«Marché du livre IV» Tribunal fédéral du 3 août 2022
Notion d’accord au sens de la LCart
IIe Cour de droit public; recours partiellement admis; réf. 2C_39/2020
LCart 4 I.
La notion de «convention» au sens de la LCart va au-delà de celle de «contrat» au sens du droit des obligations; elle couvre également les accords non contraignants sur le plan juridique, mais dont il ressort malgré tout une volonté de s’engager des parties, comme les gentlemen’s agreements ou les Frühstückskartelle. A cet égard, les exigences liées à la preuve ne doivent pas être exagérées, du moins lorsque les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables. Les preuves directes de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont très rares en pratique, de sorte que l’appréciation des faits doit régulièrement se faire sur la base d’indices (consid. 6.2.2).
TFUE 101 I; CEE 81 I; LCart 4 I.
Les notions de conventions et de pratiques concertées inscrites à l’art. 4 al. 1 LCart correspondent à celles d’ «accords entre entreprises» ou de «pratiques concertées» consacrées par le droit européen de la concurrence. Il y a donc lieu de les interpréter et de les appliquer en tenant compte de la jurisprudence et de la pratique européennes (consid. 6.2.3).
TFUE 101 I; CEE 81 I.
D’après les autorités européennes, pour qu’un accord vertical destiné à cloisonner un marché national puisse être réputé conclu au sens du droit de la concurrence, il est à tout le moins nécessaire que la volonté du fournisseur de mettre en place un système de distribution anticoncurrentiel se concrétise par une invitation – expresse ou implicite – aux partenaires de distribution de réaliser ensemble un tel but, tout particulièrement lorsqu’un potentiel accord sur ce point n’est de prime abord pas dans l’intérêt de ces derniers (consid. 6.2.4).
LCart 4 I.
La participation d’une entreprise – éventuellement constituée en groupe commercial – à des accords en matière de concurrence illicites au sens de la LCart ne peut pas être inférée du simple fait que ladite entreprise ait exprimé sa volonté – toute générale – de mettre en place une politique d’empêchement des importations parallèles en relation avec les biens qu’elle produit ou distribue, sans préciser d’aucune manière les moyens qu’elle entend mettre en œuvre à cette fin; dans le cas concret, pour pouvoir reconnaître l’existence de tels accords sous l’angle du droit suisse, il aurait fallu constater que le groupe commercial concerné avait au moins invité les grossistes à accepter une restriction de la concurrence consistant en une interdiction d’exportation vers la Suisse (consid. 6.5.3).
LCart 5 IV.
En l’espèce, l’interprétation, selon le principe de la confiance, des contrats conclus entre le groupe H. et des éditeurs externes amène à conclure que les éditeurs s’obligeaient non seulement à ne jamais livrer eux-|mêmes leurs produits à des revendeurs de livres helvétiques, mais également à faire en sorte qu’aucune autre société distributrice de leurs ouvrages à l’étranger ne concurrence la filiale suisse du groupe H. en vendant les mêmes produits que cette dernière aux détaillants suisses, lui assurant ainsi une protection territoriale absolue, au sens de l’art. 5 al. 4 LCart (consid. 7.6.5).
KG 4 I.
Der kartellrechtliche Begriff «Vereinbarung» ist weiter gefasst als der obligationsrechtliche Begriff «Vertrag». Er erstreckt sich auch auf rechtlich nicht verbindliche Abreden wie Gentlemen’s Agreements oder Frühstückskartelle, aus denen sich jedoch der Wille der Parteien zur Übernahme von Pflichten ergibt. Die diesbezüglichen Beweisanforderungen dürfen nicht übertrieben sein, zumindest wenn der Sachverhalt von seinem Wesen her nur schwer belegbar ist. Direkte Beweise für das Bestehen einer Wettbewerbsabrede sind in der Praxis sehr selten, sodass die Würdigung des Sachverhalts regelmässig gestützt auf Indizien erfolgen muss (E. 6.2.2).
AEUV 101 I; EWG 81 I; KG 4 I.
Die in Artikel 4 Absatz 1 KG verankerten Begriffe «Vereinbarungen» und «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen» entsprechen den im europäischen Wettbewerbsrecht verwendeten Begriffen «Vereinbarungen zwischen Unternehmen» und «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen». Folglich sind sie unter Berücksichtigung der europäischen Rechtsprechung und Praxis auszulegen und anzuwenden (E. 6.2.3).
AEUV 101 I; EWG 81 I.
Damit eine vertikale Abrede zur Abschottung eines nationalen Marktes im wettbewerbsrechtlichen Sinn als abgeschlossen betrachtet werden kann, muss sich nach Auffassung der europäischen Behörden zumindest die Willensbekundung des Anbieters, ein wettbewerbswidriges Vertriebssystem einzurichten, durch eine konkludente oder stillschweigende Aufforderung an die Vertriebspartner zur gemeinsamen Verwirklichung dieses Ziels konkretisieren, zumal wenn eine mögliche diesbezügliche Vereinbarung auf den ersten Blick nicht im Interesse Letzterer liegt (E. 6.2.4).
KG 4 I.
Die Beteiligung eines – möglicherweise als Handelskonzern aufgestellten – Unternehmens an unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne des KG kann nicht aus der blossen Tatsache geschlossen werden, dass dieses seinen allgemeinen Willen bekundet hat, eine Politik zur Verhinderung von Parallelimporten im Zusammenhang mit den von ihm hergestellten oder vertriebenen Waren zu verfolgen, ohne auf irgendeine Weise anzugeben, welche Mittel es zur Erreichung dieses Ziels einzusetzen beabsichtigt. Um im vorliegenden Fall das Bestehen solcher Abreden nach dem schweizerischen Recht anzuerkennen, hätte festgestellt werden müssen, dass der betroffene Handelskonzern die Grosshändler zumindest aufgefordert hätte, einer Wettbewerbsbeschränkung in Form eines Exportverbots in Bezug auf die Schweiz zuzustimmen (E. 6.5.3).|
KG 5 IV.
Die auf dem Vertrauensprinzip basierende Auslegung der zwischen der Gruppe H. und externen Verlegern geschlossenen Verträge führt zur Schlussfolgerung, dass sich die Verleger nicht nur verpflichteten, ihre Waren nie selber an Schweizer Wiederverkäufer von Büchern zu liefern, sondern auch dafür zu sorgen, dass kein anderes Unternehmen, das ihre Werke im Ausland vertreibt, die Schweizer Tochterfirma der Gruppe H. konkurrenziert, indem es die gleichen Waren wie sie an die Schweizer Detailhändler verkauft, wodurch sie dieser einen absoluten Gebietsschutz im Sinn von Artikel 5 Absatz 4 KG zusicherten (E. 7.6.5).
La société D. SA (ci-après: D.), dont le siège se situe dans le canton de Vaud, est une filiale de la société française H. SA (ci-après: H. Livre), qui détient 100% de son capital-actions. Son activité consiste dans la diffusion et la distribution de livres en français en Suisse. En tant que diffuseur, elle définit le plan commercial et promotionnel des livres concernés et les fait connaître aux divers points de vente. En tant que distributeur, elle organise les flux physiques, logistiques et financiers entre les éditeurs et les revendeurs de livres et assure notamment la gestion des ouvrages retournés par ceux-ci.
Les fournisseurs de D. peuvent être classés en quatre catégories:
Entre 2005 et 2011, la diffusion et la distribution des deux premiers types d’éditeurs précités (éditeurs appartenant au groupe H. ou ayant conclu un contrat de diffusion-distribution avec celui-ci) ont représenté presque 92% du chiffre d’affaires annuel moyen de D. Cette activité principale repose sur un contrat que l’intéressée a conclu en 1986 avec la société H. Livre, avant son acquisition par celle-ci. L’activité de diffusion et/ou de distribution fournie par D. au troisième type d’éditeurs (éditeurs ayant confié leur diffusion et/ou distribution à D. sans passer par le canal H. Livre) se fonde pour sa part sur des contrats conclus directement par la société avec les éditeurs concernés. Enfin, la diffusion-distribution de l’éditeur A. en Suisse a fait l’objet d’un contrat tripartite entre l’éditeur précité, D. et la société H. Livre.
Tous ces contrats contiennent une clause d’exclusivité territoriale en faveur de D., dont la formulation peut néanmoins diverger d’un accord à l’autre.
Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: la COMCO) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des revendeurs actifs en Suisse ont fait apparaître que les premiers occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix y était élevé.
D’entente avec le Président de la COMCO, le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête visant à examiner l’existence d’un éventuel abus de position dominante au sens de la loi sur les cartels. Le 2 mars 2011, de concert avec son Président, le secrétariat de la COMCO a élargi son enquête à l’examen d’un potentiel accord illicite affectant la concurrence au sens de la loi précitée.
Le 14 août 2012, le secrétariat de la COMCO a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il retenait notamment que D. avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein d’une Association A. (ci-après: A.), ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. Selon le secrétariat, la société avait aussi participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il considérait que l’ensemble de ces relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et proposait d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente, notamment au moyen de tabelles, et de s’entendre avec les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il envisageait de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer une répartition géographique du marché de la diffusion et distribution du livre en français en Suisse, de s’entendre sur une entrave aux importations parallèles ou d’empêcher celles-ci par des contrats de distribution exclusive. Finalement, il a proposé de sanctionner D. et de mettre à sa charge une part des frais de procédure. Il n’a, pour le reste, pas retenu l’existence d’un abus de position dominante.
En date du 27 mai 2013, après déterminations des parties sur la proposition de décision ainsi que divers actes d’instruction et auditions, la COMCO a rendu une décision à l’encontre de la société D. et de neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. Elle a condamné en particulier la société précitée au paiement d’une sanction en application de l’art. 49a al. 1 LCart en raison de sa participation à des ac|cords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart. Elle lui a par ailleurs interdit – comme aux neuf autres diffuseurs-distributeurs concernés par sa décision – d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse. Enfin, elle l’a condamnée au paiement, à titre solidaire, des frais de procédure.
Le 11 juillet 2013, D. a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée. Par arrêt du 30 octobre 2019, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de D.
Le 13 janvier 2020, D. (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral.
III. Existence d’accords en matière de concurrence au sens des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart
[…]
6.2.Aux termes de l’art. 4 al. 1 LCart, par accords en matière de concurrence, on entend «les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence». Cela signifie que, pour être en présence d’un accord en matière de concurrence au sens de la LCart, deux conditions doivent être réunies: il faut (1) se trouver face à une convention ou une pratique concertée entre (au moins) deux entreprises et (2) que cette convention ou cette pratique vise ou entraîne une restriction à la concurrence (ATF 144 II 246 ss consid. 6.4; aussi 147 II 72 ss consid. 3.1), laquelle consiste en une limitation de la liberté dans le jeu de l’offre et de la demande en lien avec des paramètres déterminants du point de vue de la concurrence efficace (TF du 3 mars 2003, 4C.353/2002 consid. 3.1). […]
[…]
6.2.2.Pour déterminer si l’on a affaire à une convention au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il convient en principe d’appliquer en premier lieu les règles générales figurant aux art. 1 ss du Code des obligations (CO; RS 220) et d’établir la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (cf. ATF 147 II 72 ss consid. 3.3). Les manifestations de volonté tacites comprennent les actes concluants, c’est-à-dire ceux dont l’accomplissement laisse transparaître une certaine volonté des parties (ATF 147 II 72 ss consid. 3.3; 144 II 246 ss consid. 6.4.1). Il faut cependant que l’on puisse discerner de tels actes une collaboration voulue et consciente de deux ou plusieurs entreprises, ce qui fait défaut en cas de restrictions à la concurrence purement unilatérales (cf. ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1; 124 III 495 ss consid. 2a). Ainsi les recommandations contenues dans des accords verticaux, dans la mesure où elles consistent en des déclarations unilatérales non contraignantes, ne sont pas, sous réserve d’une pratique concertée, des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, puisqu’elles ne sont pas de nature à limiter l’autonomie décisionnelle des parties. En revanche, une déclaration unilatérale peut constituer une convention et, plus largement, un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart si la volonté de l’auteur de la déclaration en question est reconnaissable pour l’autre partie et que cette dernière l’accepte expressément ou par acte concluant (ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1). Cela étant, il convient de garder à l’esprit que la notion de «convention» au sens de la LCart va au-delà de celle de «contrat» au sens de droit des obligations; elle couvre également les accords non contraignants sur le plan juridique, mais dont il ressort malgré tout une volonté de s’engager des parties, comme les gentlemen’s agreements ou les Frühstückskartelle, ainsi que l’indique clairement l’art. 4 al. 1 LCart (ATF 147 II 72 ss consid. 3.3). A cet égard, les exigences liées à la preuve ne doivent pas être exagérées, du moins lorsque les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables (cf. ATF 139 I 72 ss consid. 8.3.2). Les preuves directes de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont très rares en pratique, de sorte que l’appréciation des faits doit régulièrement se faire sur la base d’indices (ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.4).
6.2.3.Les notions de conventions et de pratiques concertées inscrites à l’art. 4 al. 1 LCart correspondent à celles d’ «accords entre entreprises» ou de «pratiques concertées» consacrées par le droit européen de la concurrence (cf. art. 101 al. 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne [TFUE; JOUE C 326 du 26 octobre 2012, 47 ss]; aussi art. 81 al. 1 de l’ancien Traité de Rome instituant la Communauté européenne). Il y a donc lieu de les interpréter et de les appliquer en tenant compte de la jurisprudence et de la pratique européennes (ATF 147 II 72 ss consid. 3.1; cf. aussi supra consid. 4.4). En l’occurrence, celles-ci admettent aussi qu’un simple comportement convergent adopté par plusieurs entreprises peut représenter un accord relevant du droit de la concurrence, dès lors que les entreprises concernées ont exprimé de cette manière leur intention commune de se comporter d’une manière particulière sur le marché. Elles refusent en revanche de reconnaître l’existence d’un tel accord du seul fait qu’une entreprise ait exprimé son désir d’imposer une politique ou une stratégie commerciale déterminée sur le marché où elle est active, s’il n’est pas prouvé que cette politique ou stratégie a reçu l’acquiescement d’une ou de plusieurs autres entreprises partenaires (cf. en particulier arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [ci-après: CJCE] du 6 janvier 2004 C-2/01 P et C-3/01 P, Bayer AG, ch. 100 s.; Communications de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après: Lignes directrices UE], no 24).
6.2.4.Appliquant ces principes, la Cour de justice des Communautés européennes – dénommée aujourd’hui Cour de justice de l’Union européenne – a considéré, par exemple, que l’envoi systématique par un fournisseur à ses clients de |factures comportant la mention «exportation interdite» constituait un accord interdit à l’aune du droit européen de la concurrence. Elle est partie de l’idée que les clients concernés, qui entretenaient des relations commerciales durables avec le fournisseur en question, acceptaient tacitement cette condition en renouvelant leurs commandes auprès de ce dernier (cf. CJCE du 11 janvier 1990, C-277/87, «Sandoz prodotti farmaceutici», RJ 1990 I-45, ch. 161 ss). En revanche, la Cour de justice a estimé, comme la Commission européenne, que le simple fait qu’un groupe commercial ait exprimé son intention d’empêcher les importations parallèles vers un État de l’Union européenne ne suffisait pas à lui seul à établir l’existence d’un accord interdit entre plusieurs entreprises, au risque sinon de confondre la notion d’«accords entre entreprises» avec celle de «pratiques abusives» imputables à une entreprise dominante. D’après ces deux autorités européennes, pour qu’un accord vertical destiné à cloisonner un marché national puisse être réputé conclu au sens du droit de la concurrence, il est à tout le moins nécessaire que la volonté du fournisseur de mettre en place un système de distribution anticoncurrentiel se concrétise par une invitation – expresse ou implicite – aux partenaires de distribution de réaliser ensemble un tel but, tout particulièrement lorsqu’un potentiel accord sur ce point n’est de prime abord pas dans l’intérêt de ces derniers (cf. CJCE, Bayer, ch. 101 s.; aussi Lignes directrices UE, no 24).
6.2.5.La doctrine helvétique est généralement d’avis que l’approche de droit européen qui vient d’être présentée doit également prévaloir en droit suisse (cf. J. Borer, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3 Aufl., Zürich 2011, KG 4 N 8; R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 2005, N 371 ff.; M. Amstutz/M. Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in: W. Stoffel/J. Zäch (Hg.), Kartellgesetzrevision Zürich 2003, 85 f., insb. 98; D. Kraus, Précision de la notion d’entente au sens de l’article 81 du traité CE: Remarques concernant l’arrêt Adalat rendu par la Cour de Justice des Communautés européennes, sic! 2008, 515 ss).
6.2.6.Tels qu’ils viennent d’être décrits, des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accords horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux; ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1; 129 II 18 ss consid. 4). En revanche, les conventions passées entre des sociétés appartenant à un même groupe et sur lesquelles une société mère exerce un contrôle effectif ne sont pas soumises à la LCart, dès lors que toutes ces entités, en l’absence d’indépendance, constituent une seule et même entreprise et bénéficient de ce que l’on appelle un «privilège de groupe» (ATF 145 III 303 ss consid. 7.2.2; cf. aussi TF du 29 juin 2012 2C_484/2010 consid. 3, non publié in ATF 139 I 72 ss). Cela signifie notamment que, lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même groupe et ne se comportant pas de manière indépendante l’une de l’autre, les ententes verticales sur les prix ou sur une protection territoriale ne constituent pas des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, ni, a fortiori, des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. Ce n’est qu’indirectement – par effet réflexe – qu’elles peuvent éventuellement tomber sous le coup de ces dispositions, s’il n’existe aucun doute quant au fait que les clauses anticoncurrentielles qu’elles contiennent sont destinées à être reprises dans les accords que le groupe est appelé à conclure avec des entreprises tierces, accords ne bénéficiant, eux, d’aucun privilège de groupe (cf. Note explicative de la Commission de la concurrence du 12 juin 2017 relative à la CommVert [état le 9 avril 2018; ci-après: Note explicative CommVert], ch. 9, 2e point, renvoyant à la décision de la COMCO du 21 octobre 2013, Kosmetikprodukte, DPC 2014/1, 190 et 197, nos 61 ss et 130 ss; aussi M. Reinert, in: M. Amstutz/M. Reinert (Hg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz (KG), 2 Aufl., Basel 2021, KG 4 N 358). Il en va exactement de même en droit européen (cf. notamment CJCE C-73/95 du 24 octobre 1996, «Viho Europe BV», RJ 1996 I-05457, ch. 16 ss; décision de la Commission européenne 70/332 du 30 juin 1970, «Kodak», JO no L 147, 24–27). Il en résulte que la pratique de certains groupes commerciaux consistant à refuser d’approvisionner les clients et entreprises suisses aux prix et aux conditions commerciales en vigueur à l’étranger et à les renvoyer vers les sociétés de distribution correspondantes en Suisse (souvent des sociétés du groupe) pour qu’ils achètent aux conditions et au prix (plus élevés) pratiqués dans ce pays – ne relève pas nécessairement d’un accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, prohibé par l’art. 5 al. 1 et 4 LCart et pouvant faire l’objet d’une sanction à ce titre au sens de l’art. 49a LCart, ce en raison du privilège de groupe (cf. TF du 21 décembre, 2C_43/2020, consid. 7.3, non publié in ATF 148 II 25 ss; Note explicative CommVert, ch. 9, 2e point; L. Stäuble/F. Schraner, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler (Hg.), KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 7 N 275).
6.2.7.Cela ne veut toutefois pas dire que la loi ne proscrit pas une telle manière de faire. L’art. 7 LCart prévoit en particulier, depuis le 1er janvier 2022, que les entreprises jouissant d’un pouvoir de marché relatif en Suisse ont l’interdiction d’empêcher les acheteurs suisses de se procurer à l’étranger des biens ou des services aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche (RO 2021 576). La nouvelle disposition doit faciliter la lutte contre les discriminations de prix en permettant aux autorités de la concurrence, ainsi qu’aux entreprises acheteuses, d’engager plus facilement des procédures contre certains grands groupes commerciaux, qui peuvent cloisonner le marché suisse en échappant aux règles de l’art. 5 LCart en raison du privilège de groupe (Message du Conseil fédéral du 29 mai 2019 relatif à l’initiative populaire «Stop à l’îlot de cherté – pour des prix équitables [initiative pour des prix équitables]» et au contreprojet indirect, FF 2019 4665, 4690 et 4727). Avant cette révision, on admettait déjà que le refus d’une entreprise étran|gère de livrer un client suisse aux prix et conditions prévalant à l’étranger pouvait constituer un comportement entrepreneurial abusif et, partant, inadmissible au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 LCart: il fallait cependant démontrer que l’entreprise en question disposait d’une position dominante sur le marché considéré, ce qui n’était pas forcément aisé (Stäuble/Schraner, KG 7 N 276). On remarquera d’ailleurs que la procédure ouverte par la COMCO contre la recourante en mars 2008 avait à l’origine précisément pour but de démontrer que cette dernière détenait une telle position sur le marché suisse de la distribution du livre en français et qu’elle en abusait. Ce n’est qu’en mars 2011, que la COMCO a étendu son analyse à la présence potentielle d’accords illicites supprimant la concurrence sur ce marché au sens des art. 4 et 5 al. 1 et 4 LCart, avant de la concentrer sur ce point exclusivement au stade de sa proposition de décision, abandonnant ainsi l’idée d’un examen de la cause sous l’angle de l’art. 7 LCart, ce que le Tribunal administratif fédéral n’a pas envisagé non plus dans l’arrêt attaqué. Il n’appartient pas au Tribunal fédéral de revenir d’office sur ce choix, que les parties ne remettent du reste pas en question et qui n’appartient pas à l’objet du litige, lequel consiste uniquement à déterminer si la recourante a participé à des accords en matière de concurrence non seulement illicites, mais également sanctionnables en application des art. 4, 5 et 49a LCart (cf. dans le même sens TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020 consid. 7.4, non publié in ATF 148 II 25 ss).
6.3.En l’occurrence, le Tribunal administratif fédéral a établi que la recourante était détenue à 100% par la société française H. Livre et qu’elle appartenait de ce fait au groupe éponyme H., lequel est actif non seulement dans le domaine de l’édition de livres, mais également dans celui de leurs diffusion et distribution aux revendeurs. Il ressort ainsi de l’arrêt attaqué que le groupe précité diffuse et distribue généralement lui-même la production de ses éditeurs auprès des librairies et autres revendeurs de livres, tout en acceptant cependant aussi de livrer certains grossistes externes au groupe. Il a enfin été constaté que le groupe consentait également à mettre son réseau de diffusion-distribution à disposition d’autres entreprises et, partant, à diffuser et distribuer certains éditeurs indépendants. La diffusion et la distribution de l’ensemble de ces livres – qui peuvent donc être édités ou non par le groupe H. – sont en principe assurées par la société H. Livre. Ces deux tâches sont néanmoins déléguées à la recourante en tant qu’elles se rapportent au territoire suisse, conformément à une convention que cette dernière a signée avec sa société mère. Cette convention, par laquelle H. Livre s’est obligée à «ne pas vendre» elle-même les ouvrages diffusés par le groupe en Suisse, ainsi qu’à «ne pas laisser vendre» ces mêmes produits sur ce territoire par d’autres sociétés que la recourante, accorde à celle-ci un droit exclusif de diffusion et de distribution dans le pays.
6.4.Il n’est pas contesté qu’apprécié pour lui-même, l’ultime arrangement mentionné ci-devant, passé entre la recourante et sa société mère, ne peut pas être qualifié d’accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, quand bien même la clause d’exclusivité qu’il contient constitue une restriction à la concurrence, car, ainsi qu’on l’a vu, la LCart ne s’applique généralement pas aux conventions passées entre sociétés d’un même groupe commercial, ce en raison du «privilège de groupe» (cf. supra consid. 6.2.6 et suivant). Il n’en demeure pas moins que l’on peut se demander si la recourante n’a pas, malgré tout, participé à des accords en matière de concurrence en considération des contrats de diffusion-distribution, respectivement des contrats de ventes que sa société mère a conclus tant en amont qu’en aval avec certains éditeurs ou grossistes externes au groupe H. Il est vrai que ces contrats, passés avec des entreprises indépendantes du groupe H., sont assurément susceptibles de tomber dans le champ d’application de la LCart dans la mesure où il serait établi qu’ils instituent également des restrictions à la concurrence sur le marché suisse de la distribution du livre. Par ailleurs, comme le Tribunal fédéral l’a déjà relevé dans plusieurs arrêts récents relatifs à ce marché, les contrats de diffusion-distribution qu’un groupe d’édition, de diffusion et de distribution de livres peut conclure avec des éditeurs indépendants n’échappe pas au droit suisse de la concurrence du simple fait que leur exécution sur le territoire national ait été déléguée à une filiale suisse par le biais d’un contrat bénéficiant d’une convention bénéficiant du «privilège de groupe». Quant à cette filiale, elle ne peut logiquement pas se dédouaner d’un comportement anticoncurrentiel qui a certes été convenu entre sa société mère et des entreprises tierces, mais qui lui est néanmoins profitable et sert ses intérêts, en alléguant simplement qu’elle n’en est pas formellement responsable; la faculté d’imputer, à certaines conditions, le comportement d’une société mère à sa filiale et vice versa ne constitue finalement rien d’autre qu’un corollaire du privilège de groupe (cf. TF du 3 mars 2022, 2C_44/2020 consid. 8, destiné à la publication; aussi TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020 consid. 7.5, non publié in ATF 148 II 25 ss).
6.5.Le problème est que l’arrêt attaqué n’établit pas le contenu des contrats que la société mère de la recourante, à savoir H. Livre, a pu passer avec d’autres acteurs du marché du livre externes au groupe H. Un tel constat ne vaut pas seulement à l’égard des contrats de diffusion-distribution que H. Livre a pu signer avec certains éditeurs indépendants et que la recourante a exécutés en Suisse sur mandat de sa société mère entre 2005 et 2011 (cf. infra consid. 6.5.1). Il s’impose également à l’égard des contrats de vente que le groupe a pu conclure avec certains grossistes indépendants, avec lesquels la recourante aurait théoriquement pu, durant cette même période, se retrouver en concurrence sur le marché suisse de la distribution de livres (cf. infra consid. 6.5.2 et suivants).
[…]
6.5.3.Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral semble estimer qu’il peut être reproché à la recourante d’avoir participé à des accords en matière de concurrence |en considération du fait que sa société mère s’était engagée auprès d’elle à «ne pas laisser» d’autres entreprises qu’elle vendre sur le marché suisse les ouvrages édités et/ou diffusés par le groupe H., ce qui aurait forcément impliqué d’empêcher les partenaires de distribution actifs à l’étranger et indépendants du groupe – y compris les grossistes français avec lesquels celui-ci traitait – de (re) vendre à destination de la Suisse les produits qui leur étaient livrés. L’autorité précédente voit dans cet engagement interne au groupe H. une sorte de «preuve par indices» que la recourante aurait participé, par le truchement de sa société mère, à des accords en matière de concurrence visant à cloisonner le marché suisse. Elle a ce faisant perdu de vue que la participation d’une entreprise – éventuellement constituée en groupe commercial – à des accords en matière de concurrence illicites au sens de la LCart ne peut pas être inférée du simple fait que ladite entreprise ait exprimé sa volonté – toute générale – de mettre en place une politique d’empêchement des importations parallèles en relation avec les biens qu’elle produit ou distribue, sans préciser d’aucune manière les moyens qu’elle entend mettre en oeuvre à cette fin (cf. supra consid. 6.2.2 et suivants; cf. aussi Reinert, KG 4 N 359); dans le cas concret, pour pouvoir reconnaître l’existence de tels accords sous l’angle du droit suisse, qu’il convient d’interpréter en regard du droit européen, le Tribunal administratif fédéral aurait dû constater, en se fondant le cas échéant sur d’autres indices, que le groupe H. avait au moins invité les grossistes à accepter une restriction à la concurrence consistant en une interdiction d’exportation vers la Suisse, ce qu’il n’a toutefois pas fait. En retenant, sans procéder à un tel constat, que la recourante et son groupe avaient participé à des accords en matière de concurrence au sens des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart, il a violé le droit fédéral.
6.5.4.Enfin, contrairement à ce que laisse entendre la COMCO dans sa réponse au recours, il importe en l’espèce peu que la recourante n’ait produit volontairement aucun contrat passé par son groupe avec certains grossistes indépendants. Il n’est pas possible de déduire d’un tel fait sa participation à des accords visant à cloisonner le marché suisse. Rien ne l’obligeait en effet à fournir spontanément aux autorités précédentes – à tout le moins sans que celles-ci ne l’y aient enjoint d’aucune sorte – tous les renseignements utiles et les pièces nécessaires à l’aboutissement d’une procédure qu’elle n’avait pas initiée elle-même et qui pouvait par ailleurs conduire au prononcé d’une sanction financière importante à son encontre (cf. art. 13 PA en lien avec l’art. 40 LCart; aussi M. Wyssling/B. Bickel, in: R. Zäch/R. Arnet/M. Baldi/R. Kiener/O. Schaller/F. Schraner/A. Spühler (Hg.), KG. Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zürich 2018, KG 40 N 6; B. Merkt in: Martenet/C. Bovet/P. Tercier (éds), Commentaire romand. Droit de la concurrence, 2e éd., Bâle 2013, LCart 40 N 11). On ne peut dès lors lui imputer aucun refus de collaborer susceptible d’être pris en compte à son détriment et apte à relativiser l’obligation des autorités précédentes d’établir elles-mêmes les faits pertinents au moment d’apprécier si les éléments du dossier sont propres à démontrer l’existence de clauses restrictives de concurrence dans les contrats passés par le groupe H. avec certains grossistes français indépendants (cf., à titre de comparaison, ATF 130 II 449 ss consid. 6.6.1).
6.6.En définitive, ni les faits établis dans l’arrêt attaqué, ni les faits du dossier – dont le Tribunal fédéral aurait éventuellement pu tenir compte à titre exceptionnel (cf. art. 105 al. 2 LTF) – ne permettent de retenir que la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart en tant qu’elle a diffusé et/ou distribué en Suisse des éditeurs tant internes qu’externes au groupe H. sur délégation de sa société mère entre 2005 et 2011, étant précisé qu’une telle tâche a représenté plus de 90% de son chiffre d’affaires annuel moyen durant la période sous enquête. Il faut partant considérer qu’en l’état, l’autorité précédente a violé le droit fédéral en partant de la prémisse inverse, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si elle a également violé le droit d’être entendue de la recourante ou établi arbitrairement les faits à cet égard, comme cette dernière le prétend dans son mémoire. Compte tenu de l’écoulement du temps, la Cour de céans renonce au demeurant à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu’il complète les faits de la cause, de la même manière qu’elle l’a déjà décidé dans un arrêt précédent relatif à l’un des neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres en français également sanctionnés en 2013 par la COMCO (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020 consid. 7.7, non publié in ATF 148 II 25 ss). Il n’appartient pas à la recourante de subir les conséquences du fait que l’autorité judiciaire précédente n’a pas établi les faits de manière complète en lien avec sa cause alors même qu’il en aurait eu largement le temps et l’occasion durant les six ans qu’a duré la procédure de recours pendante devant elle.
6.7.En guise de conclusion intermédiaire, il convient donc de retenir qu’en l’état de l’arrêt attaqué et du dossier, il ne peut être reproché à la recourante d’avoir été partie à des accords en matière de concurrence en lien avec la diffusion-distribution d’éditeurs de livres en français sur mandat de sa société mère et, de manière générale, du groupe H. Il n’en demeure pas moins qu’elle a assurément participé à de tels accords durant cette période en concluant elle-même certains contrats avec des éditeurs s’étant directement adressés à elle en vue de leur diffusion et/ou de leur distribution sur le territoire suisse. Ces accords, qui contiennent tous une clause d’exclusivité, constituent bel et bien des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, y compris celui qu’elle a passé de manière tripartite avec sa société mère et l’éditeur A., ce que ne conteste pas l’intéressée. Reste à savoir s’ils constituent des accords illicites visés par l’art. 5 al. 4 LCart et, partant, sanctionnables au sens de l’art. 49a LCart, comme le soutiennent les autorités précédentes, mais le conteste la recourante.
|IV.Existence d’accords verticaux d’attribution de territoires au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
7.La recourante soutient que les contrats de diffusion et/ou de distribution exclusives qu’elle a conclus directement avec certains éditeurs externes au groupe H. ne remplissent pas les conditions permettant de les qualifier d’accords verticaux présumés supprimer toute concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, de sorte que l’on ne peut pas lui reprocher d’avoir participé à ce genre d’accords durant la période sous enquête.
7.1.Pour rappel, l’art. 5 al. 4 LCart prévoit que les «contrats de distribution attribuant des territoires» sont, entre autres accords, présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace sur le marché qu’ils concernent «lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues». Cette présomption implique la réalisation de trois conditions qu’il convient de passer en revue: (1) l’existence d’un accord vertical de distribution, (2) l’attribution d’un territoire et (3) la mise en place d’une protection territoriale absolue (cf. ATF 148 II 25 ss consid. 8; 143 II 297 ss consid. 6.2).
[…]
7.5.Il est en l’occurrence patent que les contrats de diffusion et/ou de distribution exposés plus haut, auxquels la recourante a été partie avec différents éditeurs externes à son groupe entre 2005 et 2011, constituent tous des accords verticaux de distribution qui attribuent à l’intéressée un territoire à titre exclusif, territoire qui correspond dans le cas d’espèce à la Suisse entière. Dans cette mesure, ils remplissent évidemment la première condition d’un accord vertical présumé supprimer la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, en ce sens qu’ils constituent tous des contrats de distribution, ce que ne conteste pas la recourante. Quoi en dise celle-ci, ces accords satisfont par ailleurs également à la deuxième condition prévue par la norme précitée en tant qu’ils prévoient une attribution de territoire. Contrairement à ce que l’intéressée prétend, pour que la présomption de suppression de la concurrence posée à l’art. 5 al. 4 LCart entre en ligne de compte en lien avec un contrat de distribution relatif à la Suisse, il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’autres attributions de territoires opérées par l’entreprise jouant le rôle de fournisseur, c’est-à-dire de démontrer que celle-ci a parallèlement alloué d’autres territoires que la Suisse à d’autres entreprises que le distributeur helvétique (p.ex. l’attribution de la France à un distributeur français). L’attribution du marché suisse à titre exclusif à un distributeur officiel, comme c’est le cas en l’espèce, suffit (cf. supra consid. 7.1.2).
7.6.Reste à déterminer si le Tribunal administratif fédéral a considéré à juste titre que les accords conclus par la recourante remplissaient aussi la troisième condition d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, à savoir qu’ils conféraient une protection territoriale absolue à l’intéressée. Celle-ci le réfute, contestant notamment l’interprétation desdits accords faite par l’autorité précédente.
7.6.1.Déterminer si l’on se trouve face à un accord remplissant les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart implique avant tout d’interpréter le contrat concerné. […]
[…]
7.6.3.Comme on l’a vu, le Tribunal administratif fédéral a retenu que le dossier ne permettait pas de déterminer l’intention réelle de la recourante et de ses éditeurs partenaires lors de la conclusion des contrats de diffusion et distribution exposés plus haut. Il a en revanche estimé qu’il pouvait être déduit d’une interprétation objective de ces accords – soit une interprétation fondée sur le principe de la bonne foi – que les éditeurs s’étaient engagés à garantir une protection territoriale absolue à la recourante. […]
[…]
7.6.5.Comme cela vient d’être dit, en souscrivant un contrat de diffusion et/ou de distribution avec la recourante, les éditeurs externes au groupe H. se sont, en règle générale, engagés soit à ne pas vendre ni laisser vendre leurs produits sur le territoire suisse par d’autres entreprises que la cocontractante, soit à renoncer à toute distribution directe ou parallèle de leurs produits, soit – comme A. – à faire leurs meilleurs efforts pour éviter tout contournement de l’exclusivité de la recourante […]. Or, il est tout à fait raisonnable d’estimer, selon le principe de la confiance, qu’en prenant de tels engagements, les éditeurs s’obligeaient non seulement à ne jamais livrer eux-mêmes leurs produits à des revendeurs de livres helvétiques, mais également à faire en sorte qu’aucune autre société distributrice de leurs ouvrages à l’étranger ne concurrence la recourante en vendant les mêmes produits que cette dernière aux détaillants suisses. La recourante, qui ne pouvait de bonne foi ignorer que les clauses qu’elle insérait dans ses contrats étaient susceptibles d’être comprises en ce sens, n’en propose elle-même aucune autre interprétation convaincante. Relevons que les clauses en question s’avèrent à cet égard, pour la plupart d’entre elles, bien plus explicites que d’autres dispositions contractuelles dont le Tribunal fédéral a déjà admis qu’elles accordaient une protection territoriale absolue aux distributeurs suisses qui en bénéficiaient (cf. notamment ATF 143 II 297 ss consid. A [«[Das Unternehmen] verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.»). Il n’apparaît ainsi pas que le Tribunal administratif fédéral ait violé le droit fédéral en retenant que, durant la période sous enquête, la recourante a été liée à un certain nombre de contrats de distribution avec des éditeurs externes à son groupe lui assurant une protection territoriale absolue au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
7.6.6.Contrairement à ce que prétend la recourante, il importe peu que l’arrêt attaqué ne fasse état d’aucun distributeur de livres étranger – notamment français – s’étant vu imposer une interdiction de vente passive vers la Suisse portant sur les ouvrages également distribués par la recourante sur ce |territoire, ni d’aucun revendeur de livres suisses s’étant vu refuser une importation parallèle de ces produits-là. L’absence de toute preuve sur ces points précis n’empêche pas d’admettre l’octroi d’une protection territoriale absolue en faveur de la recourante apte à cloisonner le marché suisse. L’existence d’une telle protection peut être admise sur la seule base des conventions signées par l’intéressée, tant elles sont claires (cf. TF du 3 mars 2022, 2C_44/2020 consid. 10.6.4, destiné à la publication). Elle n’est du reste pas remise en question par le fait, constaté dans l’arrêt attaqué, que certains revendeurs de livres suisses ont parfois réussi à procéder à des importations parallèles d’ouvrages en français durant la période sous enquête et qu’ils jouissaient déjà à l’époque de la faculté d’acheter des livres par internet, sur des sites de vente en ligne étrangers, tels que celui d’amazon.fr. Ces importations parallèles, qui ont été opérées dans des proportions et à fréquence anecdotiques d’après l’arrêt attaqué, démontrent tout au plus que l’exclusivité octroyée à la recourante n’a peut-être pas toujours été respectée; un tel élément de fait ne remet cependant pas fondamentalement en cause que, durant la période sous enquête, la recourante a, sur le principe, obtenu une protection territoriale absolue de la part des éditeurs avec lesquels elle était lié par un contrat de diffusion et/ou de distribution exclusives pour la Suisse (cf. ATF 144 II 194 ss consid. 4.4.2; 143 II 297 ss consid. 5.4.2). Quant aux ventes effectués par Amazon, lesquelles ont également eu lieu en quantité négligeable et de manière ponctuelle selon l’arrêt attaqué, elles ne permettent pas d’admettre que d’autres distributeurs ou «fournisseurs agréés» ont pu vendre des livres diffusés par le groupe H. sur le territoire suisse, car la société de vente en ligne précitée, qui s’assimilait plutôt à une librairie étrangère, à tout le moins durant la période sous enquête, n’endossait pas un tel rôle sur le marché de la distribution du livre de niveau wholesale, comme le Tribunal fédéral l’a déjà précisé dans un arrêt récent (cf. ATF 148 II 25 ss consid. 9.3).
7.7.Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal administratif fédéral n’a pas violé le droit fédéral, ni n’est tombé dans l’arbitraire en retenant que, durant la période sous enquête, la recourante avait été partie à des contrats de distribution avec certains éditeurs externes au groupe H. visant à lui garantir une protection territoriale absolue au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Il n’a sur ce point précis pas violé non plus le droit d’être entendue de l’intéressée, ni la maxime inquisitoire ancrée à l’art. 12 PA (cf. en lien avec l’art. 37 LTAF), puisqu’il lui était loisible de ne pas tenir compte des allégations et réquisitions de preuves de la recourante sur la base d’une appréciation anticipée de celles-ci, dans la mesure où les preuves administrées lui avaient permis de forger sa conviction et d’établir l’ensemble des faits pertinents pour la cause sans arbitraire (cf. ATF 140 I 285 ss consid. 6.3.1).
V.Existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart
8.Il s’agit encore de déterminer si les accords de diffusion et/ou de distribution évoqués ci-devant doivent être qualifiés d’illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
8.1.En vertu de l’art. 5 al. 1 LCart, sont illicites, d’une part, les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart et, d’autre part, les accords qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace. Dans le cas d’une suppression de la concurrence efficace, la justification des accords par des motifs d’efficacité économique est exclue (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 4.1; 129 II 18 ss consid. 3).
[…]
8.4.Sur le vu de ce qui précède, il faut retenir que la grande majorité des accords de distribution ayant, durant la période sous enquête, directement lié la recourante à des éditeurs externes au groupe H. dont l’éditeur A. – s’avèrent illicites à l’aune de l’art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure où la plupart d’entre eux constituent des accords verticaux visés par l’art. 5 al. 4 LCart. De tels accords, qui sont présumés avoir supprimé toute concurrence efficace s’agissant des produits concernés sur le marché suisse de la distribution du livre, l’ont en tous les cas affectés de manière notable, conformément à la jurisprudence fédérale exposée ci-devant. Rien n’indique enfin que les restrictions à la concurrence prévues par ces accords soient justifiées par des motifs d’efficacité économique. Le Tribunal administratif fédéral l’a au contraire expressément nié dans son arrêt et ce point n’est pas contesté par la recourante, de sorte qu’il n’y a pas lieu de le remettre en question, en l’absence de toute violation évidente du droit fédéral. Les accords précités s’avérant ainsi de toute manière illicite sous cet angle de vue, il importe peu de savoir si la présomption légale de suppression de la concurrence efficace qui leur est applicable peut être renversée en l’espèce. Il s’ensuit que les griefs que la recourante a pu soulever à cet égard à l’encontre de l’arrêt attaqué n’ont pas à être examinés.
[…]
VIII.Conséquences
11.Le recours doit ainsi être admis partiellement. L’arrêt attaqué doit être partiellement annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour nouvelle décision s’agissant de la sanction à infliger à la recourante et des frais et dépens des procédures précédentes.
Bru