7.2 Kartellrecht | Droit des cartels
«Hotel-Buchungsplattform»
Bundesverwaltungsgericht vom 1. Juli 2014
Parteistellung eines Verbandes als Drittbeteiligten in Kartellverfahren verneint mangels Betroffenheit einer Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder
VwVG 6, 48; KG 39. Die Parteistellung eines Verbandes als Drittbeteiligten in einem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren richtet sich nach den Kriterien der egoistischen Verbandsbeschwerde (E. 3.1, 3.2).
VwVG 6, 48; KG 39. Der um Parteistellung ersuchende Verband (hier: Hotellerie-Branchenverband) hat nachzuweisen, dass die Mehrheit oder zumindest eine grosse Anzahl seiner im betroffenen Bereich tätigen Mitglieder (hier: Hotelmitglieder) von der strittigen Vertragspolitik (hier: Verträge der Anbieter von Online-Buchungsplattformen mit Hotels) besonders betroffen ist. Verlangt wird der Nachweis einer deutlich spürbaren Verschlechterung der wirtschaftlichen Position der betroffenen Verbandsmitglieder (E. 3.2).
VwVG 6, 48; KG 39. Eine besondere Betroffenheit der Mehrheit oder einer grossen Anzahl Verbandsmitglieder wird in casu verneint beim Nachweis des Verbandes, dass rund 360 seiner Hotelmitglieder (von 2040 Hotelmitgliedern, bei insgesamt 3120 Verbandsmitgliedern aus den Bereichen Hotellerie, Gastronomie und Tourismus) ganz klar oder zumindest wahrscheinlich finanzielle Einbussen erleiden (E. 5.3, 5.3.1, 5.3.2, 5.3.3).
PA 6, 48; LCart 39. La qualité de partie d’une association intervenant comme tiers intéressé dans une procédure d’instruction de droit de la concurrence se fonde sur les critères du recours collectif dans l’intérêt de l’association (consid. 3.1, 3.2).
PA 6, 48; LCart 39. L’association qui requiert la qualité de partie (en l’espèce: l’association des hôteliers) doit démontrer que la majorité ou tout au moins une grande partie de ses membres actifs dans le domaine concerné (en l’espèce: les hôteliers) sont particulièrement touchés par la politique contractuelle contestée (en l’espèce: les contrats des fournisseurs de plateformes de réservation en ligne avec les hôtels). Il faut alors démontrer une détérioration particulièrement sensible de la position économique des membres concernés (consid. 3.2).
PA 6, 48; LCart 39. La condition de l’intérêt particulier de la majorité ou d’un grand nombre de sociétaires n’est pas remplie en l’espèce; la preuve apportée par l’association, selon laquelle environ 360 de ses membres hôteliers (sur 2040 membres hôteliers et un total de 3120 membres des domaines de l’hôtellerie, de la gastronomie et du tourisme) subissent clairement ou au moins probablement des pertes financières est insuffisante (consid. 5.3, 5.3.1, 5.3.2, 5.3.3).
II. Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-3985/2013
Das Sekretariat der Weko eröffnete am 11. Dezember 2012 eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gegen drei Online-Buchungsplattformen für Hotels. Der Branchenverband der Schweizer Hotellerie (Beschwerdeführer) meldete zunächst seine Beteiligung an der Untersuchung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. b KG an und stellte anschliessend ein Gesuch um Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG. Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführer nicht als Partei, aber als beteiligter Dritter im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. b KG im Untersuchungsverfahren zugelassen. Gegen diese Zwischenverfügung erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim BVGer.
3. Die Parteistellung Dritter im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen richtet sich – mangels spezialgesetzlicher Regelung im Kartellgesetz – nach den Art. 6 und 48 VwVG (vgl. Art. 39 KG; I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, N 786; P. Hänni, Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, nach KG 43 N 23; S. Jost, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, N 586).
3.1 [Allgemeine Ausführungen zur Parteistellung nach Art. 6 VwVG und Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Abs. 1 VwVG]
3.2 [Allgemeine Ausführungen zur egoistischen Verbandsbeschwerde]
Aufgrund der Ausstrahlung des Beschwerderechts auf die Parteistellung |kann sich ein Verband, sofern er die Kriterien der sogenannten egoistischen Verbandsbeschwerde erfüllt, bereits im erstinstanzlichen Verfahren beteiligen (vgl. S. Bilger, Basler Kommentar zum KG, KG 43 N 6 ff.; Jost, N 617). Das Teilnahmerecht des Verbandes leitet sich demgemäss von jenem seiner Mitglieder ab. Im Ergebnis wird verlangt, dass die Mitglieder die erhöhten Anforderungen an die spezifische Betroffenheit erfüllen, mithin eine deutlich spürbare Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Position gegeben ist (vgl. S. Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, 216 f.). In Fällen, wo die Abgrenzung der besonderen von der allgemeinen Betroffenheit nicht klar gezogen werden kann, trifft den Beschwerdeführer eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Ihm obliegt demnach, die besondere Betroffenheit der Mitglieder nachzuweisen (vgl. BGer vom 3. März 2009, 1C_437/2007 E. 2.5; vom 20. Juni 2007, 1C_76/2007 E. 2.2; BGE 134 II 45 E. 2.2.3; 133 II 249 E. 1.1; BVGer vom 3. Dezember 2013, B-320/2010, E. 1.2.2; vom 29. Juni 2009, B-77/2009, E. 1; I. Häner, in: C. Auer/M. Müller/B. Schindler (Hg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, VwVG 48 N 2). Das BVGer prüft deshalb nicht von Amtes wegen, ob allenfalls weitere, über die Vorbringen des Beschwerdeführers hinausgehende Gründe vorhanden sein könnten, die auf eine besondere Betroffenheit bzw. ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse hinweisen.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für eine egoistische Verbandsbeschwerde seien im vorinstanzlichen Verfahren erfüllt. Er sei als Verein mit juristischer Persönlichkeit statutarisch zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder nach aussen befugt und seine Mitglieder seien durch die strittige Vertragspolitik der grossen Online-Buchungsplattformen besonders betroffen, weshalb ihm Parteistellung zukomme.
Die Vorinstanz hat die Parteistellung des Beschwerdeführers mit der Begründung verneint, dass er den für die Zulässigkeit der egoistischen Verbandsbeschwerde erforderlichen Nachweis der Betroffenheit der Mehrheit bzw. einer Grosszahl der Verbandsmitglieder nicht erbracht habe. Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation sei zudem nicht hinreichend dargelegt, dass einzelne Mitglieder des Beschwerdeführers einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden.
Die Beschwerdegegnerinnen führen in ihren Beschwerdeantworten ebenfalls aus, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelinge, die für eine Zulassung als Partei im Rahmen einer egoistischen Verbandsbeschwerde erforderlichen Voraussetzungen nachzuweisen. Insbesondere könne der Beschwerdeführer auch mit der von ihm durchgeführten Online-Umfrage nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die vier Voraussetzungen zur Führung der egoistischen Verbandsbeschwerde erfüllt.
5.1 Der Beschwerdeführer ist ein Verein i.S.v. Art. 60 ZGB (Art. 1 der Vereinsstatuten und Webseite des Handelsregisteramts des Kantons Bern, www.hrabe.ch, abgerufen am 6. Mai 2014) und besitzt juristische Persönlichkeit, womit er die erste Voraussetzung erfüllt.
5.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss Vereinsstatuten (in der Fassung vom 25. November 2010; Art. 3, erster Absatz) der Branchenverband der Schweizer Hotellerie und setzt sich für die Verbesserung der Marktchancen aller Betriebe ein, welche Beherbergungs-, Restaurations- oder weitere Tourismusleistungen erbringen. Der Beschwerdeführer unterstützt und fördert seine Mitglieder in ihren unternehmerischen, beruflichen sowie ideellen Belangen. Er vertritt ihre Interessen in jeder Hinsicht (insbesondere politisch und juristisch) und fördert das Ansehen von Hotellerie, Gastronomie und weiteren Tourismusanbietern. Zur Erfüllung dieses Zweckes ist der Beschwerdeführer berechtigt, alle zweckmässig erscheinenden Massnahmen und Beschlüsse zu treffen. Mitglieder des Beschwerdeführers sind Regionalverbände, Hotels, Restaurants, Unternehmen, Persönliche Mitglieder und Gönner (Art. 5.2 der Vereinsstatuten).
Gegenstand der Untersuchung vor der Vorinstanz sind unter anderem die Verträge der Anbieter von Online-Buchungsplattformen mit ihren Partnerhotels. Es kann unstreitig davon ausgegangen werden, dass einige der Partnerhotels der Online-Buchungsplattformen zugleich auch Mitglieder des Beschwerdeführers sind, weshalb dieser auch zur Wahrung der durch die strittige Vertragspolitik in Frage stehenden Interessen dieser betroffenen Mitglieder grundsätzlich berufen ist. Der Beschwerdeführer erfüllt somit auch die zweite Voraussetzung.
5.3 In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob der Beschwerdeführer das Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl seiner Mitglieder vertritt und damit die dritte Legitimationsvoraussetzung der egoistischen Verbandsbeschwerde erfüllt ist.
5.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er vertrete als Branchenverband der Schweizer Hotellerie die Interessen der Hotelbetriebe auf nationaler und internationaler Ebene und alle seine Hotelmitglieder seien durch die Untersuchung direkt betroffen. Nach Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen hat der Beschwerdeführer den erforderlichen Nachweis der Betroffenheit der Mehrheit seiner Mitglieder – welche selbst zur Beschwerdeerhebung befugt wären – nicht erbracht.
5.3.2 Gemäss Geschäftsbericht 2012 von A. (S. 14) zählt der Beschwerde|führer 3120 Mitglieder, davon sind 2020 Hotels (65%). Neben diesen Hotelmitgliedern setzt sich der Verband auch aus Mitgliedern der Kategorien Restaurants (14%), Unternehmen (7%), Persönliche Mitglieder sowie Gönner (14%) zusammen. Die Mitgliedschaft steht demnach auch Personen offen, welche nicht direkt in der Hotellerie tätig sind, sondern sich allgemein für die Anliegen und Interessen der Schweizer Hotel-, Gastro- und Tourismuswirtschaft einsetzen (vgl. […], abgerufen am 6. Mai 2014).
Wie viele von den rund 2020 Hotelmitgliedern des Beschwerdeführers zugleich Partnerhotels der Online-Buchungsplattformen B., C. und D. sind und damit von der vorinstanzlichen Untersuchung betroffen sein könnten, ist nicht erstellt. Allein der Umstand, dass gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers ein überwiegender Anteil der Hotelmitglieder mindestens auf einer der Buchungsplattformen präsent ist, reicht nicht aus, um die Betroffenheit einer grossen Anzahl der Mitglieder anzunehmen. Im Bereich des Kartellrechts ist vielmehr erforderlich, dass die Mehrheit der Hotelmitglieder durch die strittige Vertragspolitik einen konkreten wirtschaftlichen Nachteil erfährt (vgl. vorne E. 3.2).
Aus diesem Grund hat der Beschwerdeführer bei seinen aktuellen 2042 Hotelmitgliedern eine Online-Umfrage zur Frage der wirtschaftlichen Betroffenheit durchgeführt. An dieser Online-Umfrage haben von den angeschriebenen aktuellen 2042 Hotelmitgliedern 541 teilgenommen. Dies sind rund 26,5% der Hotelmitglieder bzw. 17,3% aller 3120 Mitglieder des Beschwerdeführers. Die Umfrage zeigt, dass von den teilnehmenden Hotelbetrieben 97,4% ein Vertragsverhältnis mit B., 57,7% ein solches mit D. und 48,8% eines mit C. haben. Zwei Drittel der antwortenden Hotels erachten es als ganz klar oder zumindest wahrscheinlich, dass sie durch die strittige Vertragspolitik finanzielle Einbussen erleiden. Hingegen schätzen 14,6% der 541 Umfrageteilnehmer die finanziellen Einbussen als vergleichsweise unbedeutend ein.
Folglich haben von den rund 2042 Hotelmitgliedern 26,5% eine unmittelbare, eigene und wirtschaftliche Betroffenheit geltend gemacht, wobei diese von 14,6% der Teilnehmer als «vergleichsweise unbedeutend» eingestuft wurde. Auch wenn der Beschwerdeführer – unter Berücksichtigung des allgemeinen Unmuts über Befragungen jeglicher Art sowie aufgrund des von den Buchungsplattformen ausgeübten Drucks auf ihre Vertragspartner – von einer beachtlichen Rücklaufquote seiner Hotelmitglieder ausgeht, stellen die 541 antwortenden Hotelbetriebe nur 17,3% der rund 3120 Mitglieder aller Kategorien des Beschwerdeführers dar. Inwiefern der Beschwerdeführer aufgrund der Umfragewerte die Interessen einer Grosszahl seiner Mitglieder vertritt, hat er denn aber nicht weiter begründet. Unter den verschiedenen Mitgliederkategorien des Beschwerdeführers dürften zudem höchstens die Hotelmitglieder von der Nichtgewährung der Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren besonders betroffen sein. Davon scheint auch der Beschwerdeführer auszugehen, hat er die Online-Umfrage doch nur an die Hotelmitglieder gerichtet.
5.3.3 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer – insbesondere mit seiner Online-Umfrage – nicht ausreichend hat darlegen können, dass eine grosse Anzahl seiner Hotelmitglieder in ihren Interessen betroffen ist. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die dritte Voraussetzung der egoistischen Verbandsbeschwerde nicht.
Die Frage, ob die einzelnen Verbandsmitglieder selbst beschwerdelegitimiert wären und damit die vierte Voraussetzung der egoistischen Verbandsbeschwerde erfüllt wäre, kann aus diesem Grunde offen bleiben.
[…]
Lu