ein genügend bestimmter Sachantrag vorlag.]

5.2

5.2.1 Nach der zivilverfahrensrechtlichen Rechtsprechung des BGer stellt es keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu verlangen. Ausnahmsweise ist hingegen einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder – im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren – welcher Rechtsbetrag zuzusprechen ist (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 6.1 f. m.H.). Dieser Grundsatz gilt auch im öffentlichen Recht (vgl. BGer vom 18. Mai 2018, 2C_101/2016, E. 16.1 m.H.; F. Aubry Girardin, in: B. Corboz / A. Wurzburger / P. Ferrari / ​J. Frésard / F. Aubry Girardin [Hg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl., Bern 2014, LTF 42 N 17 6. Lemma).

5.2.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begehren zu enthalten. Die Begehren müssen bestimmt abgefasst sein und angeben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelbehörde gefällt werden soll. Dies ist der Fall, wenn die Begehren bei einer erfolgreichen Beschwerde unverändert in das Dispositiv übernommen werden können (vgl. BVGer 2013/45, E. 4.2.1; | BVGer vom 15. Oktober 2014, B-3588/2012, E. 1.2). Es ist – im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiervor – derweil nicht zu fordern, dass eine gewissermassen spiegelbildliche Übernahme des Antragwortlauts ins Dispositiv möglich sein muss, ansonsten auf die Beschwerde (teilweise) nicht einzutreten wäre. Die Begründung und allenfalls der angefochtene Entscheid könnten bei einem solchen Verständnis auslegungsweise nämlich für die Festlegung des Dispositivs überhaupt nicht beigezogen werden. Im Ergebnis müssen sinngemässe, einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zugängliche Begehren genügen (vgl. BGer vom 20. November 2012, 4A_375/2012, E. 1.2 [nicht publiziert in BGE 139 III 24 ff.] m.H.; BVGer vom 15. Oktober 2014, B-3588/2012, E. 1.2; Aubry Girardin, LTF 42 N 18). Es dürfen insofern keine überrissenen Anforderungen an die Bestimmtheit der Begehren gestellt werden, als deren Erfüllung dem Beschwerdeführer im konkreten Einzelfall unzumutbar wäre (in diesem Sinne Urteil des BGer vom 18. Mai 2018, 2C_101/2016, E. 16.2). Das Bestimmtheitsgebot bezweckt notabene vornehmlich die Bestimmbarkeit des Streitgegenstands. Es muss hinlänglich ersichtlich werden, in welchem Umfang die Beschwerdeführerinnen den Anfechtungsgegenstand zur Disposition stellen sowie einer autoritativen Entscheidung durch das Gericht zuführen wollen (zu den Voraussetzungen für eine Unter- bzw. Überschreitung der beschwerdeführerischen Anträge siehe Art. 62 VwVG; vgl. B. Waldmann, Grundsätze und Maximen in der Verwaltungsrechtspflege, in: I. Häner / B. Waldmann [Hg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, 9, 12 f.).

5.2.3 Letzterem genügt die vorliegende Beschwerde: Der Streitgegenstand wird durch Antragsziffer 1 in Verbindung mit dem begründenden Gehalt der Antragsziffern 2 bis 4 und der zugehörigen Beschwerdebegründung – soweit zumutbar – hinreichend bestimmt (siehe sogleich E. 5.2.4), so dass vorliegend keine Bezifferung der anerkannten Sanktionshöhe zu fordern ist. Infolgedessen ist für das BVGer rechtsgenüglich erkennbar, welche Rügen der Beschwerdeführerinnen es «Punkt für Punkt» abzuarbeiten gilt und inwiefern die vorinstanzliche Verfügung mit grundsätzlich uneingeschränkter Kognition auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen ist (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 4.5). Es kann demnach auch offenbleiben, ob ein Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist zur Beschwerdeverbesserung im Sinne von Art. 52 Abs. 2 f. VwVG unzulässig gewesen wäre, wie es die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik vorbrachten.

5.2.4 Die Beschwerdeführerinnen begehren in Antragsziffer 1 eine Reduktion der Sanktion «nach Ermessen des Gerichts auf ein angemessenes Mass». Wie sie in ihrer Replik zutreffend bemerken, war ihnen vorliegend ein konkret bezifferter Antrag unzumutbar: Die Beschwerdeführerinnen rügen die vorinstanzliche Qualifikation des ihnen zur Last gelegten und sanktionierten Verhaltens als Gesamtabrede und machen geltend, dass der massgebliche Sachverhalt lediglich die Feststellung der Unzulässigkeit und Sanktionierung einzelner projektspezifischer Submissionsabreden erlaube. Mit Verweis auf Randziffer 642 der angefochtenen Verfügung räumt die Vorinstanz selbst ein, dass die einzelnen Abreden weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht abschliessend beurteilt wurden. Diese Beurteilung und die zugehörige Sanktionsbemessung kann den Beschwerdeführerinnen vorliegend nicht auferlegt werden. Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten mit ihrer Vorgehensweise vielmehr in zulässiger Weise die Rechtswidrigkeitserkenntnis und grundsätzlich den gesamten Sanktionsbetrag von CHF [4,7–5,5 Mio.] der gerichtlichen Beurteilung (zu den resultierenden Kosten- und Entschädigungsfolgen siehe E. 8 hiernach). Die Beschwerdeführerinnen quantifizieren darüber hinaus den zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der X. AG massgebenden und beanstandeten Umsatz frankengenau sowie rügen für denselben Tatkomplex, dass die Sanktion nicht nach Art. 12 Abs. 3 SVKG im höchstmöglichen Mass reduziert worden sei. Zudem begehren sie, wie sich aus Randziffer 330 der Beschwerdebegründung ergibt, in der Höhe von CHF […] einen vollständigen Sanktionserlass.

Damit erfolgt eine betragsmässige Präzisierung (vgl. BGer vom 20. November 2012, 4A_375/2012, E. 1.2). Mit anderen Worten stellen die Beschwerdeführerinnen im Umfang des Zumutbaren bestimmte Anträge, welche eine quantitative Bestimmung der über die angemessene Sanktionierung für projektspezifische Abreden hinausgehenden Reduktionsbegehren ermöglichen.

6.

6.1 Die übrigen Vorbringen der Vorinstanz vermögen ebenso wenig zu überzeugen: Die Antragsziffern 2 bis 4 verfügen – wie bereits dargelegt und von den Beschwerdeführerinnen in der Replik zutreffend ausgeführt – bei einer gebotenen Auslegung nach dem Vertrauensprinzip über begründenden und die Antragsziffer 1 konkretisierenden Gehalt (siehe E. 5.2.2 ff. hiervor; vgl. F. Seethaler / F. Portmann, in: B. Waldmann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 52 N 48). Freilich sind Verfügungsbegründungen nach allgemeinem Verständnis grundsätzlich nicht anfechtbar. Während derweil nicht alles, was formell im Dispositiv steht, Verfügungscharakter haben muss, darf auch die blosse, an sich unzutreffende Bezeichnung als Beschwerdeantrag für | die Beschwerdeführerinnen keine nachteiligen Folgen zeitigen (vgl. BGer vom 21. August 2018, 5A_1055/2017, E. 1.2; A. Moser / M. Beusch / L. Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, N 2.9 f.). Bei offenbaren sinngemässen Beschwerdebegründungen ohne selbständige Antragsintention stellt sich die Frage nach ihrer Zulässigkeit von vornherein nicht; ob sie verfangen, wird Teil der materiellen Prüfung sein. Im Übrigen befinden sich die mit den Antragsziffern 1 bis 3 vorgebrachten Rügen nicht ausserhalb des Streitgegenstands (siehe sogleich E. 6.2 hiernach). Schliesslich erweist sich Antragsziffer 5 vorliegend gleichsam als auslegungsweise zulässig (siehe E. 6.3 hiernach).

6.2

6.2.1 Anfechtungsgegenstand beziehungsweise Beschwerdeobjekt ist die Verfügung. Zulässiger Streitgegenstand ist deren Rechtmässigkeit. Effektiver Streitgegenstand ist der angefochtene Verfügungsgegenstand, das heisst der Umfang ihrer Anfechtung. Unzulässig ist eine Anfechtung ohne Beschwerdeobjekt, nämlich wenn und insoweit rechtsfehlerfrei keine Verfügung ergangen ist. Streitgegenstand kann demnach bloss sein, wozu sich die Verfügung geäussert hat oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte äussern sollen (vgl. BGE 131 V 164 ff. E. 2.1, 125 V 413 ff. E. 1a f.; BGer vom 16. März 2005, 2A.121/2004, E. 2.1; BVGer 2010/12, E. 1.2.1; BVGer vom 4. Dezember 2018, A-3006/2017, E. 1.3, je m.H.; F. Uhlmann, in: B. Waldmann / ​P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 5 N 4; Moser / Beusch / Kneubühler, N 2.8; U. Meyer / I. von Zwehl, L’objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: B. Bovay / M. S. Nguyen [Hg.], Mélanges en l’honneur de Pierre Moor, Théorie du droit – Droit administratif – Organisation du territoire, Bern 2005, 437 ff.).

6.2.2 Nach dem Gesagten verunmöglicht eine Sanktionierung für Gesamtabreden nicht unbesehen deren Bestreitung durch die Geltendmachung von bloss einzelnen projektspezifischen Submissionsabreden. Es betrifft dies die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen – entgegen ihrer bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertretenen Rechtsauffassung (siehe Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 14. Februar 2018 zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 16. November 2017, N 164 ff.; vgl. L. Merz, in: M. A. Niggli / P. Uebersax / H. Wiprächtiger / ​L. Kneubühler [Hg.], Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, BGG 42 N 17) – rechtmässig beurteilt wurden und mithin, ob die Verfügung rechtsfehlerfrei ist. Wohlgemerkt könnte eine verfügende Behörde ein Beschwerdeobjekt und damit den zulässigen Streitgegenstand nicht einschränken, indem in der Verfügung keine zutreffende Würdigung des rechtserheblichen Sachverhalts oder keine richtige und vollständige Feststellung desselben erfolgt. Dies würde Art. 49 lit. a und lit. b VwVG denn auch ihres Gehalts in beträchtlichem Masse sowie contra legem entleeren: Rechtsverstösse wären nicht anfechtbar, jedenfalls soweit in keiner Eventualbegründung der Verfügung behandelt, zumal über sie «keine Verfügung ergangen» wäre. Darüber hinaus hindern das BVGer weder Art. 27 ff. KG (Verfahrenskompetenzen des Sekretariats bzw. der Weko), erforderlichenfalls im Beschwerdeverfahren mit grundsätzlich voller Kognition den rechtserheblichen Sachverhalt zu erstellen und das massgebliche Recht anzuwenden, noch sind «andere gesetzliche Vorgaben» ersichtlich, welche einem reformatorischen Urteil zuwiderlaufen würden. Umgekehrt stehen aber bereits nach dem klaren Wortlaut von Art. 61 Abs. 1 VwVG die reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerinnen auch ohne expliziten Rückweisungsantrag einer allfälligen Aufhebung des Anfechtungsgegenstands durch das BVGer sowie einer Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung ebenso wenig entgegen (vgl. nur BVGer 2010/21, E. 8.4 m.H.). Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der Replik sind daher zutreffend.

6.3

6.3.1 Das BGer hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung implizit zugelassen (vgl. BGer vom 24. Oktober 2017, 2C_63/2016 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297 ff.]; möglicherweise abweichend noch: BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010, E. 14, m.H. [nicht publiziert in BGE 139 I 72 ff.]). Ausserdem hat es einen nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (vgl. BGer vom 18. Mai 2018, 2C_101/2016, E. 16.3 und Dispositivziff. 2 [nicht publiziert in BGE 144 II 246 ff.]). Demzufolge ist in kartellrechtlichen Verfahren ein hinreichendes öffentliches Interesse (vgl. BGE 137 II 199 ff. E. 6.5.1) an der isolierten Feststellung über das Vorliegen eines Wettbewerbsverstosses jedenfalls zu bejahen, wenn bei nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionsfähigem Verhalten kein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid zu treffen ist.

6.3.2 Die Vorinstanz hat für den Tatkomplex Vorversammlungen in Rn. 760 ff. der Verfügung einen nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionsfähigen Wettbewerbsverstoss festgestellt sowie die hierfür berechnete Sanktion in der Höhe von CHF […] gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 SVKG vollständig erlassen (indem sie einen Bonus von 100 Prozent gewährte). Gleichwohl führt die Vorinstanz den besagten Tatkomplex in der Übersicht in Abschnitt C.4.6 der Verfü- | gung auf und bezeichnet in der Dispositivziffer 2.2 die ebendort aufgeführten Verhaltensweisen (siehe Sachverhaltsbuchstabe A hiervor) als gemäss Art. 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 KG unzulässige Wettbewerbsabreden sowie spricht die streitgegenständliche Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG aus. Betreffend den Tatkomplex Vorversammlungen ergeht bei genauer Betrachtung indes kein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid, zumal er für sich genommen – wie vorstehend erwähnt – nicht sanktioniert wurde (vollständiger Erlass); hingegen kommt der Dispositivziffer 2.2 diesbezüglich aufgrund ihrer konkreten Formulierung und dem ausdrücklichen Verweis ein selbständiger Feststellungscharakter zu. Besagtem – in kartellrechtlichen Verfahren hinreichenden – öffentlichen Feststellungsinteresse steht das (reziproke) private Anfechtungsinteresse des inkriminierten Unternehmens in einem Beschwerdeverfahren nun aber in nichts nach. Antragsziffer 5 der Beschwerdeführerinnen ist in zulässiger Weise auf die Aufhebung der Feststellung eines Wettbewerbsverstosses im Tatkomplex Vorversammlungen gerichtet, weswegen auf sie einzutreten ist. Damit kann zugleich offen bleiben, ob der besagte Antrag den Anforderungen an ein Begehren um eine Feststellungsverfügung nach Art. 25 Abs. 1 f. VwVG zu genügen vermöchte, wie es die Vorinstanz bestreitet.

[…]