«Marché du livre III» Tribunal fédéral du 14 juin 2022

«Marché du livre III» Tribunal fédéral du 14 juin 2022

Accord vertical avec répartition géographique, interprétation de la commune et réelle volonté des parties

II^e Cour de droit public; recours admis; réf. 2C_37/2020

LCart 49a I.

Seuls les accords dits «durs» (harte Abrede), définis aux alinéa 3 et 4 de l’art. 5 LCart, peuvent donner lieu à une sanction immédiate pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (consid. 4.3).

LCart 5 IV.

Le législateur fédéral a voulu une identité de régimes entre la Suisse et l’Union européenne sur les accords verticaux, de sorte que l’on peut se référer à la directive européenne sur les accords verticaux dans le cadre de l’analyse de la licéité en Suisse de tels accords (consid. 4.4).

LCart 5 IV.

Seuls les cas de protection territoriale «absolue», soit ceux qui interdisent non seulement les ventes actives, mais également les ventes passives, par d’autres distributeurs agréés, constituent un cas de répartition géographique constituant un accord «dur» (consid. 7–7.4).

LTF 105, 106.

La détermination de la réelle et commune intention des parties à un contrat est une question de fait que le TF ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire. L’interprétation, selon le principe de la confiance, de la volonté objective des parties, est une question de droit que le TF revoit librement (consid. 8.4.1–8.4.2).

|LCart 5 IV.

Le fait pour un producteur de se réserver le droit de concurrencer de son distributeur sur un territoire donné exclut de facto un cas de protection territoriale absolue (consid. 8.4.4).

LCart 5 IV.

L’on ne se trouve en présence d’un accord «dur» conférant une protection territoriale absolue que si l’accord en question prévoit une obligation pour le producteur de faire respecter, par tous les autres distributeurs agréés (y compris étrangers), la répartition géographique convenue. Tel n’est pas le cas de clauses n’incluant une telle obligation qu’à l’égard des autres distributeurs en Suisse (consid. 8.4.5–8.4.7, 8.4.9, 8.5).

LCart 5 I.

En l’absence d’un accord «dur», il y a lieu d’examiner si l’accord en question porte une atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, ce qui relève du pouvoir d’appréciation des autorités compétentes en matière de droit des cartels (consid. 9.3–9.4).

KG 49a I.

Nur sogenannt «harte» Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG können eine unmittelbare Sanktion von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes nach sich ziehen (E. 4.3).

KG 5 IV.

Der Gesetzgeber auf Bundesebene wollte in Bezug auf vertikale Abreden eine identische Regelung in der Schweiz und in der Europäischen Union, sodass bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit solcher Abreden in der Schweiz auf die europäische Richtlinie über vertikale Abreden zurückgegriffen werden kann (E. 4.4).

KG 5 IV.

Nur in Fällen mit einem «absoluten» Gebietsschutz, in denen nicht nur aktive, sondern auch passive Verkäufe durch andere Vertriebspartner verboten sind, besteht eine als «harte» Abrede geltende Aufteilung nach Gebieten (E. 7–7.4).

BGG 105, 106.

Die Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willes der Vertragsparteien ist eine Sachverhaltsfrage, die vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkürlichkeit geprüft wird. Die Auslegung des objektiven Willens der Parteien gemäss dem Vertrauensprinzip ist hingegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüft (E. 8.4.1–8.4.2).

KG 5 IV.

Durch die Tatsache, dass sich ein Hersteller das Recht vorbehält, seinen Vertriebspartner in einem bestimmten Gebiet zu konkurrenzieren, ist de facto das Vorliegen eines absoluten Gebietsschutzes ausgeschlossen (E. 8.4.4).

KG 5 IV.

Eine «harte» Abrede mit einem absoluten Gebietsschutz liegt nur dann vor, wenn der Hersteller gemäss der fraglichen Abrede verpflichtet ist, dafür zu sorgen, dass sich alle anderen (auch ausländischen) Vertriebspartner an die vereinbarte Aufteilung nach Gebieten halten. Bei Bestimmungen mit einer lediglich für die anderen Vertriebspartner in der Schweiz geltenden Verpflichtung ist dies nicht der Fall (E. 8.4.5–8.4.7, 8.4.9 und 8.5).

KG 5 I.

Wenn keine «harte» Abrede vorliegt, ist zu prüfen, ob die fragliche Abrede den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt. Diese Prüfung liegt im Ermessens- und Beurteilungsspielraum der für das Kartellrecht zuständigen Behörden (E. 9.3–9.4).

La recourante, Albert le Grand SA («ALG»), est active dans la diffusion (plan commercial et promotionnel) et la distribution (organisation des flux physiques, logistiques et financiers entre les points de vente et l’éditeur ainsi que gestion des commandes et retours) de livres en Suisse, essentiellement importés. Entre 2005 et 2011, ALG a distribué et/ou diffusé les livres de 51 éditeurs, dont 33 sur la base d’un contrat écrit. 32 de ces contrats contenaient une clause d’exclusivité en faveur d’ALG. Les contrats mixtes de distribution et de diffusion (23 sur 32) comportaient tous une clause selon laquelle ALG était chargée de «la diffusion et la distribution exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires, grandes surfaces et autres revendeurs suisses», cette clause étant souvent complétée par une mention selon laquelle «l’éditeur s’engage, dans la mesure de ses moyens, à faire respecter cette exclusivité auprès des clients du diffuseur et en particulier auprès des libraires ou chaînes de librairies ayant des points de vente en dehors du territoire suisse» (mention de type «A»). Dans deux cas, soit dans les contrats liant ALG à l’éditeur A et aux Editions B, ces derniers s’étaient toutefois réservé le droit de vendre directement leurs ouvrages en Suisse. Les 9 contrats de distribution pure disposaient qu’ALG était chargée de «la distribution exclusive [des ouvrages de l’éditeur] auprès des libraires et revendeurs suisses». Cinq parmi eux étaient en outre assortis d’une mention selon laquelle «l’éditeur délivrera rapidement les commandes du distributeur selon le mode de transport déterminé et fera respecter la présente convention parmi tous les grossistes et autres dépositaires» (mention de type «B»). Entre 2007 et 2012, le Secrétariat de la Commission de la concurrence («COMCO») a mené une procédure d’enquête préalable, puis d’enquête, sur le marché suisse du livre en langue française. Le 27 mai 2013, la COMCO a rendu une décision à l’encontre d’ALG ainsi que de neuf autres diffuseurs-distributeurs, constatant l’existence d’un accord vertical avec répartition géographique au sens de l’article 5 alinéa 4 LCart et condamnant ALG à une sanction à hauteur de CHF 119’000.– ainsi qu’au paiement solidaire par les dix diffuseurs-distributeurs des frais de procédure s’élevant à CHF 760’150.-. Cette décision faisait en outre interdiction aux diffuseurs-distributeurs concernés d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse. Sur recours d’ALG, le TAF a confirmé cette décision le 30 octobre 2019. Le 15 janvier 2020, ALG a fait recours au TF contre la décision du TAF.

4.3.Les sanctions administratives encourues en cas d’accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L’art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l’entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 3 et 4, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l’art. 7, est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L’art. 50 LCart dispose pour sa part qu’une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu’une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d’un accord illicite en matière de concurrence que si elle participe à ce que l’on appelle communément un «cartel dur» ou un «accord rigide» («hartes Kartell» ou «harte Abrede»), c’est-à-dire à l’un des accords présumés supprimer toute concurrence et exhaustivement énumérés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart (cf. ATF 147 II 72 ss consid. 6.2; TF du 12 février 2020, 2C_113/2017, consid. 10.2; Message du Conseil fédéral du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1920; B. Zirlick/S. Bangerter, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler (Hg.), KG. Kommentar zum Bunedsgesetz über Kartelle und an|dere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 5 N 544). Dans les autres cas, soit lorsqu’une entreprise prend part à un accord qui, sans être visé par l’art. 5 al. 3 et 4 LCart, restreint néanmoins notablement la concurrence sans motif d’efficacité économique (p.ex. un accord fixant un prix maximal), seul le prononcé d’une mesure administrative entre en ligne de compte (p.ex. une interdiction d’entrave à la concurrence; cf. ATF 143 II 297 ss consid. 9.4.6): ce n’est qu’en cas de récidive – à savoir en cas de non-respect de la mesure prononcée – que l’entreprise peut éventuellement se voir infliger une sanction, en application de l’art. 50 LCart (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 4.3 non publié in ATF 148 II 25 ss; TF du 12 février 2020, 2C_113/2017, consid. 10.2; aussi J. Borer, in: Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2011, KG 49a N 7; P. Krauskopf/O. Schaller, in: M. Amstutz/M. Reinert (Hg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz (KG), 3. Aufl., Basel 2021, KG 5 N 651).

4.4.La problématique des accords verticaux en matière de concurrence est appréhendée de manière pratiquement identique, quoique dans des systèmes différents, par le droit suisse et le droit européen, qui se sont rapprochés au fil du temps (ATF 143 II 297 ss consid. 5.3.4). Les débats parlementaires laissent d’ailleurs transparaître sans équivoque que le législateur a souhaité que la réglementation des accords verticaux soit similaire à celle de l’Union européenne et s’avère aussi stricte qu’elle, sans l’être davantage (cf. BO 2003 CE 329 s.; voir BO 2002 CN 1435 s., 1438), afin de ne pas conduire à une insécurité juridique (cf. BO 2003 CE 330). Le parallélisme des deux réglementations fait qu’il est possible de se référer à ce que l’Union européenne a exclu ou permis dans sa directive sur les accords verticaux (BO 2003 CE 330), sous réserve d’éventuels changements fondamentaux en droit européen de la concurrence et des différences pouvant exister entre les marchés suisse et européen, qui ne sont pas économiquement comparables (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 6.2.3 et les réf. cit.). Les règles de l’Union européenne ne doivent le cas échéant pas être considérées comme de simples éléments de comparaison et d’interprétation parmi d’autres. Sur le fond, le législateur fédéral désirait une véritable identité de régimes entre le droit suisse et les règles européennes sur les accords verticaux, même s’il n’a pas inséré de renvoi dynamique à ces règles dans la loi ni légiféré de manière techniquement identique (ATF 143 II 297 ss consid. 6.2.3; TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 4.4 non publié in ATF 148 II 25 ss; cf. aussi BO 2003 CE 331).

[…]

7.

[…]

[L’art. 5 al. 4 LCart] prévoit en particulier que les «contrats de distribution attribuant des territoires» sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace sur le marché qu’ils concernent «lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues». Cette présomption implique donc la réalisation de trois conditions qu’il convient de passer en revue: (1) l’existence d’un accord vertical de distribution, (2) l’attribution d’un territoire et (3) la mise en place d’une protection territoriale absolue (cf. ATF 148 II 25 ss consid. 8; 143 II 297 ss consid. 6.2).

7.1.Il n’y a d’accord vertical de distribution au sens l’art. 5 al. 4 LCart que lorsque des entreprises occupant des échelons du marché différents s’entendent sur des modalités de distribution de biens, services ou produits dans le cadre d’un contrat de distribution. Selon la jurisprudence, la notion de «contrats de distribution» doit être comprise largement. Elle englobe évidemment les contrats de distribution proprement dits, par lesquels un producteur ou un prestataire de services organise son réseau de distribution et convient avec son distributeur que ses produits seront écoulés selon des modalités qu’ils spécifient (contrat de distribution exclusive, système de distribution sélective, contrat d’achat exclusif, contrat de fourniture exclusive, etc.). Elle couvre cependant aussi les clauses de distribution spécifiques insérées dans d’autres contrats, comme des contrats de franchise ou de licence (ATF 148 II 25 ss consid. 8.1; 143 II 297 ss consid. 6.3.1).

7.2.Un accord vertical de distribution procède à une attribution de territoire lorsqu’il contient une clause d’attribution de marché se référant à une surface délimitée ou délimitable (p.ex. la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l’introduction de l’art. 5 al. 4 LCart; ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.2). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l’art. 5 al. 4 LCart ne se réfère qu’aux répartitions de marchés sur la base de «territoires». La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d’une «clientèle» (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d’exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s’engagerait à ne vendre ses produits qu’à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p.ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou figurant sur une liste préétablie sur la base d’un critère donné; cf. Communications de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010, no 168) ne relève en principe pas de l’art. 5 al. 4 LCart, à moins bien sûr que la clientèle en question soit définie sur la base d’un critère géographique uniquement (ATF 148 II 25 ss consid. 8.2; M. Amstutz/B. Carron/M. Reinert, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier (éd.), Commentaire romand. Droit de la concurrence, 2^ème éd., Bâle 2013, LCart 5 N 594).

7.3.D’après l’art. 5 al. 4 LCart, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n’est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s’il est exclu que d’autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Sur la base d’une interprétation historique et téléologique, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection |territoriale «absolue» sont visés par la norme et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par celle-ci. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement «actives», mais également «passives» vers le territoire attribué (ATF 148 II 25 ss consid. 8.3; 143 II 297 ss consid. 6.3.4). Par «vente active», il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d’un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la «vente passive», elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire. Ainsi, s’il reste possible d’opérer de telles ventes passives à destination d’un territoire attribué à titre exclusif à un distributeur, il faut considérer que celui-ci ne bénéficie pas d’une protection territoriale absolue, même si aucun autre distributeur ne peut procéder à des ventes actives sur ce territoire; on se trouve dans un tel cas face à une protection territoriale «relative», laquelle ne relève pas de l’art. 5 al. 4 LCart (ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.5; TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 8.3, [publié in ATF 148 II 25 ss]).

7.4.L’art. 5 al. 4 LCart précise que l’exclusion de ventes actives et passives justifiant la présomption de suppression de la concurrence doit concerner «d’autres fournisseurs agréés». La version française de la disposition diverge sur ce point quelque peu de celles allemande et italienne qui évoquent, pour leur part, une interdiction de vente par des «gebietsfremde Vertriebspartner» ou des «distributori esterni» (distributeurs externes). Il en ressort que la présomption de suppression de la concurrence de l’art. 5 al. 4 LCart implique que des entreprises actives dans la distribution d’un produit donné se voient interdire de procéder à tout type de ventes de ce produit à destination d’un territoire de distribution attribué à une autre entreprise (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.3). Ainsi, l’accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contenterait de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas en tant que tel sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart et n’est pas sanctionnable au sens de l’art. 49a al. 1 LCart. Il en va de même de l’accord par lequel un producteur étranger s’obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d’achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans forcément s’étendre à d’éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative de la Commission de la concurrence du 12 juin 2017 relative à la CommVert [état le 9 avril 2018; ci-après: Note explicative CommVert], ch. 9, 1er point; Amstutz/Carron/Reinert, LCart 5 N 557 ss). Il est possible que ces accords soient malgré tout illicites à l’aune de l’art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure où ils sont susceptibles de restreindre d’une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu’ils résultent d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 LCart de la part du distributeur protégé. Ne limitant pas en tant que tels la liberté d’action d’une entreprise «distributrice», ils ne constitueront en revanche pas des contrats présumés conduire à la suppression de toute concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart (ATF 148 II 25 ss consid. 9.3.1).

[…]

8.4.1.Pour déterminer si l’on se trouve face à une convention représentant un accord en matière de concurrence illicite et remplissant les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart, il convient en principe d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (cf. ATF 147 II 72 ss consid. 3.3). Les manifestations de volonté tacites comprennent notamment les actes concluants, c’est-à-dire ceux dont l’accomplissement laisse transparaître une certaine volonté des parties (ATF 147 II 72 ss consid. 3.3; 144 II 246 ss consid. 6.4.1). Ces déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément aux règles de l’art. 18 CO, qui implique de déterminer en priorité la volonté commune réelle des parties et, si cela n’est pas possible, d’interpréter leurs manifestations de volonté conformément au principe de la confiance, sans s’arrêter aux termes retenus dans la convention. Il faut en tous les cas que l’on puisse discerner une collaboration voulue et consciente de deux ou plusieurs entreprises, ce qui fait défaut en cas de restrictions à la concurrence purement unilatérales (cf. ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1; 124 III 495 ss consid. 2a). Cela étant, la notion de «convention» au sens de la LCart va au-delà de celle de «contrat» au sens de droit des obligations; elle couvre également les accords non contraignants sur le plan juridique, mais dont il ressort malgré tout une volonté de s’engager des parties, comme les gentlemen’s agreements ou les Frühstückskartelle, ainsi que cela ressort clairement de l’art. 4 al. 1 LCart (ATF 147 II 72 ss consid. 3.3).

8.4.2.Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties à un contrat, ce qui constitue une question de fait que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire, il doit rechercher la volonté objective desdites parties. Il lui appartient alors de déterminer le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il s’agit d’une interprétation selon le principe de la confiance (ATF 144 III 93 ss consid. 5.2.3 et les références citées). Cette détermination de la volonté objective des parties selon le principe de la confiance est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, à l’exclusion des événements postérieurs. Or, l’établissement de ces circonstances relève de la constatation des faits, ce que le Tribunal fédéral ne contrôle que sous l’angle de l’arbitraire (ATF 133 III 61 ss consid. 2.2.1 et les arrêts cités).

[…]

|8.4.4.En l’occurrence, comme on l’a vu, l’arrêt attaqué fait état d’au moins deux contrats de diffusion et de distribution écrits réservant expressément aux éditeurs partenaires de la recourante le droit de vendre eux-mêmes leurs ouvrages en Suisse. Une telle clause se retrouve non seulement dans le contrat passé avec l’éditeur A, mais aussi dans celui conclu avec la société Editions B. La Cour de céans ne voit pas en quoi de tels contrats pourraient octroyer une protection territoriale absolue à la recourante au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Il va de soi que la disposition contractuelle par laquelle une entreprise productrice de livres étrangère se réserve le droit de concurrencer son distributeur en Suisse, sans s’engager par ailleurs explicitement à y empêcher toute vente passive par d’éventuels distributeurs actifs à l’étranger, exclut par la force des choses une telle protection, car elle garantit aux acheteurs helvétiques la possibilité d’opérer des importations parallèles. Il est précisé à cet égard qu’il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que cette faculté n’aurait été que théorique, en ce sens que les deux éditeurs précités auraient en pratique refusé de livrer leurs ouvrages en Suisse, par exemple afin de préserver leurs relations avec la recourante. Le Tribunal administratif fédéral n’a pas non plus établi que l’éditeur A. et la société Editions B. auraient été incapables dans les faits de procéder à des ventes passives à destination du marché suisse. Il a au contraire expressément constaté que la seconde société précitée exerçait elle-même une activité de distribution de livres en France. La Cour de céans peine dès lors à discerner les raisons qui ont conduit l’autorité précédente à considérer que les accords passés avec les deux éditeurs en question accordaient une protection territoriale absolue à la recourante et qu’ils remplissaient les conditions de l’art. 5. al. 4 LCart. Dans ses considérants, elle souligne certes, à juste titre, que l’engagement que peut prendre une entreprise productrice étrangère de ne pas concurrencer son distributeur suisse ne tombe pas nécessairement dans le champ d’application de cette disposition (cf. supra consid. 7.4). Elle a en revanche perdu de vue qu’une disposition contractuelle inverse – autorisant une entreprise productrice étrangère à écouler elle-même sa marchandise en Suisse – pouvait revêtir une pertinence fondamentale sous l’angle de l’art. 5 al. 4 LCart. Aucune présomption de suppression de la concurrence ne peut évidemment valoir à l’égard de contrats de distribution préservant précisément une certaine compétition commerciale entre un producteur de biens, également actif dans la distribution, et son distributeur officiel en Suisse, comme c’est le cas des contrats passés entre la recourante et les sociétés A. et Editions B.

8.4.5.Reste à déterminer si les 30 autres contrats de diffusion et/ou de distribution écrits auxquels la recourante était partie entre 2005 et 2011 octroient pour leur part une protection territoriale absolue à l’intéressée. Le Tribunal administratif fédéral a considéré qu’une telle protection pouvait être déduite d’une interprétation objective desdits contrats, dont une grande partie contenait une clause spécifique de type A ou B. Il est ici rappelé que cette interprétation peut être revue librement par le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 8.4.2).

8.4.6.Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que, durant la période sous enquête, la recourante était partie à 15 contrats de diffusion/distribution contenant une clause de type A […]. D’après l’arrêt attaqué, le recourante était également partie à 5 contrats de distribution pure recelant une clause de type B […].

On comprend à la lecture de ces contrats que les éditeurs concernés se sont en tout cas engagés à ne pas vendre eux-mêmes leurs ouvrages en Suisse à d’éventuels revendeurs de livres helvétiques; relevons qu’il s’agit d’un engagement qui ne tombe pas nécessairement sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, comme l’a déjà souligné la Cour de céans (cf. TF du 3 mars 2022, 2C_44/2020, consid. 9.1, destiné à la publication; aussi supra consid. 7.4). On peut en outre déduire de bonne foi des contrats contenant une clause de type A […] un devoir complémentaire desdits éditeurs d’entreprendre diverses démarches directement auprès des revendeurs de livres suisses, afin d’éviter, dans la mesure du possible, que ces derniers ne choisissent de se fournir chez des distributeurs étrangers plutôt que chez la recourante. Celle-ci explique à cet égard de façon plausible dans ses écritures qu’une telle obligation se rapporterait au cas particulier de la multinationale C., qui représente un libraire ou une chaîne de librairie «ayant des points de vente en dehors du territoire suisse» qui pourrait être tentée de commander des livres pour ses magasins suisses sans passer par la recourante, au travers de ses magasins français. On peut enfin tirer de la clause de type B […] une obligation desdits éditeurs de faire en sorte que les grossistes ou autres dépositaires de livres avec lesquels ils feraient affaires ne vendent pas leurs ouvrages à des revendeurs suisses à la place de la recourante. Sous cet angle, les éditeurs devraient veiller à ce que les grossistes ou autres dépositaires de livres étrangers ou helvétiques – qui ne constituent pas une clientèle exclusive de la recourante – n’entretiennent aucun commerce avec les revendeurs de livres suisses et, partant, à ce qu’ils dirigent tout au plus leurs éventuelles activités commerciales sur le marché suisse vers d’autres acheteurs potentiels (p.ex. collectivités, etc.).

8.4.7.Sur le vu de ce qui précède, on ne discerne pas que les contrats précités imposeraient nécessairement aux éditeurs de veiller à ce que l’exclusivité qu’ils ont octroyée à la recourante soit respectée par tous leurs partenaires commerciaux à l’étranger et, notamment, par leurs sociétés de diffusion et/ou de distribution en France. Comme cela vient d’être exposé, les contrats qu’ils ont signés ne font que les obliger à effectuer certaines démarches en ce sens auprès des revendeurs suisses, ainsi qu’auprès d’éventuels grossistes et autres dépositaires; ils n’abordent, en comparaison, d’aucune manière la question spécifique des sociétés chargées de diffuser et/ou de distribuer leurs livres à l’étranger. Il n’existe a priori aucun engagement des éditeurs d’empêcher de telles sociétés d’exporter leurs livres en Suisse. Aucun engagement de ce type n’a en tout cas été constaté et établi par les juges précédents, qui relèvent pourtant expressément dans leur arrêt que certains éditeurs partenaires de la recourante sont |liés à d’autres diffuseurs-distributeurs en France. Contrairement à ce que l’autorité précédente a retenu, on ne saurait dès lors inférer d’une interprétation objective des contrats de diffusion et/ou de distribution conclus par la recourante l’octroi d’une protection territoriale absolue en faveur de celle-ci.

Notons qu’il n’est pas possible de suivre la COMCO lorsqu’elle affirme que les contrats de diffusion/distribution passés par la recourante contiendraient des clauses «au moins autant claires et graves» que d’autres dispositions contractuelles dont le Tribunal fédéral a déjà admis qu’elles instituaient une protection territoriale absolue en faveur du distributeur officiel suisse. Les arrêts GABA et BMW cités par l’autorité intimée avaient en effet trait à des contrats par lesquels les entreprises étrangères s’engageaient très clairement à empêcher toute importation parallèle vers la Suisse des produits qu’elles distribuaient, même de manière indirecte par le biais d’un autre partenaire de distribution actif dans un pays tiers (ATF 143 II 297 ss, consid. A [«[Das Unternehmen] verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen»] et ATF 144 II 194 ss consid. A [«Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.»]). Relevons que les clauses convenues entre la recourante et ses éditeurs partenaires se distinguent également de celles conclues par un autre diffuseur/distributeur actif en Suisse, soit Dargaud, dont le Tribunal fédéral a récemment reconnu qu’elles visaient à établir une protection territoriale absolue en faveur de ce dernier, dans la mesure où elles contraignaient les éditeurs à «prendre toutes mesures utiles» ou à «mettre tout en œuvre» afin que l’exclusivité du distributeur soit respectée (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 10.1, non publié in ATF 148 II 25 ss).

[…]

8.4.9.Quant au constat du Tribunal administratif fédéral selon lequel aucune importation parallèle des ouvrages diffusés et distribués par la recourante n’aurait été possible durant la période sous enquête, force est de constater qu’il a été établi de manière insoutenable. Il repose essentiellement sur des déclarations de libraires suisses affirmant, de manière générale, sans autre précision quant aux acteurs économiques concernés, que les diffuseurs-distributeurs, éditeurs ou détaillants français n’acceptaient en principe pas de leur ouvrir un compte d’achat et que la pratique consistait généralement à les renvoyer vers les diffuseurs-distributeurs officiels de livres pour la Suisse. On ne voit pas en quoi des allégations aussi indéterminées sur le fonctionnement du marché du livre en français en Suisse démontreraient une quelconque impossibilité de procéder à des importations parallèles des ouvrages en français diffusés et/ou distribués par la recourante. La Cour de céans est arrivée à la même conclusion dans un arrêt récent concernant une autre société suisse de diffusion et de distribution de livres en français (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 10.4.5, non publié in ATF 148 II 25 ss). En l’occurrence, il s’agit tout particulièrement de ne pas perdre de vue que, d’après l’arrêt attaqué, la plupart des livres en français vendus au niveau wholesale en Suisse ne sont pas distribués par la recourante, dont la part de marché est infime par rapport à celle des autres acteurs du marché en cause. Il est donc tout à fait possible – si ce n’est très fortement probable – que les libraires interrogés se soient en réalité plaints de l’impossibilité d’obtenir à l’étranger des ouvrages appartenant à un autre catalogue de produits que celui de la recourante. Le Tribunal administratif fédéral a ainsi versé dans l’arbitraire en retenant sur la base de leurs témoignages qu’il n’y avait aucune possibilité pour les revendeurs de livres suisses de commander à l’étranger les ouvrages diffusés par cette dernière. Les considérations générales qui ne visent pas de manière spécifique la situation de la recourante ne sont à cet égard pas suffisantes. Il s’ensuit qu’il n’est même pas nécessaire de se demander si le constat du Tribunal administratif fédéral, dans l’hypothèse où il aurait été soutenable, aurait constitué un indice suffisant pour établir l’existence d’un accord vertical – prenant le cas échéant la forme d’un gentlemen’s agreement ou d’une pratique concertée, dont l’autorité n’a d’ailleurs pas envisagé l’existence (cf. supra consid. 8.4.2) – garantissant une protection territoriale absolue à la recourante au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.

8.5.En somme, rien dans l’arrêt ne permet de soutenir qu’entre 2005 et 2011, la recourante aurait été partie à des contrats de diffusion et/ou de distribution de livres dans lesquels elle se serait mise d’accord avec des éditeurs sur le fait qu’aucun autre diffuseur-distributeur étranger ne devait pouvoir vendre les mêmes ouvrages qu’elle à destination du marché suisse. Il ne peut dès lors pas lui être reproché d’avoir participé à des contrats tombant sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence instituée à l’art. 5 al. 4 LCart.

[…]

9.Il s’agit encore de déterminer si les 32 accords susmentionnés doivent être qualifiés d’illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, quand bien même ils ne sont pas visés par l’art. 5 al. 4 LCart. La recourante le conteste.

[…]

9.3.En l’occurrence, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a considéré que les 32 contrats écrits de diffusion et/ou de distribution auxquels la recourante était partie entre 2005 et 2011 étaient forcément illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, dès lors qu’ils remplissaient non seulement les conditions de l’art. 5 al. 4 Cst., mais qu’en plus, la présomption de suppression de la concurrence posée par cette disposition ne pouvait pas être renversée. Il a en outre ajouté que de tels accords, qui représentaient forcément des atteintes notables à la concurrence en tant qu’ils étaient vi|sés par l’art. 5 al. 4 LCart, ne se justifiaient de toute manière par aucun motif d’efficacité économique, de sorte qu’ils étaient, sous cet angle également, illicites, même si l’on devait considérer que la présomption de suppression de la concurrence était renversée. Un tel raisonnement ne peut être suivi, car il repose sur une prémisse erronée. En effet, comme on vient de le voir, il ne peut précisément pas être reproché à la recourante d’avoir participé à des accords relevant de l’art. 5 al. 4 Cst., contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal administratif fédéral (cf. supra consid. 8.5).

9.4.Le fait que la recourante n’ait été liée à aucun contrat remplissant les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart entre 2005 et 2011 ne signifie pas nécessairement que l’intéressée n’ait participé à aucun accord illicite durant cette période. Il se pourrait que les contrats de diffusion et/ou de distribution exclusives qui la liaient à certains éditeurs durant la période sous enquête aient porté une atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, quand bien même ils ne tombent pas sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence posée à l’art. 5 al. 4 LCart. En cohérence avec la motivation de son arrêt, le Tribunal administratif fédéral n’a pas traité cette question. Y répondre aurait en l’occurrence impliqué d’opérer une analyse de l’impact des accords concernés sur le marché suisse. Il n’appartient pas à la Cour de céans de procéder en première instance à un tel examen, qui dépend non seulement de l’établissement de faits ne ressortant pas de l’arrêt attaqué, mais qui relève également du pouvoir d’appréciation des autorités compétentes en matière de droit des cartels (cf. ATF 135 II 60 ss consid. 3.1.2). Compte tenu de l’écoulement du temps depuis la fin de l’enquête de la COMCO, le Tribunal fédéral renonce toutefois à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu’il se prononce sur ce point, comme il l’a du reste déjà fait dans un arrêt récent portant sur une affaire connexe concernant une autre entreprise de diffusion et de distribution de livres (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 11.4, non publié in ATF 148 II 25). Rappelons que l’éventuel constat selon lequel la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence non visés par l’art. 5 al. 4 LCart, mais néanmoins illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, n’aurait de toute manière aucune influence sur la question de la légalité de la sanction litigieuse prononcée à l’encontre de l’intéressée en application de l’art. 49a al. 1 LCart, puisque la participation à des accords de ce type ne permet pas d’infliger une telle sanction directement (cf. supra consid. 4.3).

[Le TF a ainsi admis le recours et annulé la décision du TAF. L’on relèvera qu’ALG est la seule entreprise ayant été finalement entièrement blanchie en lien avec l’enquête de la COMCO sur le marché suisse du livre rédigé en langue française.]

Fm