«Keytrader | Keytrade» Handelsgericht Aargau vom 19. Januar 2015

7.1 Lauterkeitsrecht | Concurrence déloyale

«Keytrader | Keytrade»

Handelsgericht Aargau vom 19. Januar 2015

Lauterkeitsrechtliches Verbot der Benutzung eines markenrechtlich nicht geschützten Zeichens gestützt auf mittels demoskopischer Umfrage gemessener erworbener Kennzeichnungskraft

UWG 3 I d. Ist ein Zeichen (hier: «Keytrader») nicht absolut freihaltebedürftig, ist es trotz Ungültigkeit einer entsprechenden Markeneintragung einem lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz grundsätzlich zugänglich (E. 8.1).

UWG 3 I d. Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der Kennzeichnungskraft eines Zeichens bestimmt sich der Verkehrskreis aufgrund der tatsächlichen Marktbearbeitung sowie der Kunden, welche die Wettbewerberin potenziell ins Auge fasst (E. 9.3.1, 9.4.1).

UWG 3 I d. Das Zeichen «Keytrader» ist für Nachfrager von Finanzdienstleistungen auf einer Online-Handelsplattform originär nicht unterscheidungskräftig (E. 9.3.2).

UWG 3 I d. Der für die Beurteilung erworbener Kennzeichnungskraft relevante Verkehrskreis ist gegenüber dem für die Beurteilung der originären Kennzeichenkraft relevanten Verkehrskreis neu festzulegen, wenn sich die Marktausrichtung im Urteilszeitpunkt gegenüber derjenigen bei Markteintritt geändert hat (E. 9.4.1).

UWG 3 I d. Eine als Privatgutachten eingereichte demoskopische Umfrage zur Kennzeichnungskraft eines Zeichens hat keinen geringeren Beweiswert als ein gerichtliches Gutachten, soweit keine konkreten Indizien bestehen, welche die Zuverlässigkeit des Gutachtens in Zweifel zu ziehen vermögen (E. 9.4.4).

UWG 3 I d. Wenn der massgebende Verkehrskreis durch eine demoskopische Umfrage nicht vollständig aber im Wesentlichen abgebildet wird, mindert dies deren Beweiswert nicht (E. 9.4.6.2).

UWG 3 I d. Befasst sich eine demoskopische Umfrage mit einem eng gefassten, spezialisierten Adressatenkreis, sind sowohl eine geringe Stichprobengrösse als auch ein hoher Anteil an Kunden der Auftraggeberin immanent und vermögen den Beweiswert der Resultate nicht zu schmälern (E. 9.4.6.2).

UWG 3 I d. Liegt der im relevanten Verkehrskreis ermittelte Kennzeichnungsgrad eines Zeichens bei über der Hälfte der Befragten, ist der Nachweis erworbener Kennzeichnungskraft des Zeichens jedenfalls erbracht (E. 9.4.6.6).

LCD 3 I d. Lorsqu’un signe (ici: «Keytrader») n’est pas absolument libre, il est en principe accessible à la protection conférée aux signes distinctifs au sens du droit de la concurrence déloyale malgré la nullité d’un enregistrement correspondant de la marque (consid. 8.1).

LCD 3 I d. Lors de l’évaluation de la force distinctive d’un signe au sens du droit de la concurrence déloyale, le public concerné se détermine sur la base de la prospection du marché effective ainsi que des clients potentiellement envisagés par la concurrente (consid. 9.3.1, 9.4.1).

LCD 3 I d. Le signe «Keytrader» ne possède initialement aucun caractère distinctif pour les demandeurs de prestations financières sur une plateforme commerciale en ligne (consid. 9.3.2).

LCD 3 I d. Le public concerné au moment de l’évaluation du caractère distinctif acquis doit être redéfini par rapport au public concerné au moment de l’évaluation du caractère distinctif initial lorsque l’orientation commerciale au moment du jugement a changé par rapport à celle qui prévalait lors de l’entrée sur le marché (consid. 9.4.1).

LCD 3 I d. La force probante d’un sondage déposé comme expertise privée pour juger du caractère distinctif d’un signe n’est pas plus faible que celle d’une expertise judiciaire pour autant qu’il n’existe aucun indice concret qui puisse jeter le doute sur la fiabilité de l’expertise (consid. 9.4.4).

LCD 3 I d. La force probante d’un sondage n’est pas affaiblie lorsque, sans être exhaustif, celui-ci décrit pour l’essentiel le public concerné déterminant (consid. 9.4.6.2).

LCD 3 I d. Lorsqu’un sondage porte sur un cercle de consommateurs très restreint et spécialisé, la petite taille de l’échantillon et une proportion élevée de clients de la mandante sont inhérentes à ce sondage et ne suffisent pas à affaiblir la force probante des résultats (consid. 9.4.6.2).

|LCD 3 I d. Lorsque le degré du caractère distinctif d’un signe établi dans le public concerné se situe au-dessus de la moitié des sondés, la preuve du caractère distinctif acquis du signe est en tout cas apportée (consid. 9.4.6.6).

2. Kammer; teilweise Gutheissung der Klage; Akten-Nr. HOR.2010.20

Mit Urteil vom 27. Juni 2014 bestätigte das BGer die Nichtigerklärung der klägerischen Marke «Keytrader» durch das HGer Aargau. Es hiess jedoch die Beschwerde der Klägerin (UBS AG) teilweise gut und wies die Vorinstanz an, die Beurteilung der Verwechslungsgefahr des klägerischen Zeichens «Keytrader» und des beklagtischen Zeichens «Keytrade» nach Massgabe des Lauterkeitsrechts vorzunehmen und dabei insbesondere zu prüfen, ob sich «Keytrader» beim massgebenden Verkehrskreis als Zeichen durchgesetzt habe (zum Urteil des BGer und zum weiteren Sachverhalt siehe sic! 2014, 624 ff., «Keytrader», sowie BGE 140 III 297). Dem kam das HGer Aargau mit dem folgenden Urteil nach.

8. Lauterkeitsrechtlicher Schutz von «Keytrader»

Zu prüfen ist, ob «Keytrader» lauterkeitsrechtlicher Schutz zukommt. Die Klägerin macht geltend, die Verwendung von verwechselbaren Kennzeichen durch die Beklagte sei unlauter gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG und stelle eine relevante Behinderung gemäss Art. 2 UWG dar.

8.1 Verhältnis zum Markenrecht

Einzugehen ist zunächst auf die Frage, ob der fehlende markenrechtliche Schutz von «Keytrader» sich auf den allfälligen lauterkeitsrechtlichen Schutz dieses Zeichens auswirkt. Das BGer hat in dieser Hinsicht mehrfach festgehalten, dass Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterrechtsschutz geniessen, von jedermann genutzt werden dürfen. Das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit. Das UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während es dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt, wie namentlich bei vermeidbarer Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistigem Verhalten oder behinderndem systematischem Vorgehen (BGE 131 III 384 E. 5.1, sic! 2005, 597, «Such-Spider» m.w.N.). Es geht nicht an, ein Verhalten auf dem Umweg über das Wettbewerbsrecht als widerrechtlich zu bezeichnen, welches nach den Spezialgesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes erlaubt ist (sog. Umwegtheorie: BGE 116 II 471 m.w.N.; C. Baudenbacher, in: C. Baudenbacher [Hg.], Kommentar zum UWG, Basel 2001, UWG 1 N 87; R. Hilty, in R. Hilty/R. Arpagaus [Hg.], Kommentar zum UWG, Basel 2013, UWG 1 N 152 ff., insbesondere N 160 f.). Die Wertungen des Markenrechts, zu der unter anderem die Definition der Gruppe der absolut freihaltebedürftigen Zeichen gehört, dürfen lauterkeitsrechtlich nicht unterlaufen werden (BGE 120 II 144 ff. E. 5b; vgl. J. Müller, SIWR V/1, 2. Aufl., Basel 1998, 45). Dies gilt nicht absolut: Der Umweggedanke ist angesichts des Schutzzwecks des UWG nur insoweit berechtigt, als der Richter bei dessen Anwendung die Interessenabwägung des Immaterialgüterrechtsgesetzgebers, die dazu geführt hat, dass in einem bestimmten Bereich kein Sonderrechtsschutz besteht, nicht missachten darf. Auf der anderen Seite darf vom fehlenden Sonderrechtsschutz nicht direkt auf fehlenden wettbewerbsrechtlichen Schutz geschlossen werden. Der Richter hat im Einzelfall zu untersuchen, ob die Interessen, deren Berücksichtigung zu einem fehlenden Immaterialgüterrechtsschutz geführt haben, auch unter lauterkeitsrechtlichem Blickwinkel vorzugswürdig sind (vgl. auch E. Pahud, Zur Kritik an der Umwegtheorie, sic! 2004, 807).

Dem Zeichen «Keytrader» kommt zufolge Nichtigkeit des [recte: aufgrund des] Urteils des BGer vom 27. Juni 2014 kein markenrechtlicher Schutz zu (vgl. BGE 140 III 297 E. 6, sic! 2014, 631, «Keytrader»). Ein absolutes Freihaltebedürfnis am Zeichen wurde aber im Urteil des HGer vom 27. November 2013 bereits verneint (vgl. dort E. 9.7.2). Daran ist vorliegend festzuhalten. Auf fehlenden lauterkeitsrechtlichen Schutz kann deshalb nicht ohne weiteres geschlossen werden.

8.2 Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Verwechslungen

Unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG (übergangsrechtlich ist Art. 3 lit. d aUWG anwendbar, der heute Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG entspricht) handelt, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung einer Verwechslungsgefahr irregeführt wird (BGE 135 III 446 E. 6.1, 126 III 239 E. 3a, sic! 2000, 404, «berneroberland.ch»; BGer vom 7. Juli 2008, 4A_103/2008, E. 6).

9. Erstes Erfordernis: Kennzeichnungskraft

Ein Zeichen ist lauterkeitsrechtlich nur vor Verwechslungen geschützt, wenn ihm neben Unterscheidungs- (im Sinne von Individualisierung und Zuordnung) auch Kennzeichnungskraft zukommt (BGE 135 III 446 E. 6.2, sic! 2009, 794, «Maltesers/Kit Kat Pop |Chop II»; vgl. L. David/R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, N 234; M. Streuli-Youssef, SIWR V/1, 2. Aufl., Basel 1998, 158 f.). Dies setzt voraus, dass es im Publikum wegen seiner Originalität oder aufgrund von Verkehrsdurchsetzung als Betriebsherkunftshinweis verstanden wird (R. Arpagaus, in: R. Hilty/R. Arpagaus [Hg.], Basler Kommentar zum UWG, Basel 2013, UWG 3 I d N 44; C. Baudenbacher/W.Caspers, in: C. Baudenbacher [Hg.], Kommentar zum UWG, Basel 2001, UWG 3 I d N 125; vgl. auch Urteile des BGer vom 23. Februar 2009, 4A_567/2008, E. 5.1, sic! 2009, 350 «Fairsicherungsberatung/fairsicherung» und vom 21. Dezember 2006, 4P.222/2006, E. 3.1, sic! 2007, 374, «Maltesers [fig.]/Kit Kat Pop Choc»).

[E. 9.2 und 9.3: Zusammenfassung der Standpunkte der Parteien]

9.3 Originäre Kennzeichnungskraft

9.3.1 Massgebender Verkehrskreis

Zur Bestimmung der originären Kennzeichnungskraft ist auf die massgebenden Verkehrskreise, die sich aus den Nachfragern der zu kennzeichnenden Ware oder Dienstleistung zusammensetzen, abzustellen. Lauterkeitsrechtlich spielt das vor der mittlerweile erfolgten Löschung der Marke «Keytrader» im Markenregister eingetragene Waren- und Dienstleistungsverzeichnis zur besagten Marke keine Rolle (Arpagaus, UWG 3 I d N 92 und 127; BGer vom 8. September 2004, 4C.169/2004, E. 2.4, sic! 2005, 224, «Limmi II»). Allfällige Nachfrager im Lauterkeitsrechts sind nicht – wie im Markenrecht – die Abnehmer abstrakt im Verzeichnis festgelegter Waren oder Dienstleistungen gemäss Nizza-Klassifikation. Während marketingmässige Parameter zur näheren Umschreibung von Waren und Dienstleistungen im Markenrecht nicht beachtlich sind, kommt es im Lauterkeitsrecht gerade darauf an. Die Verwechslungsgefahr mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Waren- oder Dienstleistungspräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Erwerber die (betriebliche) Individualisierung der gekennzeichneten Produkte bzw. Dienstleistungen mitprägen (Arpagaus, UWG 3 I d N 92 ff. und 113 ff.).

Für die originäre Kennzeichnungskraft ist aber nicht allein die tatsächliche Marktbearbeitung entscheidend. Sie kommt einem Zeichen bereits vor dem Markteintritt zu. Aus diesem Grund ist abstrakt zu fragen, wie die potenziellen Nachfrager das Zeichen voraussichtlich wahrnehmen, wobei der Kreis der Nachfrager ähnlicher Produkte ein Indiz ist (sog. ursprünglich geplante Marktbearbeitung). Dementsprechend hatte das HGer Aargau in einem Urteil vom 11. Dezember 2008 entschieden, die Abnehmer des Produkts «Maltesers» seien (wenigstens gelegentliche) Käufer oder Konsumenten von Süsswaren, nicht von «Maltesers» allein, obwohl «Maltesers» zu diesem Zeitpunkt längst auf dem Markt erhältlich war (teilweise wiedergegeben in BGE 135 III 446, jedoch nicht die hier interessierende Frage betreffend, die in E. 6.1.2.2.8 des handelsgerichtlichen Urteils behandelt wurde). Nicht anders verhält es sich vorliegend: Demnach ist auch die Wahrnehmung der potenziellen Nachfrager von «Keytrader»-Dienstleistungen bei der Bestimmung der originären Kennzeichnungskraft mit einzubeziehen.

Einen Hinweis auf die ursprünglich beabsichtigte Marktbearbeitung liefert das tatsächliche Auftreten im Markt. Vorliegend benutzt die Klägerin «Keytrader» – zeitlich prioritär zur Beklagten – zur Bezeichnung einer Online-Handelsplattform zwecks Erbringung webbasierter Finanzdienstleistungen. Entgegen der Beklagten erfolgt die Verwendung kennzeichenmässig, d.h. als Zeichen für das über die gleichnamige Plattform angebotene «Keytrader»-Dienstleistungspaket. Der Zugang zur «Keytrader»-Plattform ist indessen beschränkt auf Banken, Effektenhändler und institutionelle Kunden. Nach Darstellung der Klägerin sind institutionelle Kunden erst einige Zeit nach erfolgter Einführung des Angebots, d.h. erst seit 2008, dazu gestossen. Naheliegend ist es deshalb, davon auszugehen, die Klägerin habe «Keytrader» ursprünglich nur Banken und Effektenhändlern, jedenfalls nicht aber privaten Konsumenten anbieten wollen. Wohl sieht die Klägerin ein Wachstumspotenzial des Angebots ausserhalb des Bankenbereichs, aber jedenfalls nicht über den Kreis der professionellen Nachfrager im Finanzdienstleistungsbereich hinaus. Der massgebende Verkehrskreis setzt sich daher aufgrund der tatsächlichen Waren- bzw. Dienstleistungspräsentation von «Keytrader» und in Würdigung der konkreten Umstände aus den vorbeschriebenen Marktteilnehmern, somit Banken, Effektenhändlern, institutionellen sowie potenziell weiteren professionellen Kunden, zusammen (vgl. dazu auch BGE 140 III 297 E. 7.2.2, sic! 2014, 632, «Keytrader»).

9.3.2 Beurteilung der originären Kennzeichnungskraft

Originär geeignet, die Ware eines Anbieters zu kennzeichnen, ist vorab nur ein Zeichen, das individualisierende Unterscheidungskraft besitzt. Das Zeichen muss darüber hinaus auch über eine gewisse Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart verfügen bzw. einen individualisierenden Mitteilungsinhalt aufweisen, kurz: Es muss für die Adressaten einprägsam sein (Arpagaus, UWG 3 I d N 45; P. Spitz/S. Brauchbar Birkhäuser in: P. Jung/P. Spitz [Hg.], Kommentar zum UWG, Bern 2010, UWG 3 I d N 13; vgl. auch BGE 135 III 446 E. 6.3.1, sic! 2009, 794, «Maltesers/Kit Kat Pop Chop II»). Nicht unterscheidungskräftig sind einfache Zeichen, Grundformen und -farben, beschreibende Angaben und naheliegende Waren- und Verpackungsformen |(Arpagaus, UWG 3 I d N 50). Zu den rein beschreibenden Angaben gehören etwa Sach- und Herkunftsbezeichnungen oder Beschaffenheitsangaben (BGE 135 III 446 E. 6.3.1, sic! 2009, 794, «Maltesers/Kit Kat Pop Chop II»; Spitz/Brauchbar Birkhäuser, UWG 3 I d N 16 ff.).

Die Klägerin bezeichnet mit «Keytrader» eine Online-Handelsplattform bzw. die damit angebotene Dienstleistung, wobei sich diese an Banken, Effektenhändler und institutionelle Kunden richtet. Ein Zeichen, das die Adressaten der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung beschreibt, ist aber nicht unterscheidungskräftig (vgl. zur Anwendbarkeit der markenrechtlichen Grundsätze im Lauterkeitsrecht Arpagaus, UWG 3 I d N 50 m.w.N.; vgl. auch BGE 135 III 446 E. 6.3.1, sic! 2009, 794, «Maltesers/Kit Kat Pop Chop II» m.w.N.). «Trader» hat im vorliegenden Kontext die Bedeutung «Händler» oder «Wertpapierhändler» und beschreibt die tatsächlichen und potenziellen Nutzer der angebotenen Dienstleistungen (vgl. E. 9.6.4 des Urteils des HGer vom 27. November 2013). Dieser Zusammenhang ist auch den massgebenden Adressaten des «Keytrader»-Angebots klar. «Trader» sowie das diesen Begriff zusammen mit «key» erfassende «Keytrader» ist wie im Urteil des HGer vom 27. November 2013 ausgeführt (vgl. dort E. 9.6.6) als beschreibende Sachbezeichnung zu qualifizieren, welcher keine originäre Kennzeichnungskraft zukommt.

9.4 Derivative Kennzeichnungskraft

9.4.1 Massgebender Verkehrskreis

Auch im Lauterkeitsrecht kann sich ein beschreibendes Zeichen durch langen und intensiven und im Wesentlichen unbestrittenen Alleingebrauch im Verkehr durchsetzen (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, UWG 3 Id N 15 und 18). Verkehrsdurchsetzung wird angenommen, wenn ein erheblicher Teil der Abnehmer ein Zeichen einem bestimmten Unternehmen zuordnet, wobei dessen Name den Abnehmern nicht bekannt sein muss (Arpagaus, UWG 3 I d N 46 und 51; Spitz/Brauchbar Birkhäuser, UWG 3 I d N 15). Eine schweizweite Verkehrsgeltung ist nicht zwingend, es genügt eine örtlich begrenzte Durchsetzung (vgl. auch A. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, Bern 2013, 32). Die Marktausrichtung eines Produktes kann sich über die Zeit ändern und stimmt womöglich im Zeitpunkt eines Urteils nicht mehr mit der ursprünglichen überein. Gegebenenfalls ist der Verkehrskreis für die derivative Kennzeichnungskraft eines Zeichens lauterkeitsrechtlich neu festzulegen. Auf die Marktausrichtung im Zeitpunkt der Ausfällung eines Urteils ist dann abzustellen, wenn eine Partei, welche einen marktbezogenen Anspruch geltend macht, auch in diesem Umfang um Schutz ersucht. Der zu diesem Zeitpunkt massgebende Verkehrskreis umfasst alle vom Anbieter gewünschten Nachfrager, d.h. die effektiven und die potenziellen (ohne Nachfrager eines noch gar nicht bearbeiteten Marktes). Der massgebende Verkehrskreis setzt sich damit aus den derzeitigen Nutzern des «Keytrader»-Angebots und denjenigen Personen zusammen, denen die Klägerin die Nutzung des Angebots gemäss ihrer aktuellen Marketingstrategie beliebt machen will.

Die Klägerin bietet «Keytrader» Banken, Effektenhändlern und institutionellen Kunden an. Dieser Verkehrskreis ist zu ergänzen um jene professionellen Nachfrager ausserhalb des Banken- und Effektenbereichs, für welche die Klägerin eine Ausweitung ihres Angebots potenziell ins Auge fasst. Der für die derivative Kennzeichnungskraft massgebende Verkehrskreis setzt sich daher aus den heute angesprochenen «Keytrader»-Kunden der Klägerin gemäss deren Plattform-Zutrittsbedingungen zusammen, ergänzt um das potenzielle Kundensegment im professionellen Bereich. Er deckt sich mit dem für die Bestimmung der originären Unterscheidungskraft relevanten Kreis (vgl. vorne E. 9.3.1 i.f.).

9.4.2 Durchsetzungsnachweis durch Umfrage

Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens ist eine Rechtsfrage (BGer vom 29. Oktober 2010, 4A_371/2010, E. 5.2.3, sic! 2011, 243, «G [fig.]/G [fig.]»; BGE 130 III 328 E. 3, sic! 2004, 570, «Uhrenarmband [3D]»; BGE 126 III 315 E. 4b, sic! 2000, 619, «Rivella [fig.]/Apiella III»; vgl. auch BGer vom 1. Dezember 2008, 4A_370/2008, E. 6.1, sic! 2009, 170, «Post»). Ob die dieser zugrunde liegenden Tatsachen, die tatsächlichen Voraussetzungen der Durchsetzung, gegeben sind, ist eine Tatfrage. Tatsachen sind von der Partei, die sich darauf beruft, zu beweisen (Art. 8 ZGB).

Die Klägerin reicht zum Nachweis der behaupteten Verkehrsdurchsetzung von «Keytrader» eine demoskopische Umfrage ein. Sie ruft diese ausdrücklich nur zum Nachweis der derivativen Kennzeichnungskraft von «Keytrader» als Marke an. Bei ihren Ausführungen zum Lauterkeitsrecht geht die Klägerin auf die derivative Kennzeichnungskraft des Zeichens nur, aber immerhin, mittelbar durch Verweis auf ihre markenrechtlichen Ausführungen ein. Dies genügt § 75 Abs. 1 ZPO AG. Danach haben die Parteien dem Gericht gegenüber die Tatsachen, auf welche sie ihre Begehren stützen, substantiiert zu behaupten und ihre Beweismittel spezifiziert und in konkretem Bezug auf die behaupteten und zu beweisenden Tatsachen (Beweismittelverbindung) anzugeben.

9.4.3 Zum Beweiswert von Privatgutachten

Zunächst ist auf die Frage der Zulässigkeit der von der Klägerin eingereichten Umfrage als Beweismittel einzugehen. Damit ein Parteigutachten als solches abgenommen werden kann, muss es vollständig, nachvollziehbar |und schlüssig sein (vgl. dazu G. Bühler, Gerichts- und Privatgutachten im Immaterialgüterprozess, sic! 2007, 608 f.). Nach § 262 ZPO AG sind Parteigutachten beweisrechtlich frei zu würdigen (A. Edelmann, in A. Bühler/A. Killer/A. Edelmann [Hg.], Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, ZPO AG 262 N 1). Es kommt insbesondere auf die Qualität des Parteigutachtens an. Die Fragestellung muss klar erkennbar sein, es muss sich ferner beim Privatgutachter um eine anerkannte Fachperson handeln. Beim Beweiswert ist in Betracht zu ziehen, dass das Privatgutachten nicht vom Gericht in Auftrag gegeben worden ist und der Gutachter sein Gutachten nicht unter der Wahrheitspflicht erstattet hat. Ferner ist zu beachten, dass einem Parteigutachten insbesondere in Bereichen, in welchen das Gericht über keine eigene Sachkunde verfügt, wegen dieses Wissensvorsprungs des Gutachters (und der Partei, die das Privatgutachten einreicht) im Zweifelsfall nicht die Bedeutung eines voll aussagekräftigen Beweismittels, sondern eines Parteivorbringens zukommt (BGE 132 III 83 E. 3.4, sic! 2006, 246 f., «Randanschlusskleber»).

9.4.4 Zum Beweiswert von demoskopischen Umfragen (inkl. auf Veranlassung einer Partei erstellten)

Spezifische Bewertungskriterien gelten für demoskopische Umfragen, die als Privatgutachten bei Gericht eingereicht werden. So misst das BVGer bzw. dessen zweite Abteilung einem Privatgutachten in den markenrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich den gleichen oder zumindest einen nur wenig geringeren Beweiswert zu wie einem gerichtlichen Gutachten. Der Beweiswert eines solchen Privatgutachtens könne nur verneint werden, wenn der Richter über konkrete Indizien verfüge, welche geeignet seien, die Zuverlässigkeit des Gutachtens in Zweifel zu ziehen (BVGer vom 17. Februar 2012, B-5169/2011, E. 2.8, sic! 2012, 452, «Oktoberfest-Bier»; L. David, SIWR I/2, 3. Aufl., Basel 2011, N 1175). Auch das BGer erachtet den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mittels Demoskopie für zulässig, sofern die Umfrage bezüglich der befragten Personen und der verwendeten Methoden schlüssig ist (BGE 131 III 121 E. 7.2, sic! 2005, 376, «Smarties [3D]/M&M’s [3D]; BGE 130 III 328 E. 3.5, sic! 2004. 572, «Uhrenarmband [3D]»; BGer vom 29. Oktober 2010, 4A_371/2010, E. 5.2.3, sic! 2011, 243, «G [fig.]/G [fig.]»; BGer vom 1. Dezember 2008, A_370/2008, E. 6.4.1, sic! 2009, 171, «Post»). Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung von nicht konventionellen Markenformen und Ausstattungen werden demoskopische Umfragen gar als das am besten geeignete Beweismittel für den Nachweis angesehen (BGE 131 III 121 E. 6, sic! 2005, 375, «Smarties [3D]/M&M’s [3D]»; BVGer vom 17. Februar 2012, B-5169/2011, E. 2.7, sic! 2012, 451 f., «Oktoberfest-Bier»). Dies gilt auch für als Parteigutachten eingereichte Umfragen, sofern es sich dabei um fachgerecht erhobene Gutachten eines seriösen Marktforschungsinstituts handelt (BGer vom 7. August 2012, 4A_128/2012, E. 4.1.2, sic! 2013, 43, «Vogue»; vgl. auch David, N 564).

Bei Einreichung eines demoskopischen Gutachtens bei Gericht muss Letzteres in der Entscheidung erkennen lassen, dass es sich damit auseinandergesetzt hat. Nicht massgebend ist, ob es im Ergebnis dem Gutachten folgt. Das Gericht ist im Rahmen seiner Beweiswürdigung nicht an die Ergebnisse der demoskopischen Umfrage gebunden. Vielmehr ist es seine Aufgabe, die Eignung des Gutachtens zu prüfen sowie festzustellen, ob es lege artis erstellt wurde und die Kriterien der Wiederholbarkeit, Überprüfbarkeit und Nachvollziehbarkeit beachtet wurden. Wenn Fehler oder Unstimmigkeiten erkannt werden, sind sie herauszurechnen. Aber selbst die korrekt erhobene Umfrage nimmt dem Gericht nicht die Aufgabe der Entscheidfindung ab; ein gewisses Mass an wertender Entscheidung verbleibt immer (M. Schneider, Bemerkungen zum Entscheid des BGer vom 21. August 2002, i.S. «Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural (fig.)», sic! 2003, 72; A. Niedermann/M. Schneider, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht, sic! 2002, 830). In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens nicht auf das Erreichen starrer Prozentgrenzen abzustellen ist, sondern die im Einzelfall konkreten Umstände bezüglich der Bekanntheit in einem bedeutenden Teil des massgebenden Publikums relevant sind (Niedermann/Schneider, 834 f.). Der mittels Gutachten befragte Verkehrskreis muss das Zeichen als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen. Weiter ist erforderlich, dass sich das Zeichen umfragemässig in einem geografischen Raum durchgesetzt hat. Diese Verkehrsdurchsetzung muss nicht in der ganzen Schweiz gleich ausgeprägt sein, sie darf sprachregionale Schwankungen aufweisen (BGer vom 7. August 2012, 4A_128/2012, E. 4.1.2, sic! 2013, 43, «Vogue»; BVGer vom 27. Februar 2012, B-8260/2010 [recte: 8240/2010], E. 9; vgl. auch BGE 128 III 441 E. 1.2, sic! 2002, 852, «Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]»; E. Marbach, Markenrecht, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, N 437 f.).

9.4.5 Von der Klägerin eingereichte Studie

Zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung von «Keytrader» reicht die Klägerin die in ihrem Auftrag durchgeführte Studie 2010-062/A «Kennerschaft: Keytrader» vom 8. November 2010 ein, welche von der d&s Institut für Markt- und Kommunikationsforschung AG, Zürich (heute Link Marketing Services AG, Luzern) erstellt wurde.

9.4.6 Beweiswert der von der Klägerin eingereichten Studie

|9.4.6.1 Zum Fragenaufbau

Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung wird in der Literatur ein demoskopisches Testfragemodell mit dreistufigem Aufbau empfohlen. Diese Testfragen ermitteln zunächst die reine Bekanntheit des Zeichens in Abhängigkeit von den Waren oder Dienstleistungen («Bekanntheitsgrad»). Anschliessend wird die Wahrnehmung als Herstellerhinweis erfragt («Kennzeichnungsgrad»), indem der Befragte angeben muss, ob das Zeichen seiner Meinung nach nur aus einem oder aus mehreren Unternehmen stammt. Schliesslich soll noch eine konkrete, namentliche Zuordnung zu einem Unternehmen glaubhaft gemacht werden («Zuordnungsfrage»). Richtet sich eine Befragung – wie vorliegend (vgl. zum massgebenden Verkehrskreis vorne E. 9.4.1 mit Verweis auf E. 9.3.1) – nur an einen bestimmten Teil der Bevölkerung, kann eine zusätzliche, selektive Frage positioniert werden. Mittels einer solchen «Verkehrskreisfrage» werden die potenziellen Käufer und Verwender aus allen Befragten herausselektiert bzw. wird sichergestellt, dass diese dem massgebenden Verkehrskreis angehören. Die Antworten von Befragten, die nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, sind von der Gesamtmenge abzuziehen und nicht in den Basiswert einzurechnen (Niedermann/Schneider, 821 f.; BVGer vom 17. Februar 2012, B-5169/2011, E. 5.3, sic! 2012, 453, «Oktoberfest-Bier» m.w.N.).

Die Beweiskraft einer Umfrage, also die Übereinstimmung des Ergebnisses der Studie mit den tatsächlichen Gegebenheiten im Verkehr, hängt in erster Linie von der Fragestellung ab (Marbach, N 463). Bei der Erstellung der Testfragen ist zu beachten, dass dem Befragten nicht aufgrund der Fragestellung eine bestimmte Antwort nahegelegt wird (keine Suggestivfragen). Antworten auf solche Fragen bilden nicht das tatsächliche Meinungsbild der Befragten ab (Niedermann/Schneider, 822). Die Art der Frageformulierung setzt in jedem Falle Perspektiven, unter denen der Befragte antwortet; deshalb muss weitestgehende Neutralität in der Formulierung gewährleistet sein (Niedermann/Schneider, 831).

9.4.6.2 Zum Studienapparat

In der von der Klägerin eingereichten Studie wurden insgesamt 253 von 560 von der FINMA zugelassene Banken und sonstigen Institute in der Schweiz (gemäss Widerklageduplikbeilage 12, 4: «Auf Börsen, Effekten-, Vermögensverwaltungsgeschäfte spez. Institute, Effektenhändler, Grossbanken, Kantonalbanken, Privatbanken, Privatbankiers sowie Regionalbanken und Sparkassen») nach dem Zufallsprinzip ausgewählt und kontaktiert. In 104 Fällen fanden Befragungen statt, in 149 Fällen erhielten die Interviewer entweder eine Absage oder erreichten die relevante Zielperson nicht. Wo die relevante Zielperson bekannt war (mittels Google-Recherche bzw. sonstigen Screenings), wurde sie direkt kontaktiert, wo nicht, wurde sie über die HR-Abteilung ausfindig gemacht. Diese Auswahl der einzelnen Zielpersonen – bei 253 zufällig ausgewählten Banken und Instituten – ist nachvollziehbar und erscheint entgegen der Beklagten sachlich begründet, wird doch damit eine durchwegs gleiche Repräsentativität der Befragten erreicht: Fest steht, dass in 104 Fällen die zuständige Person (eine pro Bank/Institut) erreicht wurde und von diesen 104 Personen Antworten auf die Fragen der Interviewer erhältlich gemacht werden konnten. Der Kritik der Beklagten ist zwar zuzustimmen, dass aus der Studie selbst nicht ersichtlich wird, wie die zuständige Person vorgängig definiert oder nach welchen Bedingungen sie bestimmt wurde. Dies schmälert den Beweiswert der Studie geringfügig, nicht aber im Masse der Unverwertbarkeit, wie die Beklagte vorbringt. Aus den Antworten der Befragten auf Frage 11 der Studie geht weiter hervor, welcher Funktion die effektiv antwortenden Befragten zuzuordnen sind (dass dabei 109 Antworten bei nur 104 Befragten aufgeführt sind, ist auf die Möglichkeit der Mehrfachnennung zurückzuführen). Sämtliche bei den Antworten auf Frage 11 aufgeführten Funktionen werden definitionsgemäss vom massgebenden Verkehrskreis erfasst (vgl. vorne E. 9.4.1 m.V. auf E. 9.3.1).

Zwar gehören neben Banken und Effektenhändlern auch institutionelle Kunden und die potenziell interessierten professionellen Kunden im Finanzbereich zum massgebenden Verkehrskreis. Mit Recht bringt die Beklagte daher vor, der massgebende Verkehrskreis sei umfragemässig nicht vollständig abgebildet. Dies ist jedoch nicht ausschlaggebend und führt nicht zur Schmälerung des Beweiswerts der eingereichten Studie, wenigstens nicht in dem von der Beklagten vorgebrachten Ausmass der Unverwertbarkeit. Die von der FINMA zugelassenen Banken und Effektenhändler bilden zweifelsohne den wesentlichen Kundenkreis der Nutzer des «Keytrader»-Angebots. Bis 2008 war der Kundenkreis auf solche Nutzer beschränkt, erst danach erfolgte eine Ausweitung auf institutionelle Kunden (vgl. vorne E. 9.3.1). Im Verhältnis zum ursprünglichen Kreis, der im Zeitpunkt der Umfragedurchführung rund 145–150 effektive Kunden von «Keytrader» (inkl. ausgeschiedene) umfasste, erscheint der Anteil der institutionellen Kunden (11 gemäss RB 8; inkl. ausgeschiedene) derart gering, dass ihre Nichtberücksichtigung den Aussagewert der Studie nicht wesentlich zu beeinträchtigen vermag. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass potenziell interessierte professionelle Kunden im Finanzbereich nicht erfasst wurden, den Beweiswert der Studie zu schmälern. Zum einen wurde dieser Kundenkreis wenigstens im Erhebungszeitpunkt der Studie noch gar nicht angesprochen. Zum andern wäre er ohnehin umfragemässig derart offen |definiert, dass eine aussagekräftige Erhebung kaum durchführbar erscheint.

Was schliesslich die in allen drei Sprachregionen erhobene Stichprobengrösse anbetrifft, so kritisiert die Beklagte diese zwar als zu klein, beschränkt dies aber auf das Problem der Mehrfachnennungen im Zusammenhang mit den interviewten Zielpersonen. Diese Kritik verfängt nicht. Einerseits sind die Mehrfachnennungen unbedeutend (109 Antworten etwa bei Frage 14 bei 104 Antwortenden), andererseits hält selbst die von der Beklagten beigezogene Expertin Dr. X. die Stichprobengrösse «grundsätzlich» für ausreichend. Die Stichprobengrösse erscheint aufgrund des überaus spezialisierten Kundenkreises damit als genügend (vgl. auch Niedermann/Schneider, 817).

Nicht stichhaltig ist ferner die Kritik der Beklagten, es seien unverhältnismässig viele Kunden der Klägerin unter den Befragten (gemäss den Antworten auf Frage 10 waren 36 der 104 Antwortenden Kunden der Klägerin). Angesichts des eng gefassten massgebenden Verkehrskreises, der Grösse und Bekanntheit der Klägerin in ihrer Branche ist schlichtweg nicht zu vermeiden, dass eine gewisse Anzahl der (netto) Befragten bereits Kunden der unter dem Zeichen «Keytrader» angebotenen Dienstleistung der Klägerin sind oder in der Vergangenheit waren. Dies schmälert den Beweiswert der Studie nicht. Ohnehin ist die Berücksichtigung dieses Umstandes nicht rechtsdemoskopisch, sondern beweisrechtlich vorzunehmen (M. Schneider, Demoskopische Umfragen im markenrechtlichen Eintragungsverfahren, sic! Sondernummer 2005 – 125 Jahre Markenhinterlegung, 64).

9.6.6.3 Zu beurteilende Fragen

Die interessierenden Ergebnisse der von der Klägerin zwecks Evaluation der Angebotskennerschaft von «Keytrader» im B2B-Bereich eingereichten Umfrage lauten bei 104 halbstrukturiert (mit offenen und geschlossenen Fragen) erhobenen CAT-Interviews mit Effektenhändlern und Banken in der Schweiz wie folgt:

• –
  Frage 10: Darf ich Sie fragen, ob Sie im Bereich Effekten-/Aktienhandel arbeiten? Einfachnennung. 104 Ja, 0 Nein.
• –
  Frage 12: Kennen Sie die Bezeichnung «Keytrader» im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen? Einfachnennung. 76 Ja, 28 Nein.
• –
  Frage 13: Wird diese Bezeichnung im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen von einem ganz bestimmten oder von verschiedenen Unternehmen verwendet oder stellt sie gar keinen Hinweis auf ein Unternehmen dar? Einfachnennung. Filter: «Keytrader» bekannt. Von einem bestimmten Unternehmen 58, von verschiedenen Unternehmen 6, kein Unternehmenshinweis 12.
• –
  Frage 14: Auf welches Unternehmen weist die Bezeichnung «Keytrader» hin? Mehrfachnennungen. Filter: «Keytrader» bekannt. Grossbanken/grössere Unternehmen 3, UBS 58, Privatbanken 2, unabhängig vom Dienstleister 2, Effektenhandelshaus 2, Händler in einem Unternehmen 1, weiss nicht 5, weist auf kein Unternehmen hin 5.

9.4.6.4 Würdigung von Frage 10

Mit Frage 10, der «Verkehrskreisfrage» in abgewandelter Form (vgl. vorne E. 9.4.6.3), stellten die Interviewer sicher, dass alle der 104 Antwortgeber dem massgebenden Verkehrskreis angehörten. Diesen Kreis umschrieben sie mit «Banken und Effektenhändler in der Schweiz». Die Ausübung von Banken-, Börsen- und Effektenhandelsgeschäften ist in der Schweiz von Gesetzes wegen bewilligungspflichtig (vgl. Art. 3 ff. des Bankengesetzes sowie Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 des Börsengesetzes).

Frage 10 ist daher nicht zu beanstanden.

9.4.6.5 Würdigung von Fragen 12 bis 14

Auf Frage 12, die «Bekanntheitsgradfrage», erhielten die Interviewer 76 bejahende Antworten (von total 104). Demnach kannten rund 73% der (netto) Befragten das Zeichen «Keytrader» im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen.

Auf Frage 13, die «Kennzeichnungsgradfrage», antworteten 58 jener (76) Antwortenden, die schon Frage 12 bejaht hatten, mit «von einem bestimmten Unternehmen», 6 mit «von verschiedenen Unternehmen» und 12 mit «kein Unternehmenshinweis». Die Studie gibt ausserdem Auskunft über die Antworten jener 28 Antwortenden, welche Frage 12 verneint hatten. Der Beklagten ist zu folgen, wenn sie ausführt, dass die Antworten der Letztgenannten im Gesamtergebnis nicht zu beachten seien (dazu auch BVGer vom 17. Februar 2012, B-5169/2011, E. 5.8, sic! 2012, 454, «Oktoberfest-Bier», m.w.N.). Es lässt sich nicht nachvollziehbar begründen, weshalb Personen, die im Zeichen «Keytrader» keinen Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen erkannten, über die Zuordnung dieses Zeichens zu einem bestimmten Unternehmen hinlänglich noch Auskunft geben könnten. In diesem Zusammenhang kann in der Tat zumindest von nicht eindeutig ausgewiesener Filterführung gesprochen werden. Indessen ist die Studie so angelegt, dass das Ergebnis mit dem richtigen Filter ohne weiteres herausgeschält werden kann: 58 von 76 (netto) Befragten, die «Keytrader» im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen kannten, ordneten es einem Unternehmen zu. Dies ergibt einen relativen Wert von 76,3%. Die übrigen Antwortkategorien sind für die vorliegend interessierende Frage der Kennzeichnungskraft von «Keytrader» als Unternehmenshinweis ohne Relevanz.

|Ähnliches gilt bezüglich Frage 14, der letztlich entscheidenden (dazu Schneider, Demoskopische Umfragen, 73) «Zuordnungsfrage». Auch diesbezüglich liegt eine mangelhafte Filterführung in der Studie vor, lässt sich doch aus den Ergebnissen nicht herauslesen, welche der total 106 Antworten (bei 104 netto Befragten, was allerdings wieder auf eine mögliche Mehrfachnennung zurückzuführen ist) der Gruppe der 58 die «Kennzeichnungsgradfrage» Bejahenden zuzuordnen sind. Indessen haben auch 58 Antwortende auf die «Zuordnungsfrage» 14 die Klägerin als jenes Unternehmen genannt, auf welches «Keytrader» hinweise, was bei 76 (netto) Befragten, die «Keytrader» im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen kannten, wiederum einen relativen Wert von 76,3% ergibt. Die Klägerin ist denn auch der Ansicht, 76,3% der «Kenner» würden ihr das Zeichen zuordnen, was die überragende Bekanntheit zweifelsfrei begründe. Dem ist jedoch mangels korrekter Filterführung nicht zu folgen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass nach korrekter Filterung der Antworten 58 von 104 (netto) Befragten des massgebenden Verkehrskreises das Zeichen «Keytrader» im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Finanzbereich als Hinweis auf die Klägerin auffassten. Dies ergibt einen Wert von 55,8%.

Zwar lässt sich der Studie nicht entnehmen, wie viele dieser Antworten auf die «Zuordnungsfrage» von den 58 Befragten stammen, die die «Kennzeichnungsgradfrage» damit beantwortet hatte, «Keytrader» werde von einem bestimmten Unternehmen verwendet. Aber schon aufgrund der Fragenführung ist davon auszugehen, dass diejenigen Personen, die die «Kennzeichnungsfrage» bejahten, auch den 58 Befragten entsprechen, die später das Zeichen bei Frage 14 der Klägerin konkret zuordneten. Die Zuordnung zur Klägerin wird eine befragte Person in der Regel nur vornehmen, wenn sie bereits der Ansicht gewesen ist, es sei überhaupt einem Unternehmen zuzuordnen. Entgegen der Beklagten erweist sich damit eine Nachzählung der Antworten durch das Umfrageinstitut nicht als erforderlich. Nicht überzeugend in diesem Zusammenhang wäre es im Übrigen, als Nettobasis die 106 Antworten auf Frage 14 zu verwenden. Dies würde einen unzulässigen Basiswechsel darstellen. Doch selbst dann würde sich im Übrigen ein Erkennungswert von 54,7% ergeben (58 von 106).

Die Fragen 12–14 bzw. die darauf erhaltenen Antworten sind damit nicht zu beanstanden. Sie entsprechen dem empfohlenen Testmodell mit dreistufigen Fragen (vgl. vorne E. 9.4.6.1).

9.4.6.6 Gesamtwürdigung

Bei der abschliessenden Beweiswürdigung ist weiter zu beachten, dass entgegen den Befürchtungen der Beklagten das Umfrageinstitut schriftlich versicherte, den Namen der Klägerin im Zusammenhang mit der Studiendurchführung nicht genannt zu haben. Solches ist auch aus den im Rahmen der Resultatdarstellung wiedergegebenen Fragen gemäss RB 6.1 nicht ersichtlich. Die Studie ist daher aussagekräftig. Entgegen der Beklagten ist sodann den demoskopischen Beweismitteln nicht zu entnehmen, dass die verwendeten Testfragen suggestiv waren und damit bei den Befragten unzutreffend lenkende Perspektiven gesetzt und sie dadurch zu Ratespielen verleitet wurden (vgl. zum Rateeffekt BVGer vom 17. Februar 2012, B-5169/2011, E. 6.8, sic! 2012, 454, «Oktoberfest-Bier»). Ebenso wenig vermögen die übrigen Kritikpunkte der Beklagten (etwa bezüglich der fehlenden «weiss nicht»-Antwortsoption bei Frage 13) zu überzeugen und die Aussagekraft der Umfrage und damit die vorne aufgeführten Prozentzahlen zur Kennerschaft von «Keytrader» im massgebenden Verkehrskreis zu erschüttern. Im Ergebnis ist die von der Klägerin in Auftrag gegebene Studie als fachgerecht und objektiv durchgeführt zu bezeichnen. Ihr Beweiswert wird nicht dadurch gemindert, dass es sich um ein Privatgutachten handelt (vgl. vorne E. 9.4.3).

Aufgrund des Ausgeführten ist vielmehr in Würdigung der gesamten Umstände davon auszugehen, dass der Klägerin durch die eingereichte Studie der Nachweis einer Zuordnung des Zeichens «Keytrader» im aufgeführten Ausmass gelungen ist: 55,8% der Befragten ordneten ihr dieses Zeichen zu.

Zu der für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung erforderlichen Höhe der Bekanntheit sind der Rechtsprechung keine präzisen Angaben zu entnehmen. Es wird vielmehr gefordert, dass ein «nicht unerheblicher» Teil der Verkehrskreise Kenntnis haben müsse (BGE 130 III 267 E. 4.7.3 i.f., sic! 2004, 413, «Tripp Trapp III» und BGer vom 1. Dezember 2008, 4A_370/2008, E. 6.4.1, sic! 2009, 171, «Post»: «Richtwert» von 50%; ebenso BVGer vom 17. Februar 2012, B-5169/2011, E. 6.9, sic! 2012, 456, «Oktoberfest-Bier»; vgl. auch BGE 128 III 441 E. 1.2, sic! 2002, 852 «Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]»: Bei einer Zuordnung von ²/₃ bejaht), wobei der Bekanntheitsgrad von der Stärke des Freihaltebedürfnisses abhängig sei. Starre Prozentgrenzen werden auch in der Literatur eher abgelehnt (Niedermann/Schneider, 834 ff. m.w.N.; vgl. auch Schneider, Demoskopische Umfragen, 74, sowie BVGer vom 21. Februar 2007, B-7436/2006, E. 5, sic! 2012, 452 ff., «Oktoberfest-Bier»). Wie es sich hiermit genau verhält, kann offengelassen werden. Vorliegend ist aufgrund des im massgebenden Verkehrskreis ermittelten Bekanntheitsgrades bei über der Hälfte der Befragten in jedem Fall der Nachweis der Durchsetzung erbracht.

9.4.7 Keine Einholung eines Gerichtsgutachtens

Die Notwendigkeit der gerichtlichen Einholung eines (weiteren) demoskopischen Gutachtens zur Frage der |Verkehrsdurchsetzung des Zeichens «Keytrader», wie von der Klägerin für den Bestreitungsfall beantragt, entfällt nach dem Ausgeführten. Ohnehin wäre die Aussagekraft eines rückwirkend zu erstellenden Gutachtens schon aus zeitlichen Gründen deutlich beeinträchtigt, wäre doch die Verkehrsgeltung im massgebenden Kreis auf mehr als vier Jahre in die Vergangenheit zu erheben (BGer vom 29. Oktober 2010, 4A_371/2010, E. 5.2, sic! 2011, 243 f., «G [fig.]/G [fig.]»; vgl. auch Niedermann/Schneider, 829 f., je m.w.N.).

9.5 Ergänzende Belege

Auf die Frage der Durchsetzung von «Keytrader» aufgrund von Verkaufszahlen und Werbeunterlagen (BGE 131 III 121 E. 8, sic! 2005, 377, «Smarties [3D]/M&M’s [3D]»; BGE 130 III 267 E. 4.8, sic! 2004, 414, «Tripp Trapp III») braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Immerhin stellen die von der Klägerin eingereichten Belege zu steigenden Kundenzahlen und Umsätzen sowie Werbeanstrengungen Indizien dafür dar, dass sich das Zeichen «Keytrader» im massgebenden Verkehrskreis als Hinweis auf die betriebliche Herkunft seitens der Klägerin durchgesetzt hat. Sie unterstützen in diesem Sinne die Aussagekraft der demoskopischen Studie.

9.6 Zwischenfazit

Zusammenfassend ist dem klägerischen Zeichen «Keytrader» aufgrund nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung mittels demoskopischer Umfrage derivative Kennzeichnungskraft zuzusprechen.

10. Zweites Erfordernis: Verwechslungsgefahr

[E. 10.1–3: Zusammenfassung der Standpunkte der Parteien zur Verwechslungsgefahr sowie Erwägung, dass das HGer an die bundesgerichtliche Annahme der Wiederholungsgefahr der Zeichenverwendung durch die Beklagte gebunden ist]

10.4 Kennzeichenmässige Verwendung von «Keytrade» seitens der Beklagten sowie von «Keytrader» seitens der Klägerin

Die Beklagte verwendet die streitgegenständlichen Zeichen in den ihr laut Klägerin zu verbietenden Kombinationen im geschäftlichen Verkehr und zudem auch darüber hinaus kennzeichenmässig bzw. tat dies in der Vergangenheit. Die Verwendung der streitgegenständlichen Zeichen findet heute – soweit ersichtlich – bloss noch in der Firma der Zweigniederlassung der Beklagten und beschränkt bezüglich ihres Internet-Auftritts statt (dazu E. 7.4.2 des Urteils des HGer vom 27. November 2013). Die Klägerin ihrerseits verwendet «Keytrader» ebenfalls kennzeichenmässig (vgl. vorne E. 9.3.1 zweiter Absatz).

10.5 Dienstleistungsidentität

Bei der Beurteilung, ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt (bzw. -lag), sind die Gleichartigkeit der Waren bzw. Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der zu vergleichenden Zeichen und deren Ähnlichkeit zu berücksichtigen. Angesichts des Umstands, dass sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte unter ihren jeweiligen Kennzeichen ihren Kunden Zugang zu einer Handelsplattform ermöglichen bzw. ermöglichten, auf welcher diese gegen Entgelt mit Effekten handeln bzw. bestimmte Services der jeweiligen Anbieterin beanspruchen können, besteht (teilweise) Dienstleistungsidentität.

11. Beurteilung der einzelnen Rechtsbegehren

[E. 11.1: Gutheissung des Unterlassungsbegehrens betreffend Verwendung des Zeichens «Keytrade» in Alleinstellung]

11.2 Rechtsbegehren Ziff. 1 (ii)

Dem Zeichen «Keytrader» ist angesichts der nachgewiesenen Verkehrsdurchsetzung sogar erhöhte Kennzeichnungskraft zuzusprechen, es verdient in diesem Sinne einen weiten Schutzumfang (BGE 127 III 160 E. 2c, sic 2001, 316, «Securitas [fig.]»; Arpagaus, UWG 3 I d N 95 m.w.N.). Zwar ist bei dem für die Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr massgebenden Verkehrskreis erhöhte Aufmerksamkeit im Rahmen der Abwicklung der in fachlich [recte: der fachlich] anspruchsvollen Berufsarbeit zu erwarten (Spitz/Brauchbar Birkhäuser, UWG 3 I d N 31). Selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit im massgebenden Publikum aber ist aufgrund der erhöhten Kennzeichnungskraft von «Keytrader» sowie angesichts der Dienstleistungsidentität die beklagtische Verwendung von «Keytrade» mit bloss schwachen Zusätzen (insbesondere beschreibenden, sachbezogenen oder gemeinfreien Zeichenbestandteilen) nicht geeignet, die Gefahr einer Verwechslung zu bannen. Die Abnehmer werden dadurch zumindest zur falschen Annahme verleitet, Klägerin und Beklagte würden in einer wirtschaftlichen Beziehung zueinander stehen oder sich unter gleicher wirtschaftlicher Kontrolle befinden (wenn nicht gar eine Zeichenverwechslung im Sinne der unmittelbaren Verwechslungsgefahr gegeben sein sollte). Wie im Urteil des BGer vom 27. Juni 2014 E. 7.2.2 festgehalten, liegt eine Verwechslungsgefahr auf der Hand, soweit die Beklagte ihr Zeichen «Keytrade» zusammen mit den kennzeichnungsschwachen Wortzusätzen «Bank», «Pro», «ID» oder «Mobilsite» verwendet bzw. verwendet hat.

Rechtsbegehren Ziff. 1 (ii) der Klägerin ist damit ebenfalls gutzuheissen.

[E. 11.3-4: Beurteilung der weiteren Rechtsbegehren, auf welche eingetreten worden ist]

[…]

Ko

Zusammenfassung

Anmerkung:

Die Entscheidung des HGer Aargau in Sachen «Keytrader/Keytrade» ist ein Beispiel sachgerechter Anwendung von Umfragegutachten in der Schweizer Rechtsprechung, mit Bedeutung über das |Beweisthema der «Kennzeichnungskraft» hinaus. Die sorgfältige Auseinandersetzung mit der in diesem Fall als Privatgutachten eingereichten Umfrage setzt den Standard für künftige Anwendungsfälle, und zwar einen Standard, der sichert, dass Umfragegutachten das notwendige hohe Qualitätsniveau aufweisen und dass die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt werden, welche ggf. die Stichprobenbildung, die Auswahl der Auskunftspersonen und die Wertung der Befunde betreffen. Die zur Beurteilung wichtigen Parameter wurden in der Entscheidung gut beschrieben, sodass man die Methode nachvollziehen konnte. Aus Sicht des Umfrageforschers sind keine Beurteilungsfehler zu entdecken.

Vorbildlich ist die präzise Definition der Verkehrsbeteiligten und die Gegenprüfung, ob mit der Befragung dieser Kreis gut abgedeckt wurde. Es ist wissenschaftlich zutreffend, dass bei dem vorliegend relevanten sehr kleinen Fachkreis aus Finanzfachleuten schon eine kleine Zufallsstichprobe mit etwa 100 Befragungen für ein aussagekräftiges Ergebnis, auf das sich ein Gericht stützen kann, genügen.

Erfreulich ist, dass das Gericht klargestellt hat, dass bei der Auswertung des in der Umfrage angewandten sogenannten «Dreischritt-Modells» zur Ermittlung von Kennzeichnungskraft kein sogenannter «Basiswechsel» auftreten darf. Dies bedeutet: Das Endergebnis – der Kennzeichnungsgrad – muss als Prozentanteil aller befragten Auskunftspersonen angegeben werden (hier vom Gericht zutreffend als 55 Prozent von 100 Prozent errechnet), nicht als Prozentanteil nur der kleineren Gruppe, die eine Vorfrage in bestimmter Weise beantwortet hatte (vorliegend 76 Prozent).

Nicht beanstandet wurde die Formulierung der Kernfrage zur Kennzeichnungskraft: «Wird diese Bezeichnung im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen von einem ganz bestimmten oder von verschiedenen Unternehmen verwendet oder stellt sie gar keinen Hinweis auf ein Unternehmen dar?» In der nächsten Zeit sollte darauf hingewirkt werden, dass die Kernfrage auch wirklich einen Herkunftshinweis misst, was bei der zitierten herkömmlichen Formulierung (die ähnlich immer noch in der Richtlinie des IGE vorgeschlagen wird) ungenügend der Fall ist. Die Formulierung «Hinweis auf …» ist für die Befragten unklar. Zur Bejahung genügt bereits eine oberflächliche Assoziation wie «Gerade denke ich dabei an ein Unternehmen». Dies impliziert keineswegs die notwendige Exklusivzuordnung zu nur einer einzigen unternehmerischen Herkunftsquelle, worauf das Bundesverwaltungsgericht längst richtig hingewiesen hat (Urteil vom 21. Februar 2007, Az. B-7436/2006 – «Farbmarke Blau-Silber», vgl. auch Vorlagebeschluss zum EuGH des deutschen BPatG, 33 W [pat] 33/12 – vom 8. März 2013, 16 f., «Farbe Rot»).

Ein gerichtsseitig eingeholtes Gutachten wurde nicht notwendig, da das Privatgutachten standhielt. Das BGer führte als weitere Begründung an, dass der rechtlich relevante Zeitpunkt inzwischen ca. vier Jahre zurückliegt. Ein gerichtsseitig eingeholtes Gutachten wäre allerdings aus einem ganz anderen Grund nicht mehr möglich gewesen: In Fällen, in denen ein zahlenmässig so kleines Fachpublikum aus wenigen hundert Personen relevant ist, deckt bereits eine durchgeführte Umfrage die Grundgesamtheit der Auskunftspersonen in einem Masse ab, dass in der Praxis eine zweite, davon unabhängige Stichprobe nicht mehr erzielbar ist, ganz gleich ob als erneutes Privatgutachten oder als vom Gericht eingeholtes Gutachten.

Dr. Anne Niedermann,

Institut für Demoskopie Allensbach