«Hund | Pelzfigur | Elfe» Bundesgericht vom 6. Januar 2020

Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Zeichen IR Nr. 1 111 354 und IR Nr. 1 111 359 für einen Teil der beanspruchten Waren zu Unrecht als Gemeingut qualifiziert.

[…]

3.2 Die Vorinstanz hielt einleitend fest, ein Zeichen, das sich in der Abbildung der gekennzeichneten Ware oder deren Verpackung erschöpfe, unterliege grundsätzlich denselben Eintragungsvoraussetzungen wie dreidimensionale Waren- und Verpackungsformen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung reicht es – mit Blick darauf, dass die Form einer Ware oder Verpackung in erster Linie die Ware selbst und nicht deren betriebliche Herkunft identifiziert – zur Bejahung der Unterscheidungskraft nicht aus, dass sich ein Zeichen lediglich nach seiner gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss seine auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Gestaltungsvielfalt im beanspruchten Warensegment regelmässig zu verneinen ist, sofern sich das als Marke beanspruchte Zeichen nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (vgl. BGE 137 III 403 ff. E. 3.3.3 und 3.3.5 m.H.). Die Beschwerdeführerin beanstandet diesen Beurteilungsmassstab nicht.

[…]

3.5

3.5.1 Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit grundsätzlich keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 137 III 403 ff. E. 3.3.6; 134 III 547 ff. E. 2.3.3; 133 III 342 ff. E. 4.1). Zu Recht erwog indes die Vorinstanz, dass Spielzeugfiguren von Kindern sowie von Erwachsenen, die für Kinder sorgen, nachgefragt und genau betrachtet werden, wohingegen bei Partyartikeln und Badespielzeug, die auch von Erwachsenen verwendet werden, von einem breiten Adressatenkreis mit geringer Aufmerksamkeit ausgegangen werden kann.

3.5.2 Das BVGer stützte sich für den Formenvergleich im Wesentlichen auf Spielzeugfiguren und stellte fest, dass in diesem Warensegment eine grosse Gestaltungsvielfalt herrsche, was nicht bestritten werde. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch vor BGer nicht substanziiert gegen diese Feststellung, macht aber geltend, die vom IGE hierfür zusammengetragenen Belege wiesen keinen Bezug und keine Ähnlichkeit zu | den beanspruchten Zeichen auf. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei: Entscheidend ist nämlich die Feststellung, dass die auf dem Markt vorhandenen Spielzeugfiguren sehr vielfältig gestaltet sind, und zwar in sämtlichen Warenbereichen, für welche die Vorinstanzen den Zeichen die Schutzfähigkeit absprachen. Nicht nur ist der Variantenreichtum möglicher und der im Markt vorhandenen Gestaltungen vom IGE mit Unterlagen aus dem Internet dokumentiert worden, er ist darüber hinaus auch notorisch.

[…]

3.5.3 Die Beschwerdeführerin nennt Elemente der beiden streitgegenständlichen Zeichen – wie der Blick des «Hundes» oder die Bekleidung und die Füsse der «Elfe» – und schliesst daraus, dass sich die Figuren «im Gesamteindruck vom Üblichen» unterschieden. Damit dringt sie nicht durch: Erforderlich wäre, dass die Figuren vom Gewohnten und Erwarteten derart abweichen, dass sie als Herkunftshinweise verstanden werden (E. 3.2). Dies ist nicht der Fall. Im Gegenteil reihen sie sich in die Fülle unterschiedlicher Spielzeugfiguren ein, die sich ihrerseits durch mannigfaltige Details und eine breite Palette unterschiedlicher Eigenschaften, Beschaffenheiten und Aufmachungen auszeichnen. Ob der mit dem Zeichen IR Nr. 1 111 354 dargestellte «Hund» niedlich wirkt (wie das BVGer annimmt) oder einen Gesamteindruck von Aggression vermittelt (wie die Beschwerdeführerin vorträgt), ist ebenso wenig entscheidend wie der Umstand, dass das Kleid der mit dem Zeichen IR Nr. 1 111 359 abgebildeten «Elfe» blattförmig ist (was die Beschwerdeführerin in Abgrenzung zu anderen Spielzeugfiguren in Elfengestalt betont). Diese Merkmale werden vom Publikum vorliegend als ästhetische Stilelemente wahrgenommen. Sie erschöpfen sich darin, dem Zeichen (und der damit abgebildeten Ware) eine attraktive Gestaltung zu verleihen, ohne sie aber in ihrem Gesamteindruck hinreichend von anderen Gestaltungen abzuheben. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin betonte Asymmetrie des Gesichts, soweit diese auf der massgeblichen Abbildung überhaupt erkennbar ist (denn nur soweit darf sie zur Beurteilung der Unterscheidungskraft herangezogen werden; vgl. BGE 137 III 403 ff. E. 3.3.6). Die Abnehmer von Spielzeugfiguren sind an die Diversität möglicher Gestaltungen – die teilweise durchaus auch exzentrisch anmuten können – gewohnt. Umgekehrt erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass die in Frage stehenden Abbildungen gängige Attribute von Spielzeugfiguren aufweisen, die im Spielzeugbereich ständig aufgegriffen werden. Die Abnehmer nehmen die Zeichen als verfremdete Darstellung eines Hunds beziehungsweise einer Elfe, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahr, selbst wenn von einer erhöhten Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise ausgegangen wird. Der Umstand, dass die Figuren gefällig gestaltet sein mögen, schafft keine Kennzeichnungskraft. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass das IGE die «Hunde»-Figur «zuweilen» als Katze bezeichnet haben mag.

3.5.4 Nichts anderes gilt hinsichtlich der Waren «jouets pour la baignade, jouets pour l’eau, jouets gonflables, personnages de jeu en plastique, personnages de jeu en caoutchouc», für welche die Vorinstanz dem Zeichen IR Nr. 1 111 354 [beige-brauner Hund] die Unterscheidungskraft zusprach. Auch in diesen Warensegmenten weisen Spielzeugfiguren eine grosse Formenvielfalt auf, in die sich die beanspruchte Gestaltung mühelos einfügt, zumal der Beurteilung gerade für diese Waren die Wahrnehmung eines durchschnittlich aufmerksamen Endverbrauchers zugrunde zu legen ist. Bereits das IGE wies in seiner Verfügung darauf hin, dass die hinterlegte Abbildung keine eindeutigen Rückschlüsse auf das Material zulässt und daher jedenfalls gängige Ausführungen aus festem und weichem Kunststoff oder Stoff abgedeckt würden. Die Vorinstanz bezeichnete die Textur des Zeichens zwar als «flauschig». Dies mag für Wasserspielsachen, aufblasbare Spielzeugfiguren und dergleichen eher überraschend sein, geht aber nicht über die Variationsbreite entsprechender Gestaltungen hinaus und führt folglich nicht dazu, dass sich das Zeichen kennzeichenkräftig vom Üblichen abheben würde.

Ob am Zeichen IR Nr. 1 111 354 auch ein Freihaltebedürfnis besteht, worauf das BVGer entscheidend abstellte, braucht unter diesen Umständen nicht beurteilt zu werden.

3.6 Der Vorinstanz ist somit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die Abbildungen für die in Frage stehenden Waren der Klasse 28 dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zugerechnet hat. Da auch eine Verkehrsdurchsetzung nicht geltend gemacht wurde, hat sie den internationalen Markenregistrierungen Nr. 1 111 354 und Nr. 1 111 359 den Schutz in der Schweiz insoweit zu Recht versagt.

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