«Marché du livre II» Tribunal fédéral du 3 mars 2022

«Marché du livre II» Tribunal fédéral du 3 mars 2022

Privilège de l’agent; imputation du comportement au sein d’un groupe commercial

II^e Cour de droit public; recours partiellement admis; réf. 2C_44/2020

LCart 2 I, 4 I, 5 I.

La question de savoir s’il convient de reprendre le «privilège de l’agent» du droit européen en droit suisse des cartels peut être laissée ouverte. Dans un contrat d’agence, les engagements que les parties ont pris l’une envers l’autre, afin de régler leurs rapports réciproques, restent en tout état de cause soumis à la LCart. C’est en particulier le cas des clauses d’exclusivité territoriale, qui constituent des accords en matière de concurrence au sens des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart (consid. 6).

LCart 5 IV.

Un accord vertical de distribution attribuant un territoire n’est présumé supprimer la concurrence efficace que s’il est exclu que d’autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Seuls les cas de protection territoriale «absolue» sont visés par la norme. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement «actives», mais également «passives» vers ce territoire (consid. 7).

LCart 4 I, 5 I.

Il est possible de rendre une société mère responsable des actions anticoncurrentielles de ses filiales et de les lui imputer dans le cadre d’une procédure de droit des cartels. Il n’y a pas lieu de poser des exigences trop élevées à l’imputation de comportements réprouvés par le droit de la concurrence entre personnes morales formant une unité d’organisation, c’est-à-dire composant un groupe commercial. En effet, la LCart est censée s’appliquer aux comportements anticoncurrentiels d’entreprises prises dans leur ensemble, et non de personnes morales appréciées individuellement (consid. 8).

LCart 5 IV.

L’accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contente de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas en tant que tel sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart et n’est pas sanctionnable au sens de l’art. 49a al. 1 LCart. Le cas d’une société de distribution choisissant de sous-déléguer la vente de certains produits sur un territoire donné à une autre entreprise, tout en s’engageant à ne pas la concurrencer sur ce marché, se distingue de la situation dans laquelle un producteur renonce à développer toute activité de distribution et, partant, à concurrencer les sociétés de distribution qui commercialisent ses produits. Il ne se justifie dès lors pas de mettre ces deux problématiques sur un pied d’égalité dans le cadre de l’interprétation de l’art. 5 al. 4 LCart (consid. 9).

CEDH 6 I; Cst. 29 I.

En droit de la concurrence, le caractère raisonnable de la durée d’une procédure doit toujours s’apprécier suivant les circonstances de l’affaire. Cette appréciation s’opère en particulier au regard des critères suivants: la complexité de l’affaire, le comportement du requérant, celui des autorités compétentes, et l’enjeu du litige pour l’intéressé. L’intéressé est tenu d’exploiter dans la mesure de ses moyens les possibilités offertes par le droit interne pour abréger la procédure, que ce soit en invitant l’autorité à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié. Le comportement du justiciable s’apprécie avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative que dans un procès civil (consid. 12).

OGEmol 2 II; OEmol-LCart Ia.

Celui qui, par son comportement, provoque l’ouverture d’une procédure relevant de la LCart, peut être condamné à l’ensemble des frais d’enquête de première instance. En cas d’une pluralité de participants, un régime de solidarité ne s’impose que si les parties ont provoqué ensemble la décision de la COMCO (consid. 13.2).

KG 2 I, 4 I, 5 I.

Die Frage, ob das «Handelsvertreterprivileg» aus dem europäischen ins schweizerische Kartellrecht übernommen werden sollte, kann offenbleiben. Bei einem Agenturvertrag bleiben die von den Parteien gegenseitig zur Regelung ihrer Beziehungen eingegangenen Verpflichtungen in jedem Fall dem KG unterstellt. Dies gilt insbesondere für den Fall von Gebietsschutzklauseln, die Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 KG darstellen (E. 6).

KG 5 IV.

Bei vertikalen Vertriebsabreden, die ein Gebiet zuweisen, wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nur vermutet, wenn Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen sind. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf Fälle absoluten Gebietsschutzes. Ein solcher Schutz liegt vor, wenn die gebietsfremden Vertriebspartner daran gehindert werden, nicht nur «aktive», sondern auch «passive» Verkäufe in dieses Gebiet durchzuführen (E. 7).

KG 4 I, 5 I.

Es ist möglich, eine Muttergesellschaft für das wettbewerbswidrige Verhalten ihrer Tochtergesellschaften zur Verantwortung zu ziehen und ihr dieses im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens anzurechnen. Die Anforderungen an die Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit, d.h. eine Unternehmensgruppe, bilden, dürfen nicht überzogen werden. Das KG soll auf wettbewerbswidriges Verhalten von als Gesamtgebilde betrachteten Unternehmen und nicht von einzeln beurteilten juristischen Personen angewendet werden (E. 8).

KG 5 IV.

Eine Abrede, mit der sich ein rein produzierendes Unternehmen damit begnügt, nach der Auslagerung des Vertriebs an ein anderes Unternehmen auf den direkten Verkauf seiner Produkte in der Schweiz zu verzichten, fällt per se nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG und ist nicht im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar. Der Fall einer Vertriebsgesellschaft, die sich entscheidet, den Verkauf bestimmter Produkte in einem bestimmten Gebiet an ein anderes Unternehmen zu delegieren, und sich verpflichtet, dieses auf jenem Markt nicht zu konkurrenzieren, unterscheidet sich von der Situation, in der ein Produzent darauf verzichtet, jegliche Vertriebstätigkeiten zu entwickeln und folglich die Vertriebsgesellschaften, die seine Produkte vermarkten, zu konkurrenzieren. Entsprechend ist eine Gleichbehandlung dieser beiden Fragen im Rahmen der Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG nicht gerechtfertigt (E. 9).

EMRK 6 I; BV 29 I.

Im Wettbewerbsrecht ist die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens immer unter Be|rücksichtigung der Umstände der Angelegenheit zu beurteilen. Diese Beurteilung erfolgt insbesondere anhand der folgenden Kriterien: Komplexität der Angelegenheit, Verhalten des Beschwerdeführers und der zuständigen Behörden sowie Bedeutung des Rechtsstreits für den Betroffenen. Der Betroffene ist verpflichtet, im Rahmen seiner Mittel die vom innerstaatlichen Recht angebotenen Möglichkeiten zur Abkürzung des Verfahrens zu nutzen, indem er die Behörde auffordert, das Verfahren zu beschleunigen, oder gegebenenfalls Beschwerde wegen ungerechtfertigter Verzögerung erhebt. Das Verhalten des Betroffenen wird im Straf- und Verwaltungsverfahren weniger streng beurteilt als im Zivilprozess (E. 12).

AllgGebV 2 II; GebV-KG Ia.

Wer durch sein Verhalten die Einleitung eines Verfahrens nach dem KG verursacht, kann zur Zahlung sämtlicher erstinstanzlicher Untersuchungskosten verurteilt werden. Bei mehreren Beteiligten ist eine solidarische Haftung nur angezeigt, wenn die Parteien die Verfügung der WEKO gemeinsam veranlasst haben (E. 13.2).

La recourante, Les Editions F. SA, est une société anonyme de droit suisse. De 2005 à 2011, elle appartenait au groupe F. Ce groupe rassemblait alors plusieurs sociétés actives dans le milieu de l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français, notamment la société F. SA sise en France, qui détenait 100% du capital-actions de la société Les Editions F. SA.

Le groupe F. se charge de diffuser et de distribuer lui-même les ouvrages édités par ses propres filiales. Il se voit également confier de telles tâches par des éditeurs externes ayant choisi de se faire diffuser et distribuer par lui.

La société suisse Les Editions F. SA a pour sa part comme mission spécifique de diffuser sur le territoire suisse les livres en français édités, d’une part, par son groupe et, d’autre part, par les éditeurs indépendants ayant confié une telle tâche à celui-ci. Se limitant dans les faits à une activité de diffusion, elle sous-traite la distribution de l’ensemble de ces ouvrages à une autre société suisse, à savoir A. SA. Les deux sociétés ont conclu à cette fin trois contrats entre 2000 et 2010, contenant tous la clause suivante:

«[Les Editions F. SA] confie à A., dans le respect des lois en vigueur, la distribution exclusive des produits définis à l’article 2 auprès de l’intégralité des revendeurs de livres.

Ce contrat ne concerne pas, sauf en cas de demande faite et notifiée par [Les Editions F. SA] à A. qui ne pourra pas refuser:

• –
  la vente par courtage et/ou par correspondance,
• –
  les ventes par clubs, couponing,
• –
  les clients suisses achetant des éditions qui leur sont spécialement destinées.

[Les Editions F. SA] s’engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable [d’] A., sauf pour des titres soldés. (…)».

Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: la COMCO) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des revendeurs actifs en Suisse ont fait apparaître que les premiers occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix y était élevé.

Le 13 mars 2008, le secrétariat de la COMCO a ouvert une enquête visant à examiner l’existence d’un éventuel abus de position dominante au sens de la loi sur les cartels. Plus tard, celui-ci a élargi son enquête à l’examen d’un potentiel accord illicite affectant la concurrence.

En date du 27 mai 2013, la COMCO a rendu une décision à l’encontre de la société Les Editions F. SA et de neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. Elle a condamné en particulier la société précitée au paiement d’une sanction de CHF 1’225’794 en application de l’art. 49a al. 1 LCart en raison de sa participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart. Elle lui a par ailleurs interdit – comme aux neuf autres diffuseurs/distributeurs concernés par sa décision – d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse. Enfin, elle l’a condamnée au paiement à titre solidaire des frais de procédure.

Le 11 juillet 2013, Les Editions F. SA a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée de la COMCO.

Par arrêt du 30 octobre 2019, le Tribunal administratif fédéral a admis partiellement le recours, en ce sens qu’il a réduit à CHF 919’346 la sanction prononcée à l’encontre de la société Les Editions F. SA. Il a confirmé la décision attaquée pour le surplus.

Le 4 janvier 2020, Les Editions F. SA dépose un recours en matière de droit public contre l’arrêt précité auprès du | Tribunal fédéral. La société conclut notamment à l’annulation de l’arrêt attaqué en tant qu’il la condamne au paiement d’une sanction pour participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 1 et 4 LCart et en tant qu’il met à sa charge une partie des frais de procédure de recours.

6.La première question à examiner est celle de savoir si, entre 2005 et 2011, la recourante a participé à des «accords en matière de concurrence» au sens de l’art. 4 al. 1 LCart en confiant à A. la distribution exclusive sur le territoire suisse des ouvrages qu’elle était appelée à diffuser auprès des revendeurs helvétiques. Il s’agit en effet d’une condition de base indispensable à la reconnaissance d’un accord illicite selon l’art. 5 al. 1 LCart et, a fortiori, à une éventuelle condamnation en application de l’art. 49a LCart. […]

6.1.La recourante reproche au Tribunal administratif fédéral d’avoir violé les art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart en retenant l’existence d’un accord en matière de concurrence (et l’applicabilité de la LCart). Elle soutient que la relation qu’elle entretient avec A. ne relèverait pas d’une relation de distribution, mais d’une relation d’agence, laquelle ne constituerait pas un accord en matière de concurrence au sens des dispositions précitées. Elle reproche par ailleurs à l’autorité précédente d’avoir établi les faits de manière manifestement incomplète en lien avec cette question, ce en violation du principe de l’interdiction de l’arbitraire et de son droit d’être entendue, garantis aux art. 9 al. 1 et 29 al. 2 Cst.

6.2.Aux termes de l’art. 4 al. 1 LCart, par accords en matière de concurrence, on entend «les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence». Cela signifie que, pour être en présence d’un accord en matière de concurrence relevant de la LCart, deux conditions doivent être réunies: il faut (1) se trouver face à une convention ou une pratique concertée entre (au moins) deux entreprises et (2) que cette convention ou cette pratique vise ou entraîne une restriction à la concurrence (ATF 144 II 246 ss consid. 6.4), laquelle consiste en une limitation de la liberté dans le jeu de l’offre et de la demande en lien avec des paramètres déterminants du point de vue de la concurrence efficace (TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 7.2, destiné à la publication; TF du 3 mars 2003, 4C.353/2002, consid. 3.1). Des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent ainsi exister non seulement entre entreprises de même rang (accords horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux; ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1; 129 II 18 consid. 4), dans la mesure où ils concernent les conditions auxquelles les entreprises parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services (cf. Décision de la Commission de la concurrence du 28 juin 2010 (ci-après: CommVert), FF 2010 4625, ch. 1). En revanche, les conventions passées entre des sociétés appartenant à un même groupe et sur lesquelles une société mère exerce un contrôle effectif ne sont pas soumises à la LCart, dès lors que toutes ces entités, en l’absence d’indépendance, constituent une seule et même entreprise et bénéficient de ce que l’on appelle un «privilège de groupe» (ATF 145 III 303 ss consid. 7.2.2; TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 7.2 et 7.3, destiné à la publication). Il en va de même en droit européen (cf. notamment arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE; aujourd’hui: Cour de justice de l’Union européenne; CJUE) CJCE du 24 octobre 1996, C- 73/95, «Viho Europe BV», RJ 1996 I-05457, ch. 16 ss; décision de la Commission européenne 70/332 du 30 juin 1970, «Kodak», JO n^o L 147, 24–27).

6.3.Suivant une logique similaire à celle qui est à la base du «privilège de groupe», les autorités européennes considèrent que certains accords de distribution spécifiques, qu’elles qualifient de «contrats d’agence», échappent également au droit de la concurrence, à tout le moins en partie (cf. Communications de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 (ci-après: Lignes directrices UE), no 18 ss; arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes (ci-après: TPICE) T-325/01 du 15 septembre 2005, «Daimler-Chrysler», Rec. 2005 II-3319, ch. 81 ss). Elles se réfèrent à des conventions par lesquelles une entreprise investit une autre du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats d’achat et de vente de biens ou de services pour son compte. L’entreprise mandatée, qui n’assume aucun risque en lien avec les contrats négociés ou conclus pour le compte de l’autre et qui ne détermine pas de manière autonome son comportement sur le marché, doit être considérée comme un simple auxiliaire de l’entreprise représentée. Les deux entités, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, peuvent être vues comme une seule unité économique si, sur la base d’une analyse in concreto, il faut considérer que l’agent ne supporte aucun risque commercial ou financier en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné, ou n’en supporte qu’une partie négligeable (cf. arrêt du TPICE «Daimler-Chrysler» précité, ch. 86). Cette question s’examine le cas échéant non seulement en lien avec la nature et le contenu des contrats conclus et/ou négociés, mais aussi au regard des investissements nécessaires à l’exercice de l’activité d’intermédiaire, ainsi qu’en tenant compte des éventuelles activités supplémentaires confiées par le commettant à l’agent sur le même marché de produits (cf. Lignes directrices UE, nos 13–17; CJCE du 14 décembre 2006, C-217/05, «Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre Compañia de Petróleos», Rec. 2006 I-11987, ch. 43 ss).

|6.4.D’après la pratique européenne, en cas de relation de «contrats d’agence» au sens qui précède, les obligations imposées par le commettant à l’intermédiaire en lien avec la vente à des tiers (p.ex. des limitations quant au territoire, à la clientèle ou au prix ou conditions sur ou auxquels l’agent peut vendre les biens ou services concernés) échappent aux règles en matière de concurrence (cf. Lignes directrices UE, no 18). En revanche, comme l’agent demeure une entreprise distincte du commettant, les éventuelles autres dispositions contractuelles aménageant la relation entre les deux entreprises n’échappent pas au droit de la concurrence. Cela signifie concrètement que le fait de qualifier une relation commerciale de «contrat d’agence» ne constitue jamais un blanc-seing complet du point de vue du droit européen de la concurrence. Les clauses d’un contrat d’agence qui, par exemple, interdisent au commettant de désigner d’autres agents pour un type donné d’opérations, de clientèle ou de territoire (clauses d’exclusivité), de même que celles qui prohibent à l’agent d’agir pour le compte d’autres entreprises (clauses dites de «monomarquisme»), doivent respecter les règles en matière de concurrence, dans la mesure où elles peuvent entraîner un verrouillage du marché concerné (cf. Lignes directrices UE, no 19; CJCE du 11 septembre 2008, C-279/06, «CEPSA Estaciones de Servicio SA contre LV Tobar e Hijos SL», Rec. 2008 I-6681, ch. 41; aussi CJCE du 14 décembre 2006, C-217/05 précité, ch. 62).

6.5.La COMCO, comme une partie de la doctrine, considère que le «privilège de l’agent» (Handelsvertreterprivileg), tel qu’il vient d’être présenté, s’applique également en droit suisse – à tout le moins dans une certaine mesure – par analogie avec le droit européen (cf. notamment DPC 2013/4, 481 ss, no 34; M. Reinert, in: M. Amstutz/M. Reinert (Hg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz (KG), 2. Aufl., Basel 2021, KG 4 N 364; S. Bangerter/B. Zirlick, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler (Hg.), KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 4 N 34). Le Tribunal administratif fédéral a pour sa part indiqué dans l’arrêt attaqué que le droit et la pratique européennes sur le «contrat d’agence» pouvaient effectivement fournir une piste d’interprétation utile s’agissant de la question de savoir si des relations d’agence ou des activités d’intermédiaire relevaient ou non de la LCart et, plus précisément, si l’on se trouvait dans de tels cas de figure face à une convention entre au moins deux entreprises indépendantes l’une de l’autre au sens de l’art. 2 al. 1 LCart. Dans le cas d’espèce, il a néanmoins exclu l’existence d’un rapport d’agence entre la recourante et A., dès lors que celle-ci aurait supporté des risques économiques et financiers non négligeables en distribuant en Suisse les livres diffusés par le groupe F. durant la période sous enquête. A. n’aurait dans ce cadre pas agi en tant qu’agent du groupe, mais bien comme un distributeur indépendant, ce que la recourante conteste.

6.6.La Cour de céans relève que la relation commerciale entretenue par la recourante et A. présente certaines caractéristiques propres à un rapport de «contrat d’agence», du moins au sens du droit européen de la concurrence. Il ressort notamment de l’arrêt attaqué qu’A. ne devient jamais propriétaire des livres diffusés par F. avant de les revendre aux librairies et autres détaillants helvétiques et qu’elle est rémunérée pour chaque flux «aller» et «retour» desdits ouvrages, de sorte qu’elle ne supporte pas le risque de leur éventuel échec commercial. Il n’est toutefois pas nécessaire de se demander si la notion de «contrat d’agence» de droit européen doit être reprise en droit suisse des cartels par un biais jurisprudentiel, comme l’a admis le Tribunal administratif fédéral, ni de déterminer si les accords de distribution conclus entre la recourante et A. s’assimilent à de tels contrats, comme l’affirme la recourante. En effet, les réponses que le Tribunal fédéral pourrait apporter sur ces différents points n’auraient de toute manière aucune influence sur l’issue du litige.

6.7.Il convient de garder à l’esprit que le présent litige concerne la légalité de clauses d’exclusivité territoriale contenues dans différents contrats de distribution conclus entre la recourante et A. Par ces contrats, la première a confié à la seconde la «distribution exclusive» des livres édités et/ou diffusés par le groupe F. auprès des revendeurs de livres helvétiques, tout en s’engageant «à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses». Il est reproché à la recourante d’avoir cloisonné de cette manière le marché suisse – en violation des art. 5 al. 1 et 4 LCart – en conférant une protection territoriale absolue à A. en ce qui concerne la distribution wholesale d’ouvrages en français, c’est-à-dire en garantissant à cette société l’absence de toute concurrence provenant non seulement de Suisse, mais aussi de l’étranger en lien avec la distribution en gros de livres éditées et/ou diffusés par le groupe F. Or, ce régime d’exclusivité – indépendamment de la question de savoir s’il vise véritablement à assurer une protection territoriale absolue en faveur d’A. – ne peut en aucun cas bénéficier du «privilège de l’agent». Comme on l’a vu, la reconnaissance d’un tel privilège inspiré du droit européen ne représenterait pas un blanc-seing du point de vue de la LCart. Il ne s’appliquerait qu’aux obligations que la recourante aurait pu imposer à A. en lien avec les contrats conclus pour son compte. Les engagements que les parties ont pris l’une envers l’autre, afin de régler leurs rapports réciproques, resteraient en tout état de cause soumis à la LCart (cf. supra consid. 6.3; aussi Reinert, KG 4 N 391 ff.). Tel serait précisément le cas des clauses d’exclusivité territoriale contenues dans les différents contrats de distribution successifs conclus entre la recourante et A. Elles n’imposent aucune obligation à A. concernant ses rapports avec les revendeurs de livres helvétiques, mais organisent la relation commerciale des deux sociétés, en restreignant les conditions auxquelles le groupe F. peut vendre les ouvrages qu’il édite et/ou diffuse en Suisse. De telles clauses, qui affectent les canaux d’approvisionnement de certains livres écrits en français, constituent sans conteste des accords en matière de concurrence au sens des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart, même si l’on considérait qu’elles s’insèrent dans des «contrats d’agence».

|6.8.En résumé, il découle de ce qui précède que le Tribunal administratif fédéral n’a pas violé le droit fédéral en estimant que les contrats de distribution conclus entre la recourante et A. constituaient des accords en matière de concurrence au sens de la LCart. Le grief de la recourante selon lequel lesdits contrats échapperaient au champ d’application matériel de cette loi en raison d’un «privilège de l’agent» est mal fondé, car les clauses d’exclusivité territoriale qu’ils contiennent et qui se trouvent au centre du présent litige ne peuvent en aucun cas profiter d’un tel régime de faveur. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner, pour l’issue du litige, si le Tribunal administratif fédéral a refusé à tort de qualifier la relation commerciale de la recourante et d’A. de «contrat d’agence» au sens du droit des cartels et, partant, s’il a établi les faits en lien avec cette question de manière arbitraire et en violation du droit d’être entendu.

6.9.Reste à savoir maintenant si les contrats de distribution contenant les clauses d’exclusivité territoriale litigieuses représentent des accords verticaux visés par l’art. 5 al. 4 LCart, comme l’ont reconnu les autorités précédentes, étant rappelé que seule la participation à de tels accords justifie le prononcé d’une sanction au sens de l’art. 49a LCart.

7.La recourante conteste en l’occurrence avoir participé à un quelconque accord vertical avec A. remplissant les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart dans le cadre de son activité de diffusion et de distribution de livres en Suisse et, partant, avoir institué un système de distribution propre à supprimer toute concurrence efficace sur ce marché. La recourante soulève à cet égard plusieurs griefs qui ne peuvent être traités qu’après un bref rappel de la portée de l’art. 5 al. 4 LCart. Pour rappel, cette disposition prévoit que les «contrats de distribution attribuant des territoires» sont, entre autres accords, présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace sur le marché qu’ils concernent «lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues». Cette présomption implique la réalisation de trois conditions qu’il convient de passer en revue: (1) l’existence d’un accord vertical de distribution, (2) l’attribution d’un territoire et (3) la mise en place d’une protection territoriale absolue (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 6.2).

7.1.Il n’y a d’accord vertical de distribution au sens l’art. 5 al. 4 LCart que lorsque des entreprises occupant des échelons du marché différents s’entendent sur des modalités de distribution de biens, services ou produits dans le cadre d’un contrat de distribution. Selon la jurisprudence, la notion de «contrats de distribution» doit être comprise largement. Elle englobe évidemment les contrats de distribution proprement dits, par lesquels un producteur ou un prestataire de services organise son réseau de distribution et convient avec son distributeur que ses produits seront écoulés selon des modalités qu’ils spécifient (contrat de distribution exclusive, système de distribution sélective, contrat d’achat exclusif, contrat de fourniture exclusive, etc.). Elle couvre cependant aussi les clauses de distribution spécifiques insérées dans d’autres contrats, comme des contrats de franchise ou de licence (ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.1).

7.2.Un accord vertical de distribution procède à une attribution de territoire lorsqu’il contient une clause d’exclusivité se référant à une surface délimitée ou délimitable (p.ex. la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l’introduction de l’art. 5 al. 4 LCart; ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.2). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l’art. 5 al. 4 LCart ne se réfère qu’aux répartitions de marchés sur la base de «territoires». La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d’une «clientèle» (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d’exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s’engagerait à ne vendre ses produits qu’à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p.ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou figurant sur une liste préétablie sur la base d’un critère donné; cf. Lignes directrices UE, no 168) ne relève en principe pas de l’art. 5 al. 4 LCart, à moins bien sûr que la clientèle en question soit définie sur la base d’un critère géographique uniquement (M. Amstutz/B. Carron/M. Reinert, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier (éd.), Commentaire romand. Droit de la concurrence, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 5 N 594).

7.3.D’après l’art. 5 al. 4 LCart, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n’est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s’il est exclu que d’autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Sur la base d’une interprétation historique et téléologique, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection territoriale «absolue» sont visés par la norme et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par celle-ci. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement «actives», mais également «passives» vers le territoire attribué (ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.4). Par «vente active», il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installée sur le territoire d’un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la «vente passive», elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire. Ainsi, s’il reste possible d’opérer de telles ventes passives à destination d’un territoire attribué à titre exclusif à un distributeur, il faut considérer que celui-ci ne bénéficie pas d’une protection territoriale absolue, même si aucun autre distributeur ne peut procéder à des ventes actives sur ce territoire; on se trouve dans un tel cas face à une protection territoriale «relative», laquelle ne relève pas de l’art. 5 al. 4 LCart (ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.5).

7.4.Rappelons que le Tribunal administratif fédéral a considéré que les contrats de distribution successivement |conclus par la recourante et A. entre 2000 et 2010 remplissaient chacune des trois conditions précitées, mais uniquement dans la mesure où ils concernaient la distribution de livres édités par des entreprises indépendantes du groupe F. D’après lui, la présomption de suppression de la concurrence posée à l’art. 5 al. 4 LCart ne s’appliquerait pas auxdits accords en tant qu’ils organisent aussi la distribution d’ouvrages édités à l’interne du groupe, au motif qu’aucune exclusion de vente par d’autres «distributeurs agréés» ne serait prévue s’agissant de ces produits. Il n’appartient pas à la Cour de céans de contrôler la légalité d’une telle distinction qui a conduit à une réduction de la sanction financière infligée à la recourante et qui n’est du reste nullement remise en cause par la COMCO devant le Tribunal fédéral.

7.5.Quant à la recourante, elle admet dans ses écritures que les accords verticaux successifs qu’elle a conclus avec A. en vue de la distribution de livres édités par des entreprises externes au groupe F. remplissent les deux premières conditions d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, c’est-à-dire celle de l’existence d’un contrat de distribution d’une part, et celle de l’attribution d’un territoire de distribution d’autre part. Elle conteste en revanche avoir accordé une protection territoriale absolue à A. en prenant l’engagement de «ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans l’accord préalable [de cette dernière]». Elle soulève à cet égard trois griefs à l’encontre de l’arrêt attaqué, lequel se fonde en grande partie sur cet engagement pour reconnaître l’existence d’une protection territoriale absolue. Il convient de les passer en revue.

8.La recourante affirme que l’engagement qu’elle a pris envers A. de «ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable de [celle-ci]» n’est en aucun cas apte à exclure toute vente passive en Suisse des ouvrages diffusés par le groupe F. Elle affirme n’avoir aucun pouvoir sur le comportement des autres distributeurs ou grossistes actifs à l’étranger. Selon elle, seuls les fournisseurs des ouvrages à distribuer, soit sa société-mère ou les éditeurs externes au groupe, pourraient imposer une interdiction de ventes passives aux distributeurs à l’étranger, de sorte qu’il serait incompréhensible de lui imputer un tel comportement. La recourante reproche sous cet angle au Tribunal administratif fédéral de l’amalgamer à tort à sa maison-mère et, plus généralement, au groupe F. Selon elle, en droit de la concurrence, il est certes possible d’imputer à la société mère le comportement anticoncurrentiel de ses filiales, mais pas l’inverse.

8.1.Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser qu’il n’y avait pas lieu de poser des exigences trop élevées à l’imputation de comportements réprouvés par le droit de la concurrence entre personnes morales formant une unité d’organisation, c’est-à-dire composant un groupe commercial. Procéder à une approche segmentée des comportements d’entreprise appartenant à un même groupe comporte le risque que les règles de droit de la concurrence voulue par le législateur soient vidées de leur substance, sachant que la LCart est censée s’appliquer aux comportements anticoncurrentiels d’entreprises prises dans leur ensemble, et non de personnes morales appréciées individuellement (cf. art. 2 al. 1 et 1^bis, et 49a al. 1 LCart; TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, consid. 3, non publié in ATF 139 I 72 ss; aussi TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 7.2 et 7.3, destiné à la publication, sur le «privilège de groupe»). Il est ainsi possible de rendre une société mère responsable des actions anticoncurrentielles de ses filiales et de les lui imputer dans le cadre d’une procédure de droit des cartels (cf. TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, consid. 3.4). La pratique a par ailleurs soutenu l’idée qu’il devait aussi être possible de mener une procédure contre la filiale suisse d’un groupe étranger et de la sanctionner si nécessaire, après lui avoir imputé le comportement de sa société mère. Un tel procédé peut s’avérer particulièrement approprié dans les affaires ayant un lien avec l’étranger, notamment si cela est trop coûteux de poursuivre cette dernière à l’étranger ou si cela implique des difficultés disproportionnées dans la procédure ou dans l’exécution des décisions éventuelles (A. Heinemann, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: I. Hochreutener/W. Stoffel/M. Amstutz (Hg.), Wettbewerbsrecht, Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, Zürich 2015, 49 ff., insb. 61).

8.2.En droit européen, il est également acquis qu’une entité juridique peut être tenue responsable du comportement anticoncurrentiel d’une autre entité juridique, lorsque toutes deux font partie de la même unité économique et forment ainsi une seule et même entreprise (voir notamment CJUE du 21 octobre 2021, C-882/2019, «Sumal S.L. c. Mercedes Benz Trucks España S.L.», ch. 41 ss, et les références citées). Dans un tel cas, les autorités européennes de la concurrence peuvent choisir la société contre laquelle elles entendent agir (cf. notamment V. Emmerich, in: U. Immenga/E-J. Mestmäcker (Hg.), Wettbewerbsrecht, EU/Band I, 5. Aufl., München 2015, AEUV 101 ab. 1 N 48). Dans un arrêt récent, la CJUE a ainsi précisé qu’une infraction au droit de la concurrence commise par une société mère pouvait engager la responsabilité d’une de ses filiales, s’il existait non seulement des liens économiques, organisationnels et juridiques entre les deux entités, mais aussi entre l’activité économique de la filiale et le comportement anticoncurrentiel de la société mère (CJUE du octobre 2021, C-882/2019, ch. 51 ss).

8.3.En l’occurrence, on peut regretter que, dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral ait par endroits confondu la recourante avec la société française F. FR, respectivement avec le groupe F. C’est ainsi que l’on peut notamment lire dans ses considérants que la recourante serait «chargée de la distribution exclusive [des ouvrages des éditeurs externes] |en France», ce qui n’est pas exact à proprement parler. Il n’en demeure pas moins que l’autorité précédente a établi que la recourante constituait une filiale de la société française F. FR, qui la détenait à 100% et qui était la société mère du groupe éponyme, du moins durant la période sous enquête. Il est donc incontestable que ces deux sociétés entretiennent des liens économiques, organisationnels et juridiques extrêmement forts; on peut donc retenir qu’elles forment ensemble une seule et même entreprise sous l’angle de la LCart. A cela s’ajoute qu’il ressort de l’arrêt attaqué qu’il existe un rapport étroit entre l’activité économique de la recourante et celle de sa société mère, puisque la première diffuse des livres en Suisse sur mandat de la seconde, après que celle-ci les a elle-même édités ou a accepté de les diffuser sur demande d’autres éditeurs externes au groupe.

8.4.A partir de là, du point de vue du droit de la concurrence, l’autorité précédente pouvait parfaitement imputer à la recourante le comportement de la société F. FR en lien avec la distribution en Suisse des livres diffusés par le groupe et vice versa. Elle pouvait également partir du principe que les engagements pris par la recourante en relation avec le marché suisse avaient été mis en oeuvre et respectés – et même voulus – par l’ensemble du groupe F. durant la période sous enquête. L’intéressée ne prétend d’ailleurs pas avoir agi contre l’avis de sa société mère en promettant à A. de «ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses», ce qu’elle n’aurait du reste pas pu faire seule, dès lors qu’un tel engagement impliquait par définition la participation des autres sociétés du groupe F. Elle n’affirme pas non plus que celui-ci ne se serait jamais senti lié par une telle interdiction de vente. On ne discerne dès lors pas en quoi le Tribunal administratif fédéral aurait violé le droit fédéral en rendant la recourante responsable de la mise en oeuvre de l’exclusivité territoriale accordée à A., quand bien même son respect impliquait nécessairement un suivi de sa société mère.

8.5.Reste à savoir si les accords de distribution conclus entre A. et le groupe F., par l’entremise de la recourante, conféraient véritablement et concrètement une protection territoriale absolue à la première au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, ce que cette dernière conteste.

9.La recourante soutient que la présomption de suppression de la concurrence efficace prévue à l’art. 5 al. 4 LCart ne s’appliquerait pas aux restrictions de vente imposées aux entreprises endossant, comme elle, le rôle de «fournisseurs» dans le cadre d’un accord de distribution. D’après elle, la garantie donnée par un fournisseur de ne pas concurrencer son cocontractant sur un territoire donné ne suffirait pas à instituer une protection territoriale absolue en matière de distribution.

9.1.Selon l’art. 5 al. 4 LCart, les accords verticaux attribuant des territoires sont présumés entraîner la suppression de toute concurrence efficace lorsque les ventes aussi bien actives que passives (cf. supra consid. 7.3) par d’ «autres fournisseurs agréés» sur ce territoire sont exclues. La version française de la disposition diverge quelque peu de celles allemande et italienne qui évoquent, pour leur part, une interdiction de vente par des «gebietsfremde Vertriebspartner» ou des «distributori esterni» (distributeurs externes). Il en ressort que la présomption de suppression de la concurrence de l’art. 5 al. 4 LCart implique que des entreprises actives dans la distribution d’un produit donné se voient interdire de procéder à tout type de ventes de ce produit à destination d’un territoire de distribution attribué à une autre entreprise (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.3). Ainsi, l’accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contenterait de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas en tant que tel sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart et n’est pas sanctionnable au sens de l’art. 49a al. 1 LCart. Il en va de même de l’accord par lequel un producteur étranger s’obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d’achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans forcément s’étendre à d’éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative CommVert, ch. 9, 1^er point; Amstutz/Carron/Reinert, LCart 4 N 557 ss). Il est possible que ces accords soient malgré tout illicites à l’aune de l’art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure ils sont susceptibles de restreindre d’une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu’ils résultent d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 LCart de la part du distributeur protégé. Ne limitant pas en tant que tels la liberté d’action d’une entreprise «distributrice», ils ne constitueront en revanche pas des contrats présumés conduire à la suppression de toute concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart (TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 9.3.1, destiné à la publication).

9.2.Dans l’arrêt attaqué, partant du principe exposé ci-devant selon lequel l’engagement d’un producteur de ne pas concurrencer ses distributeurs n’est pas concerné par l’art. 5 al. 4 LCart, le Tribunal administratif fédéral s’est attaché à définir le rôle joué par la recourante sur le marché suisse du livre en Suisse et, plus spécifiquement, vis-à-vis d’A. Il a en l’occurrence retenu que l’édition de livres correspondait de manière générale à une activité de production, tandis que l’activité de diffusion et de distribution de livres s’assimilait à un travail de commercialisation, respectivement de distribution des produits concernés. Il a ensuite constaté que le groupe F., dont faisait partie la recourante, se chargeait en principe lui-même de la diffusion et de la distribution des livres qu’il éditait – c’est-à-dire qu’il produisait lui-même – sans passer encore en aval par des sociétés de distribution ou des grossistes indépendants, sauf en Suisse par l’intermé|diaire d’A. Cela étant, le groupe acceptait de mettre son système de distribution à disposition d’autres éditeurs et, partant, de diffuser et de distribuer des ouvrages édités par des entreprises indépendantes. Le Tribunal administratif fédéral en a déduit que le groupe F. agissait à deux titres distincts sur le marché du livre et vis-à-vis d’A.: tantôt comme «producteur» en ce qui concernait la distribution des ouvrages édités par le groupe, tantôt comme «fournisseur» ou distributeur s’agissant des ouvrages édités par des éditeurs indépendants. D’après les juges précédents, il s’ensuivrait que l’engagement de la recourante à ce que le groupe F. ne procède à aucune vente (active ou passive) de ses propres livres vers la Suisse ne tomberait pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, car il équivaudrait à une interdiction de vente directe du «producteur»; il n’y a pas lieu de revenir sur ce point (cf. supra consid. 7.4). Il en irait en revanche autrement de l’engagement pris de ne pas livrer directement aux revendeurs suisses les autres ouvrages qui, sans être édités par le groupe F., sont néanmoins diffusés par lui. Cet engagement serait susceptible d’être couvert par l’art. 5 al. 4 LCart, car il constituerait une obligation imposée au distributeur, respectivement au fournisseur.

9.3.La recourante reproche au Tribunal administratif fédéral d’avoir apprécié différemment son engagement envers A. de «ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses» selon qu’il aurait eu trait à des ouvrages édités par le groupe F. ou qu’il aurait concerné des livres édités par des entreprises externes à celui-ci. D’après elle, il conviendrait de traiter de la même manière l’entreprise productrice qui confie la distribution exclusive de sa marchandise sur un territoire donné à une entreprise tierce et la société de distribution qui sous-délègue la commercialisation exclusive de certains produits sur ce même territoire à une autre entreprise. En d’autres termes, la recourante soutient que, du point de vue de l’art. 5 al. 4 LCart, il n’y aurait pas lieu de traiter différemment les «producteurs» et les entreprises non productrices jouant le rôle de «fournisseur» dans le cadre d’un contrat de distribution.

9.4.Ainsi qu’on l’a vu, l’engagement d’un producteur de ne pas concurrencer ses distributeurs et, partant, de ne pas vendre directement ses produits sur les territoires qu’il leur a attribués ne tombe pas sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence efficace posée par à l’art. 5 al. 4 LCart. Une telle présomption suppose généralement des restrictions de vente à l’égard d’entreprises jouant le rôle de «distributeurs» sur le marché considéré (cf. supra consid. 9.1). Or tel est manifestement le cas en l’espèce. Il est incontesté que, durant la période sous enquête, la recourante et, plus généralement, le groupe F. ne produisaient pas la totalité des livres dont ils assuraient la diffusion dans le monde et dont la distribution exclusive en Suisse avait été sous-déléguée à A. L’engagement pris par la recourante de ne pas livrer directement les revendeurs de livres suisses depuis la France n’équivaut ainsi pas pleinement à un engagement de «producteur». Il représente un engagement de «distributeur» en tant qu’il concerne également des livres qui sont normalement diffusés et distribués par le groupe F. lui-même à l’étranger, sans être édités par lui. Sous cet angle, il est assurément susceptible de tomber sous le coup l’art. 5 al. 4 LCart. On ne voit pas que le Tribunal administratif fédéral ait violé le droit fédéral sur ce point.

9.5.Quoi qu’en dise la recourante, du point de vue du droit des cartels, le cas d’une société de distribution choisissant de sous-déléguer la vente de certains produits sur un territoire donné à une autre entreprise, tout en s’engageant à ne pas la concurrencer sur ce marché, se distingue de la situation dans laquelle un producteur renonce à développer toute activité de distribution et, partant, à concurrencer les sociétés de distribution qui commercialisent ses produits. Il ne se justifie dès lors pas de mettre ces deux problématiques sur un pied d’égalité dans le cadre de l’interprétation de l’art. 5 al. 4 LCart et de considérer que n’importe quelles entreprises «fournisseuses non productrices» pourraient s’interdire de procéder à des ventes passives sur un territoire donné par contrat de distribution. L’intéressée ne se réfère elle-même à aucune pratique ou opinion doctrinales allant dans ce sens. Elle relève tout au plus que la COMCO et la doctrine utilisent indifféremment les termes de «fournisseur» (Lieferant) et de «producteur» (Hersteller) dans leurs publications relatives aux accords verticaux; cela étant, il y a tout lieu de penser que le recours à la notion de «fournisseur» dans ces publications sert avant tout à couvrir la situation des «producteurs» de services, sans pour autant concerner celle des distributeurs non producteurs (cf. notamment CommVert, ch. 8; aussi Note explicative CommVert, ch. 9, 1^er point).

9.6.Notons que le droit européen de la concurrence distingue lui aussi les entreprises «productrices» des simples «fournisseurs» non producteurs dans le cadre d’accords verticaux de distribution. ll différencie pour l’heure toujours les accords verticaux conclus entre un producteur et un distributeur de ceux qui pourraient être conclus entre deux distributeurs (potentiellement) concurrents: si les premiers peuvent échapper aux règles en matière de concurrence dans certaines circonstances, tel n’est pas le cas des seconds (cf. art. 2 par. 4 du Règlement no 330/2010 de la Commission européen du 20 avril 2010 concernant l’application de l’art. 101, par. 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées [Journal officiel de l’Union européenne L 102/1]; Lignes directrices UE, no 27 s.; aussi R. Ellger, in: U. Immenga/E-J. Mestmäcker (Hg.), Wettbewerbsrecht, EU/Band I, 6. Aufl., München 2019, Vertikal-GVO 2 N 106 und 116).

9.7. Il s’ensuit que le Tribunal administratif fédéral n’a pas violé le droit fédéral en retenant que la clause d’exclusivité territoriale contenue dans les différents accords de distribution successifs convenus entre la recourante et A. était susceptible d’être couverte par l’art. 5 al. 4 LCart.

[…]

|[Le Tribunal fédéral examine ensuite si les contrats de distribution exclusive entre les parties confèrent à A. SA une protection territoriale absolue au sens de l’art. 5 al. 4 LCart (consid. 10) et si ces accords doivent être qualifiés d’illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart (consid. 11). Il répond par l’affirmative à ces deux questions.]

[…]

12.2.Selon l’art. 49a al. 1 LCart, l’entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 3 et 4 LCart, est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1^ère phrase). La jurisprudence a précisé que, par «accord illicite au sens de l’art. 5 al. 3 et 4», il fallait entendre les différents types d’accords mentionnés aux alinéas précités. Ces accords présentent en effet un caractère particulièrement dommageable, qu’ils conservent même en cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace qui leur est associée (ATF 147 II 72 ss consid. 8.3.1 et références citées). Ces accords, qui doivent donc être sanctionnés parce qu’ils sont considérés comme des restrictions particulièrement problématiques de la liberté d’action, ne peuvent toutefois être sanctionnés que s’ils sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, soit s’ils suppriment la concurrence ou l’entravent de manière notable sans justification d’efficacité économique (ATF 144 II 194 ss consid. 5.3; 143 II 297 ss consid. 9.4.6).

12.3.D’après l’art. 49a LCart, le montant de la sanction est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites (3e phrase). Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (4e phrase). Les différents critères de calcul sont pour le reste précisés plus avant par l’Ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites (Ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart; RS 251.5), qui rappelle notamment qu’il doit être tenu compte du principe de la proportionnalité (art. 3 al. 2 OS LCart).

12.4.En l’occurrence, quoi qu’en dise la recourante, celle-ci a bel et bien conclu des accords de distribution illicites remplissant les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart avec A. durant la période sous enquête. Il en résulte que le prononcé d’une sanction financière à son encontre se justifie au sens de l’art. 49a LCart. Il n’apparaît par ailleurs pas qu’elle ait été calculée en violation de cette disposition et de l’OS LCart. La recourante ne le prétend pas non plus. Il n’y a dès lors pas lieu de remettre en cause la conformité de l’arrêt attaqué aux règles précitées.

12.5.Reste à savoir si le montant de la sanction doit être exceptionnellement réduit en raison d’une violation du principe de célérité de la procédure garanti par l’art. 6 CEDH, comme le prétend la recourante à titre subsidiaire. La COMCO estime que ce grief constitue un moyen nouveau sur lequel le Tribunal fédéral ne doit pas entrer en matière, en raison de sa tardiveté. Elle affirme pour le reste qu’une procédure excessivement longue n’entraîne de toute manière aucune réduction de la sanction, à l’instar de ce qui prévaut en droit européen, et qu’enfin, la présente procédure s’est de toute manière déroulée dans un temps approprié.

12.5.1.La jurisprudence fédérale reconnaît que la violation du droit fondamental à être jugé dans un délai raisonnable, tel qu’il est garanti par les art. 6 CEDH et 29 al. 1 Cst., peut justifier une réduction de la sanction à prononcer à l’issue d’une procédure relevant du droit pénal ou du droit administratif (cf. notamment et respectivement ATF 143 IV 373 ss consid. 1.4.1 et 135 II 334 consid. 2.2 en lien avec 120 Ib 504 consid. 4). Le Tribunal fédéral n’a toutefois jamais précisé si la durée excessive d’une procédure de droit de la concurrence devait aussi conduire à une diminution de la sanction financière prévue à l’art. 49a LCart, comme le suggèrent certains auteurs de doctrine (cf. R. Roth/C. Bovet, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier (éds), Commentaire romand. Droit de la concurrence, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 49a N 62). Tout au plus la Cour de céans a-t-elle déjà été amenée à se demander si une procédure ayant duré sept ans et demi entre l’ouverture de la procédure par la COMCO et l’arrêt attaqué du Tribunal administratif fédéral violait l’art. 6 CEDH et l’art. 29 al. 1 Cst.; elle l’a nié en l’affaire, tout en reconnaissant qu’une procédure de recours de presque trois ans, comme cela avait été le cas, s’avérait «assez longue» («dauerte […] relativ lange»; TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, consid. 11, non publié in ATF 139 I 72 ss).

12.5.2.Notons que la pratique européenne a longtemps admis qu’il convenait de réduire le montant de l’amende prononcée pour violation du droit de la concurrence, lorsque la procédure avait présenté une durée excessive contraire à l’art. 6 CEDH. Le but d’une telle réduction était de garantir un remède immédiat et effectif contre une telle irrégularité de procédure (cf. CJCE du 17 décembre 1998, C-185/95 P, «Baustahlgewebe GmbH», Rec. 1998 I-8417, ch. 48; TPCE du 5 juin 2012, T-214/06, «Imperial Chemical Industries», ch. 278 ss). La CJUE a néanmoins opéré un revirement de jurisprudence en 2013. Elle a considéré qu’il appartenait désormais à l’entreprise qui se plaint d’une durée excessive de la procédure de réclamer une indemnité par le biais d’une procédure séparée (cf. CJUE du 26 novembre 2013, C-40/12, «Gascogne Sack Deutschland», ch. 87 ss; aussi, laissant percevoir ce revirement, CJUE du 16 juillet 2009, C-385/07 P, «Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland», Rec. 2009 I-6155, ch. 195). Cette nouvelle jurisprudence n’a toutefois pas été suivie par tous les tribunaux des États membres, qui ont estimé que la prise en compte du dépassement du délai raisonnable au niveau de la sanction à appliquer continuait de se justifier, notamment pour des raisons d’économie de procédure (cf. notamment jugement du Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg |du 21 novembre 2016, no 35847a, point 3.1.1, ‹https://justice.public.lu/fr/jurisprudence.html›, consulté le 10 novembre 2021).

12.6.En l’occurrence, la question de savoir si la violation du droit à être jugé dans un délai raisonnable justifie la réduction d’une sanction prononcée en application du droit suisse des cartels, à l’instar de la situation qui prévalait en droit européen jusqu’en 2013, peut rester indécise. En effet, la recourante ne peut de toute manière se prévaloir d’aucune violation de son droit à être jugé dans un délai raisonnable.

12.6.1.Le caractère raisonnable de la durée d’une procédure, qu’il soit apprécié à l’aune de l’art. 6 par. 1 CEDH ou de l’art. 29 al. 1 Cst., doit toujours s’apprécier suivant les circonstances de l’affaire (cf. notamment ATF 144 I 318 ss consid. 7.1 et arrêt de la CourEDH 30979/96 du 27 juin 2000, «Frydlender c. France», Recueil 2000-VII p. 151, par. 43). Il n’en va pas différemment en droit de la concurrence (cf. TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, consid. 11, non publié in ATF 139 I 72 ss et arrêt de la CJUE C-185/95 P précité, par. 29). Cette appréciation s’opère en particulier à l’aune des critères suivants: la complexité de l’affaire, le comportement du requérant, celui des autorités compétentes, et l’enjeu du litige pour l’intéressé (cf. ATF 144 II 486 ss consid. 3.2 et arrêt de la CourEDH 30979/96 précité, par. 43). L’intéressé est à cet égard tenu d’exploiter dans la mesure de ses moyens les possibilités offertes par le droit interne pour abréger la procédure (CourEDH du 7 juillet 1989, «Unión Alimentaria SandersS.A. c. Espagne», série A no 157, par. 35). Il appartient en effet au justiciable d’entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l’autorité fasse diligence, que ce soit en l’invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié. Le principe vaut dans tous les types de causes, étant précisé que le comportement du justiciable s’apprécie avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative que dans un procès civil (ATF 130 I 312 ss consid. 5.2; aussi TF du 22 août 2014, 2C_1014/2013 consid. 7.1, non publié in ATF 140 I 271 ss).

12.6.2.Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que la COMCO a ouvert son enquête à l’encontre de la recourante pour violation de la LCart en date du 13 mars 2008 et que cette procédure de première instance – qui constitue une cause de droit administratif (cf. ATF 147 II 72 ss consid. 8.3.2) – a abouti au prononcé d’une sanction financière en date du 27 mai 2013, après avoir été un temps suspendue dans l’attente du résultat de la votation sur la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre. La recourante a ensuite formé recours au Tribunal administratif fédéral contre cette décision. Divers échanges d’écritures, ainsi qu’une audience d’instruction, ont ainsi eu lieu devant cette autorité du 11 juillet 2013 au 24 juillet 2015. Le Tribunal administratif fédéral n’a toutefois statué en la cause – et admis très partiellement le recours – qu’en date du 30 octobre 2019, un jour après avoir tenu d’ultimes débats publics à la demande de la recourante. Il s’ensuit que l’arrêt attaqué est intervenu après plus de six ans de procédure devant l’autorité inférieure et, au total, plus de onze ans après l’ouverture de l’enquête de la COMCO. La présente cause a ainsi fait l’objet d’une procédure très longue avant que la Cour de céans n’en soit saisie.

Comme le relève la COMCO dans sa réponse au recours, cette durée résulte en partie de la complexité de la problématique qui en est à la base, à savoir celle du système de distribution des livres en français en Suisse et son rapport avec le prix élevé des ouvrages vendus dans le pays. La recourante ne le conteste pas. Se plaignant uniquement de la durée de la procédure devant le Tribunal administratif fédéral, elle se limite à reprocher à la juridiction inférieure de n’avoir procédé à aucune instruction de la cause pendant plus de quatre ans, soit entre août 2015 et octobre 2019, sans n’avoir jamais fourni d’explication à cet égard. On remarquera toutefois que la recourante n’a déposé aucun recours pour déni de justice pour se plaindre de cet état de fait. Elle ne s’est même jamais enquise de l’avancement de la procédure auprès de l’autorité inférieure. La COMCO a enfin relevé dans sa réponse que la recourante n’avait pas non plus dénoncé la durée de la procédure lors de la nouvelle et dernière audience des débats du 29 octobre 2019, ce que l’intéressée n’a pas contesté dans ses observations ultérieures. Cette absence totale de réaction laisse transparaître que la recourante s’est largement accommodée de la longueur de la procédure et qu’elle n’attachait dès lors pas de réelle importance à être rapidement fixée sur son sort.

12.6.3.Dans ces circonstances, et même si l’on peut considérer que la durée de la procédure de recours devant l’autorité inférieure a excédé la limite du raisonnable, la recourante, qui est restée passive, ne peut l’invoquer pour obtenir une diminution de la sanction qu’elle doit verser.

[…]

[…]

13.1.[…] Notons que le Tribunal administratif fédéral a considéré que ce seul constat justifiait de condamner la recourante au paiement d’un montant de 760’150 fr. pour les frais de procédure devant la COMCO, solidairement avec neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. D’après lui, un tel montant, équivalant à 76’015 fr. par diffuseur-distributeur ne serait pas exagéré, ni contraire à l’ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (OEmol-LCart; RS 251.2), dès lors qu’il correspondrait à 380 heures de travail par partie et que cette durée ne dépendrait pas de la fixation de la sanction, mais avant tout de la détermination de l’existence d’un comportement contraire à la LCart.

13.2.Il n’y a pas lieu de remettre en cause le raisonnement du Tribunal administratif fédéral en tant qu’il confirme que | la recourante doit payer un dixième des frais occasionnés par la procédure de la COMCO, étant ici précisé que les frais de l’enquête initiale portant sur un éventuel abus de position dominante sur le marché du livre ont été laissés à la charge de la Confédération (cf. décision de la COMCO du 27 mai 2013, no 774; art. 105 al. 2 LTF). Cette décision, contre laquelle la recourante ne soulève aucun grief spécifique, ne viole pas le droit fédéral à première vue. Le Tribunal fédéral a déjà souligné que celui qui, par son comportement, provoquait l’ouverture d’une procédure relevant de la LCart, pouvait être condamné à l’ensemble des frais d’enquête de première instance (ATF 128 II 247 ss consid. 6; aussi arrêt du 17 juin 2003, 2A.492/2002, consid. 6.2). On ne voit en revanche pas pourquoi la recourante devrait répondre solidairement des frais de procédure provoqués par les autres diffuseurs/distributeurs. Un tel régime de solidarité ne s’imposerait que s’ils avaient provoqué ensemble («gemeinsam») la décision de la COMCO, ce qui n’est pas le cas en l’espèce s’agissant d’une condamnation pour accords illicites n’entretenant aucun lien direct et nécessaire avec celles prononcées à l’encontre des autres diffuseurs-distributeurs de livres concernées par la décision (cf. art. 2 al. 2 de l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments [OGEmol; RS 172.041.1] en lien avec l’art. 1a OEmol-LCart; TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 13.2, destiné à la publication). Il s’agit dès lors de modifier l’arrêt attaqué sur ce point et de préciser que la recourante est condamnée à payer un montant de 76’015 fr. au titre de frais de la procédure devant la COMCO.

13.3.On peut se demander si cette modification de l’arrêt justifie de réviser également le sort des frais et dépens devant la juridiction précédente, qui a donc confirmé à tort que la recourante était débitrice solidaire de l’ensemble des frais de la COMCO. La Cour de céans renonce toutefois à statuer elle-même sur cette question. La cause sera renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu’il statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure antérieure (art. 67 et 68 al. 5 LTF a contrario).

[…]

14.Le recours doit ainsi être admis très partiellement. L’arrêt attaqué doit être réformé en ce sens que la recourante est condamnée à payer un montant de 76’015 fr. au titre de frais de la procédure devant la COMCO. Il est confirmé pour le surplus. […]

Bru