«Marché du livre V» Tribunal administratif fédéral du 31 août 2022

«Marché du livre V» Tribunal administratif fédéral du 31 août 2022

Évaluation du montant de la sanction

II^e Cour; renvoi à la suite de l’arrêt du TF 2C_43/2020 du 21 décembre 2021; réf. B-294/2022

LCart 49a; OS LCart.

Bien que lié par le constat selon lequel la recourante n’a participé qu’à 24 accords de distribution visés par l’art. 5 al. 4 LCart, le TAF doit à nouveau procéder à toutes les étapes fixées pour déterminer le montant de la sanction (consid. 6.1-6.2.4).

LCart 49a; OS LCart.

Ni la loi, ni la jurisprudence n’impose de corrélation directe entre le nombre d’accords existants et le montant de base de la sanction. Bien que le TF ait réduit le nombre d’accords illicites, un accord de protection territoriale absolue constitue une infraction moyennement grave à grave aux règles de la LCart, en particulier lorsque – comme en l’espèce – le texte des clauses incriminées est clair et ne laisse guère de place à une interprétation (consid. 6.3.5.1). Un écart significatif entre le nombre d’accords illicites retenus par le TAF (56) et par le TF (24) ne justifie pas une réduction du montant de la sanction. On ne saurait exempter de toute sanction ou réduire celle-ci à outrance au seul motif que l’entreprise en cause n’a réalisé aucun profit (consid. 6.3.5.1). Lié par la constatation du TF, une réduction supplémentaire de 0.5% du montant de base de la sanction est adaptée aux circonstances (consid. 6.3-6.7.2.2).

OGEmol; OEmol-LCart.

Celui qui, par son comportement, provoque l’ouverture d’une procédure relevant de la LCart, peut être condamné à l’ensemble des frais d’enquête de première instance, nonobstant le constat formel qu’il n’est pas solidairement responsable de l’ensemble des autres frais de procédure mis à la charge des autres distributeurs (consid. 7.7.2).

KG 49a; SVKG.

Das BVGer ist zwar durch die Feststellung gebunden, dass die Beschwerdeführerin nur an 24 Vertriebsabreden nach Artikel 5 Absatz 4 KG beteiligt war, muss jedoch erneut sämtliche Schritte durchlaufen, um den Betrag der Sanktion festzulegen (E. 6.1–6.2.4).

KG 49a; SVKG.

Weder das Gesetz noch die Rechtsprechung schreiben eine direkte Korrelation zwischen der Anzahl bestehender Abreden und dem Basisbetrag der Sanktion vor. Obwohl das BGer die Anzahl der unzulässigen Abreden herabgesetzt hat, stellt eine Abrede mit einem absoluten Gebietsschutz einen mittelschweren bis schweren Verstoss gegen die Regeln des KG dar, insbesondere wenn – wie im vorliegenden Fall – der Wortlaut der fraglichen Bestimmungen klar ist und kaum Auslegungsspielraum lässt (E. 6.3.5.1). Ein erheblicher Unterschied zwischen der vom BVGer und vom BGer festgestellten Anzahl unzulässiger Abreden (56 gegenüber 24) rechtfertigt keine Herabsetzung des Sanktionsbetrags. Die Sanktion kann nicht vollständig erlassen oder übermässig reduziert werden, nur weil das betroffene Unternehmen keinen Gewinn erzielt hat (E. 6.3.5.1). Aufgrund der Feststellung des BGer ist eine zusätzliche Reduktion des Basisbetrags der Sanktion um 0,5 Prozent angesichts der Umstände angemessen (E. 6.3–6.7.2.2).

AllgGebV; GebV-KG.

Wer durch sein Verhalten die Einleitung eines Verfahrens nach dem KG verursacht, kann zur Zahlung sämtlicher erstinstanzlicher Untersuchungskosten verurteilt werden. Daran ändert auch die formelle Feststellung nichts, dass er nicht solidarisch für sämtliche übrigen, den anderen Vertriebspartnern auferlegten Verfahrenskosten haftet (E. 7.7.2).

Dargaud (Suisse) SA (ci-après: la recourante) est une société anonyme de droit suisse et exerce des activités de diffusion et de distribution de livres en Suisse. Elle diffuse et distribue les ouvrages d’éditeurs appartenant à son groupe commercial (ci-après: les éditeurs internes au groupe MP) mais offre ses services à des éditeurs externes au groupe, sur mandat d’une société sœur française, Media Diffusion (ci-après: les éditeurs externes clients de Media Diffusion). Elle diffuse et distribue ensuite des ouvrages d’éditeurs qui lui ont directement confié de telles tâches pour le territoire suisse, (ci-après: les éditeurs externes en relation commerciale directe).

En date du 27 mai 2013, la COMCO a condamné la recourante au paiement d’une sanction de 1 650 008 francs en raison de sa participation à des accords illicites ayant pour effet de supprimer toute concurrence efficace sur le marché de la distribution «en gros» du livre en français en Suisse. La COMCO lui a, par ailleurs, interdit – comme aux neuf autres diffuseurs-distributeurs concernés par sa décision – d’entraver par des contrats de distribution ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse. Enfin, elle l’a condamnée au paiement à titre solidaire des frais de procédure, lesquels se montaient à 760 150 francs.

Par arrêt B-3938/2013 du 30 octobre 2019, le TAF a partiellement admis le recours en ce sens qu’il a réduit la sanction prononcée. Il a confirmé la décision attaquée pour le surplus, notamment en tant qu’elle lui interdisait d’entraver par des contrats de distribution ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français en Suisse. Le TAF a confirmé que les relations commerciales avec 56 éditeurs externes au groupe MP impliquaient bel et bien la conclusion d’accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Par le biais de différents types de contrats, la recourante avait obtenu le droit de diffuser et/ou de distribuer, à titre exclusif, certains ouvrages édités à l’extérieur du groupe MP auprès des librairies et autres revendeurs hel|vétiques. Le TAF a estimé que ce système fondé sur un régime d’exclusivité territoriale avait eu pour but et effet d’empêcher d’autres fournisseurs actifs sur le marché du livre à l’étranger de diffuser et de distribuer des ouvrages en français en Suisse. Il fallait donc présumer que la concurrence efficace avait été supprimée sur le marché suisse de la distribution de livres durant la période sous enquête. Sur cette base, il a confirmé, sur le principe, la sanction infligée à la recourante et l’interdiction qui lui était faite d’entraver les importations parallèles que voudraient opérer les revendeurs de livres installés en Suisse. Il a réduit néanmoins le montant de la sanction financière à […] francs [soit 3% du chiffre d’affaires retenue dans l’analyse], d’une part compte tenu du fait qu’il ne pouvait être reproché à la recourante d’avoir conclu des accords verticaux au sens de l’art. 5 al. 4 LCart en lien avec la diffusion/distribution des 28 éditeurs internes au groupe MP et, d’autre part, compte tenu de ce qu’un différentiel de prix de seulement [moins de 10] % avait été constaté entre les marchés «wholesale» suisse et français entre juillet 2007 et août 2009 et entre octobre 2011 et décembre 2011.

Par arrêt 2C_43/2020 du 21 décembre 2021, le TF a partiellement annulé l’arrêt attaqué et renvoyé la cause au TAF pour nouvelle décision s’agissant de la sanction à infliger à la recourante et des frais et dépens des procédures précédentes. Seuls les accords illicites conclus avec les 36 éditeurs et diffuseurs s’étant directement adressés à la recourante (27 éditeurs externes en relation commerciale directe et 9 éditeurs/diffuseurs externes en distribution pure) pouvaient éventuellement justifier le prononcé d’une sanction. Examinant ensuite l’illicéité des accords conclus avec ces 36 éditeurs et diffuseurs, il a constaté que la recourante était bien partie à des contrats de distribution accordant une protection territoriale absolue au sens de l’art. 5 al. 4 LCart avec 24 éditeurs externes au groupe MP et que, pour ce motif, le prononcé d’une sanction financière à son encontre se justifiait, contrairement aux 54 accords de distribution illicites retenu par le TAF. Ceci étant, il a relevé que la violation de la LCart imputable à la recourante n’était pas aussi grave que cela ressortait de l’arrêt attaqué.

Le TF a confirmé le fait que la recourante devait payer un dixième des frais occasionnés par la procédure devant la COMCO, soit 76 015 francs. En revanche, il a estimé qu’il ne se justifiait pas que la recourante doive répondre solidairement de l’ensemble des autres frais de procédure mis à la charge des autres diffuseurs-distributeurs.

Poursuivant la procédure sous le numéro B-294/2022, le TAF a invité la recourante, par ordonnance du 3 février 2022, à se déterminer sur la fixation de la sanction à la suite de l’arrêt du TF précité. Le 9 mai 2022, la recourante a, en substance, conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la sanction prononcée à son encontre soit réduite à un montant revêtant un caractère symbolique et à ce que les frais de la procédure de première instance et de la procédure de recours soient mis à la charge de la Confédération. Elle renvoie également aux griefs formulés dans le cadre de la procédure B-3938/2013.

Dans sa prise de position du 18 mai 2022, l’autorité inférieure a conclu, en substance, à l’irrecevabilité des conclusions de la recourante tendant à ce que les frais de procédure de première instance soient mis à la charge de la Confédération et à ce que le montant de base de la sanction prononcée à l’encontre de la recourante se situe entre 1 et 2%, mais en tout cas pas à moins de 1%.

6.Le montant d’une sanction est fixé conformément à l’art. 49a Lcart et à l’ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (ordonnance sur les sanctions Lcart, OS Lcart, RS 251.5), arrêtée par le Conseil fédéral en application de l’art. 60 Lcart.

6.1Si les conditions de l’art. 49a al. 1 Lcart sont remplies, l’entreprise peut être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10% de son chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7 OS Lcart; cf. ATF 137 II 199 ss consid. 6.2, «Terminierung Mobilfunk»). Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité du comportement illicite. Le profit présumé résultant des pratiques illicites est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction (art. 2 al. 1 OS Lcart). Ainsi, le montant concret de la sanction est fixé d’après les critères des art. 2 ss OS Lcart, dans le cadre de la sanction maximale prévue abstraitement par l’art. 49a al. 1 Lcart et l’art. 7 OS Lcart (cf. TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, «Publigroupe» consid. 12.3.1 s.).

Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors trois étapes principales, à savoir la détermination du montant de base (art. 3 OS Lcart), son éventuelle majoration selon la durée de la pratique illicite (art. 4 OS Lcart), puis la prise en compte des circonstances aggravantes (art. 5 OS Lcart) ou atténuantes (art. 6 OS Lcart; cf. notes explicatives du 26 février 2016 relatives à l’ordonnance sur les sanctions Lcart [ci-après: les notes explicatives OS Lcart]; ATF 144 II 194 ss consid. 6.2, «BMW»).

6.2Dans un premier grief, l’autorité inférieure s’en prend au pouvoir de cognition du Tribunal de céans. Elle estime qu’il ne saurait librement revoir le montant de la sanction en procédant selon les trois étapes susmentionnées.

6.2.1L’autorité inférieure considère, en substance, que le Tribunal de céans serait lié par les constatations du TF, qu’il devrait tenir compte uniquement du nombre réduit d’éditeurs et/ou diffuseurs concernés par des accords illicites et que tous les autres éléments à la base du calcul de la sanction ont acquis force de chose jugée.

6.2.2Comme déjà relevé, le TAF dispose, en principe, d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Cependant, lorsque, comme en l’espèce, le TF admet un recours et renvoie l’affaire à l’autorité précédente en application de l’art. 107 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), l’autorité à laquelle la cause est renvoyée voit |sa cognition limitée par les motifs de l’arrêt de renvoi, en ce sens qu’elle est liée par ce qui a déjà été jugé définitivement par le Tribunal fédéral. C’est le principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi qui découle du droit fédéral non écrit (cf. ATF 143 IV 214 ss consid. 5.3.3, ATF 135 III 334 ss consid. 2.1 et ATF 133 III 201 ss consid. 4.2). L’autorité de renvoi est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l’arrêt de renvoi. Elle est liée par ce qui a déjà été tranché par le Tribunal fédéral. Il en va de même pour les constatations de fait qui n’ont pas été critiquées devant lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points ayant fait l’objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fondés sur une base juridique nouvelle (cf. ATF 143 IV 214 ss consid. 5.3.3, ATF 135 III 334 ss consid. 2.1 et ATF 133 III 201 ss consid. 4.2).

6.2.3En l’occurrence, le Tribunal fédéral a constaté, d’une façon qui lie le Tribunal de céans, que la recourante n’avait participé qu’à 24 accords de distribution visés par l’art. 5 al. 4 LCart et que la violation de la LCart n’était pas aussi grave que cela ressortait de l’arrêt attaqué. Il a, en revanche, renoncé à se prononcer lui-même sur une nouvelle sanction, dans la mesure où son calcul relève d’un acte d’appréciation. Dans l’optique du renvoi de la cause – et par économie de procédure – il a renoncé à se déterminer sur les différents griefs soulevés par la recourante à l’encontre de la sanction.

Dès lors, quoi qu’en dise l’autorité inférieure, on ne saurait déduire de l’arrêt de renvoi que certains éléments à la base du calcul de la sanction auraient acquis quelconque force de chose jugée. Dans ces circonstances, la cognition du Tribunal de céans est limitée uniquement par le constat selon lequel la recourante n’a participé qu’à 24 accords de distribution visés par l’art. 5 al. 4 LCart et que la violation de la LCart n’est pas aussi grave que cela ressort de l’arrêt attaqué.

6.2.4Ainsi, il appartient au Tribunal de céans de fixer à nouveau, dans la présente procédure, le montant de la sanction à infliger à la recourante. Dans ce contexte, il se doit de procéder à toutes les étapes fixées par la loi et la jurisprudence pour y parvenir. Il se fondera, pour ce faire, non seulement sur les griefs invoqués dans le cadre de la procédure B-3938/2013, mais également sur les éléments invoqués par la recourante à la suite de l’arrêt de renvoi qui seraient susceptibles d’avoir une influence sur le montant de la sanction.

6.3Il convient donc de déterminer, dans un premier temps, le montant de base de la sanction.

6.3.1Dans le cadre de la procédure B-3938/2013, la recourante s’est d’abord plainte de ce que la décision attaquée n’avait fait aucune distinction entre le chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs internes au groupe MP et les éditeurs externes. Elle a estimé qu’il convenait de ne retenir que celui réalisé avec les éditeurs pour lesquels un accord avait pu être démontré. Elle a encore reproché à l’autorité inférieure d’avoir mal apprécié la gravité des infractions reprochées. Elle a affirmé n’avoir réalisé aucun profit significatif sur le marché pertinent et que, en raison de sa politique de prix bas et des faibles possibilités d’arbitrage, une restriction des importations parallèles n’avait eu qu’un effet très marginal sur la concurrence. Elle a enfin soutenu que la décision attaquée violait l’art. 49a LCart dès lors que l’autorité inférieure devait se fonder sur les exercices 2010 à 2012, et non pas 2009 à 2011.

Dans le cadre de la procédure B-294/2022, la recourante fait encore valoir que la sanction émise à son encontre devrait être réduite considérablement en raison de la faible quantité d’ouvrages concernée par des accords illicites. Elle rappelle qu’elle n’a pas réalisé de profit, ce que le TAF aurait omis de prendre en considération dans l’arrêt attaqué.

6.3.2En vertu de l’art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul dépend du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise sanctionnée sur les marchés pertinents en Suisse – puisqu’il peut représenter jusqu’à 10% de ce dernier – ainsi que de la gravité et du type d’infraction réalisée; la sanction se rattache par là-même exclusivement à la pratique anticoncurrentielle concernée (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 9.7.2, «Gaba»; TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 622, «Swisscom ADSL»).

6.3.2.1La notion de gravité au sens de l’art. 3 OS LCart repose sur une appréciation exclusivement objective, c’est-à-dire indépendante de la faute ou de la volonté de l’entreprise concernée. Le potentiel de risque abstrait ainsi que la nocivité pour l’économie nationale de l’infraction sont déterminants. Il faut tenir notamment compte du degré d’atteinte à la concurrence, de l’efficacité de l’infraction ainsi que du nombre de participants (cf. ATF 146 II 217 ss consid. 9.2.3.2, «Swisscom ADSL» et ATF 144 II 194 ss consid. 6.4, «BMW»; TAF du 10 mai 2022, B-4003/2016, consid. 11.4.6.2 et TAF du 19 janvier 2022, B-2597/2017, consid. 15.2.4.1, «Medikamenteninformationen»).

Dans ce contexte, le calcul du montant de base tient compte d’un «gain normal» tiré de l’infraction (cf. les notes explicatives OS LCart, p. 1). En revanche, lorsque l’entreprise réalise, grâce à l’infraction, un gain qui, selon une évaluation objective, se révèle particulièrement élevé, il faut en tenir compte dans l’examen des circonstances aggravantes et non dans le cadre de la détermination de la gravité de l’infraction (art. 5 al. 1 let. b OS LCart).

Il en va de même lorsque, dans une seule et même procédure, la réalisation de deux infractions différentes doit être sanctionnée. Selon la jurisprudence la plus récente du TAF, cette circonstance ne doit pas être prise en compte au titre de la gravité de l’infraction – et donc du montant de base – mais doit être appréciée comme une circonstance aggravante conformément à l’art. 5 al. 1 let. a OS LCart (cf. TAF du 21 mars 2017, B-4003/2016, consid. 11.4.8.2, «Pay-TV» et TAF du 19 janvier 2022, B-2597/2017, consid. 15.2.4.12, «Medikamenteninformationen»).

|6.3.2.2S’agissant de la détermination du chiffre d’affaires, l’art. 9 al. 3 LCart ainsi que les art. 4 et 5 de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE, RS 251.4) sont applicables par analogie (cf. TF du 29 juin 2012, 2C_484/2010, consid. 12.3.2, «Publigroupe»). Le chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent – concerné par la restriction à la concurrence et déterminant pour le calcul de la sanction concrète – est généralement inférieur au chiffre d’affaires global de l’entreprise, décisif pour le calcul de la sanction maximale, dès lors qu’il n’en représente en principe qu’une fraction (cf. les notes explicatives OS LCart).

6.3.2.3En outre, compte tenu de sa formulation, l’art. 3 OS LCart ne prévoit aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d’affaires obtenu sur le marché pertinent, de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer quelle part de ce chiffre a été réalisé par le biais du comportement anticoncurrentiel et, partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger à celui-ci (cf. TAF du 18 décembre 2018, B-831/2011, consid. 1576, «Six Group» et TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009 consid. 722, «Swisscom ADSL»). Une telle différenciation ne se justifie pas non plus au regard du sens et du but de cette disposition (cf. TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 722, «Swisscom ADSL»). Indépendamment du fait que la sanction prononcée en vertu de l’art. 49a LCart doit appréhender un comportement anticoncurrentiel, le chiffre d’affaires d’une entreprise peut être pris en considération comme base de mesure, alors même qu’il ne se rapporte pas exclusivement audit comportement (cf. TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 722, «Swisscom ADSL»). De façon similaire, il est également pris en compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au sens de l’art. 34 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0), de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur et, par conséquent, pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de l’infraction. Une prise en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat inadmissible en droit des cartels (cf. TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 722, «Swisscom ADSL»). De même, une interprétation systématique ou historique de l’art. 3 OS LCart n’offre aucune indication qu’une telle différenciation doit être opérée (cf. TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 722, «Swisscom ADSL»). Enfin, cette approche correspond à la pratique de l’Union européenne sur cette question (cf. CJUE du 7 septembre 2016, C-101/15, «P Pilkington Group», ch. 19).

6.3.2.4Par ailleurs, l’art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels l’entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. Les marchés pertinents au sens de l’art. 3 OS LCart comprennent donc les marchés qui ont été concrètement affectés par la restriction à la concurrence (cf. R. Roth/C. Bovet, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [éd.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2^e éd. Bâle 2013, LCart 49a n^o 25). Au surplus, le marché pertinent pour le calcul du montant de base de la sanction se définit par analogie avec l’art. 11 al. 3 OCCE (cf. les notes explicatives OS LCart). En plus du marché directement visé, les marchés pertinents comprennent donc également ceux de produits ou de services qui, en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés, peuvent être substitués à ceux considérés à titre liminaire. En règle générale, il n’y a pas lieu d’opérer de nouvelle délimitation du marché dans le cadre du calcul de la sanction (cf. TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 723, «Swisscom ADSL»). Des circonstances particulières peuvent toutefois le justifier. Tel est le cas notamment en cas d’effet de levier, à savoir lorsque le comportement abusif d’une entreprise dominante a pour effet d’entraver ses concurrents sur un autre marché connexe qui présente un lien étroit avec le marché dominé et sur lequel l’entreprise dominante ne dispose pas encore d’une position dominante mais où elle est déjà active ou a l’intention d’y entrer (cf. ATF 146 II 217 ss consid. 7.3, «Swisscom ADSL»; TAF du 16 février 2021, B-2798/2018, consid. 12.3.1.2, «Naxoo»; CJUE du 17 février 2011, C-52/09, «TeliaSonera», ch. 85; E. Clerc in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [éd.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2^e éd. Bâle 2013, LCart 7 I n^o 66). Dans ce cas, il y a également lieu de tenir compte du chiffre d’affaires réalisé sur ce marché (cf. ATF 146 II 217 ss consid. 9.1, «Swisscom ADSL»).

6.3.2.5Quant au chiffre d’affaires de l’entreprise, il se calcule selon les critères appliqués pour apprécier le chiffre d’affaires d’une entreprise participante dans le cadre du contrôle des concentrations (art. 4 OCCE; Roth/Bovet, LCart 49a n^o 26). S’agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers exercices au cours desquels le chiffre d’affaires a été réalisé en Suisse au sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime qu’il s’agit de prendre en compte la date de la décision prévoyant la sanction, lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement (cf. not. P. Reinert, in: Baker & McKenzie [Hg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz [KG], 2007, KG 49a N 10). Cela étant, le TAF a jugé qu’une telle approche s’accordait difficilement avec le sens et le but de la loi (cf. TAF du 2 avril 2020, B-823/2016, consid. 6.1.2 s., «Musik Hug».; TAF du 16 septembre 2016, B-581/2012, consid. 9.2.3, «Nikon»; TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 726 ss, «Swisscom ADSL»). Rappelant que le choix légal d’adopter le chiffre d’affaires comme valeur de référence visait notamment à éliminer tout rendement tiré de pratiques anticoncurrentielles, il a précisé – eu égard au message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels de 2004 (cf. FF 2002 1925, ch. 2.1.4) – qu’en vue de définir ledit chiffre, il convenait de retenir la période se rapprochant le plus possible de celle du comportement incriminé, ce qui permettait par là-même d’écarter la possibilité d’influencer par la suite l’ampleur de la sanction en minimisant le chiffre d’affaires ultérieur (cf. TAF du 16 septembre 2016, B-581/2012, consid. 9.2.3, |«Nikon» et TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 726 ss, «Swisscom ADSL»). A ce propos, le TAF a retenu que, sous réserve d’une dérogation pour justes motifs, la cessation du comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la détermination du chiffre d’affaires (cf. TAF du 2 avril 2020, B-823/2016, consid. 6.1.2, «Musik Hug»). Il a souligné que ce moment correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission européenne en la matière (cf. TAF du 16 septembre 2016, B-581/2012, consid. 9.2.3, «Nikon» et TAF du 14 septembre 2015, B-7633/2009, consid. 726 ss, «Swisscom ADSL»).

6.3.3En l’occurrence, l’autorité inférieure a, dans un premier temps, établi en application de l’art. 49a al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, correspondant à 10% de la somme des chiffres d’affaires réalisés par la recourante en 2009, 2010 et 2011, à savoir […] francs. Elle a rappelé s’être fondée sur les exercices qui lui avaient été transmis par les parties. Or, à l’instar de la recourante, celles-ci n’avaient pas été en mesure de lui remettre, en mai 2013, les chiffres requis pour l’année 2012. Elle avait ainsi pris en considération les exercices disponibles correspondant aux chiffres d’affaires des années 2009 à 2011.

Dans son arrêt B-3938/2013, le TAF a rejeté les critiques de la recourante quant à la prise en compte, dans le calcul du montant maximal de la sanction, des chiffres d’affaires des années 2009 à 2011 et non 2010 à 2012. Il a retenu, d’une part, que l’autorité inférieure s’était fondée sur les données en sa possession au moment de la prise de décision et qu’il appartenait, d’autre part, à la recourante, eu égard à son devoir de collaborer, de fournir à l’autorité inférieure des renseignements concernant l’exercice 2012. En tout état de cause, il constatait que les exercices retenus – à savoir 2009 à 2011 – étaient ceux qui se rapprochaient le plus du comportement incriminé, ce qui correspondait à la jurisprudence du TAF dont il n’y avait pas lieu de s’écarter (cf. TAF du 30 octobre 2019, B-3938/2013, consid. 18.3.4.1)

La recourante ne formule, sur ce point, aucun grief supplémentaire dans le cadre de la présente procédure de renvoi. Le Tribunal de céans ne voit aucune raison de remettre en cause l’analyse effectuée dans l’arrêt B-3938/2013. Partant, il convient de confirmer le montant maximal de la sanction retenu par l’autorité inférieure.

6.3.4Dans un deuxième temps, l’autorité inférieure a examiné la mesure concrète de la sanction. [La recourante ne formulant aucun grief supplémentaire dans le cadre de la présente procédure de renvoi], l’analyse effectuée par le TAF dans son arrêt B-3938/2013 peut être confirmée et il y a lieu de renvoyer audit arrêt sur la question de la délimitation du marché pertinent (cf. TAF du 30 octobre 2019, B-3938/2013, consid. 11).

6.3.5L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type de l’infraction, de même que le profit présumé réalisé par la recourante. Elle a indiqué que la possibilité de pouvoir effectuer des importations parallèles devait être protégée et était essentielle pour la concurrence. Ainsi, elle a retenu qu’un comportement illicite cloisonnant le marché constituait une infraction grave à la loi sur les cartels. Elle a, en revanche, constaté que le profit présumé réalisé par la recourante en raison de ce comportement était difficile à estimer ou à mesurer, mais qu’il ne jouait pas un rôle essentiel, dès lors que le comportement des diffuseurs-distributeurs avait été similaire, malgré des structures et des coûts très différents. Prenant en compte cela, elle a estimé qu’un pourcentage dans le milieu de l’échelle serait conforme à l’art. 49a LCart et à l’art. 3 OS LCart et que, selon sa pratique, il y avait lieu de le fixer à 4% du chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent. Elle a ainsi calculé le montant de base à […] francs (4% de […]).

6.3.5.1Dans son arrêt B-3938/2013, le TAF a réduit une première fois le montant de base de la sanction de 1% du chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent, passant ainsi de 4% à 3%. Il a constaté et retenu que la quantité d’ouvrages concernée par des accords d’attribution de territoires illicites et sanctionnables avait été relativement plus faible que ce que l’autorité inférieure avait retenu.

Cela étant, dans son arrêt 2C_43/2020, le TF a retenu, d’une façon qui lie le Tribunal de céans, que la recourante n’avait conclu des accords de distribution illicites au sens de l’art. 5 al. 4 LCart qu’avec 24 éditeurs externes au groupe MP et que la violation de la LCart imputable à la recourante n’était pas aussi grave que cela ressortait de l’arrêt attaqué.

Dans leurs déterminations respectives, la recourante et l’autorité inférieure divergent sur l’étendue de la réduction supplémentaire qui doit être octroyée à la suite de cet arrêt. La recourante estime, en substance, que la réduction supplémentaire devrait être significative, mais, dans tous les cas, supérieure à 1%, alors que l’autorité inférieure considère qu’elle ne devrait en aucun cas excéder 1%. Elle se fondent, cependant, toutes deux à tort sur l’existence d’un rapport direct entre le nombre de contrats illicites et le pourcentage qu’il convient de retenir, en procédant, de manière simplifiée, à une règle de trois majorée ou minorée selon leur point de vue.

Or, il n’en est rien. En effet, si le montant de base représente, selon la gravité et le type de l’infraction, jusqu’à 10% du chiffre d’affaires, une seule infraction ou un seul accord illicite peut justifier à lui seul une sanction maximale. En définitive, ni la loi, ni la jurisprudence n’impose de corrélation directe entre le nombre d’accords existants et le montant de base de la sanction. Une telle règle ne ressort pas non plus de l’arrêt de renvoi. Le Tribunal de céans n’est lié, en effet, que par le constat selon lequel l’infraction commise par la recourante est moins grave que cela ne ressort de l’arrêt B-3938/2013, sans que le TF ne lui ait imposé de réduire la sanction proportionnellement au nombre d’accords ne rentrant finalement pas dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart.

En l’occurrence, les 24 accords conclus par la recourante avec les éditeurs externes au groupe MP lui octroient une protection territoriale absolue. Ce point a été définitive|ment tranché par le Tribunal fédéral. Quand bien même le nombre d’accords finalement retenu est moins important que le nombre fixé initialement par le TAF, il n’en demeure pas moins que l’on ne saurait conclure que des accords de protection territoriale absolue constituent une infraction à la LCart de faible gravité ou se situant dans la moyenne inférieure. Il ne fait aucun doute – et cela relève d’un acte d’appréciation – qu’un accord de protection territoriale absolue constitue une infraction moyennement grave à grave aux règles de la LCart, en particulier lorsque – comme en l’espèce – le texte des clauses incriminées est clair et ne laisse guère de place à une interprétation. Le TF a d’ailleurs retenu que les 24 éditeurs concernés par ces accords s’étaient obligés à veiller à ce qu’aucun autre diffuseur et/ou distributeur ne vende leurs ouvrages en Suisse et que les parties avaient bel et bien conclu des accords verticaux visant à cloisonner le marché suisse de la distribution du livre en français.

Cela étant, le TF a retenu que l’infraction n’était pas aussi grave que cela ressortait de l’arrêt attaqué. II s’ensuit que, si une diminution s’impose, le Tribunal de céans estime toutefois qu’une réduction supplémentaire de 0.5% du montant de base de la sanction est adaptée aux circonstances.

Il y donc lieu de fixer temporairement le montant de base de la sanction à 2.5% du chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent au lieu respectivement des 4% retenus dans la décision attaquée et des 3% retenus dans l’arrêt initial.

6.3.5.2Dans son arrêt B-3938/2013, le TAF a ensuite réduit une seconde fois le montant de base de la sanction de 1% du chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent, passant de 3% à 2%. Il tenait compte de ce qu’un différentiel de prix de seulement [moins de 10%] entre les marchés «wholesale» suisse et français avait été constaté entre juillet 2007 et août 2009, ainsi qu’entre octobre 2011 et décembre 2011, et de ce que les possibilités d’arbitrage par les prix avaient été fortement diminuées pour les détaillants suisses.

Contrairement à ce que soutient la recourante, le TAF n’a pas ignoré le fait que le profit réalisé par la recourante avait été faible, à tout le moins durant une période de l’enquête. Au surplus, il convient de relever qu’en retenant un montant de base initial de 4%, réduit ci-dessus à 2.5% (cf. supra consid. 6.3.5.1), les autorités de concurrence sont déjà restées dans une fourchette extrêmement basse pour une infraction moyennement grave à grave. Ce faisant, elles ont tenu compte de ce que le profit réalisé par la recourante pouvait difficilement être démontré.

Ceci étant, quand bien même il y aurait lieu de retenir que la recourante n’a réalisé aucun profit, elle a pris part à des accords de protection territoriale absolue. Elle a empêché d’autres acteurs sur le marché de participer au processus de concurrence et de réaliser, par là-même, un profit en développant un réseau de diffusion/distribution parallèle. En effet, quoi qu’en dise la recourante, le but premier de la politique de la concurrence est de créer sur les marchés de biens et de services les conditions de réalisation d’une concurrence efficace (cf. Message LCart 1995, FF 1995 I 477). Il s’agit de protéger les fonctions fondamentales de la concurrence en empêchant les pratiques qui tendent à tenir les concurrents potentiels à l’écart d’un marché (cf. TAF du 16 février 2021, B-2798/2018, consid. 9.2.3.4, «Naxoo»). C’est la raison pour laquelle on ne saurait exempter de toute sanction ou réduire celle-ci à outrance au seul motif que l’entreprise en cause n’a réalisé aucun profit.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, le Tribunal considère que, même en l’absence de tout profit réalisé, il n’y a pas lieu de réduire davantage la sanction prononcée à l’encontre de la recourante. En effet, le Tribunal a déjà réduit le montant de base de 1% au motif que les possibilités d’arbitrage par les prix avaient été fortement diminuées pour les détaillants suisses durant une partie de la période de l’enquête et que la recourante n’avait pas pu tirer profit de son infraction durant cette période. Il est d’avis, compte tenu de son pouvoir d’appréciation, que l’absence de tout profit réalisé par la recourante n’aurait pas suffi à justifier une réduction supérieure de la sanction, compte tenu de la gravité et du type d’infraction reproché à la recourante.

6.3.5.3Il suit de là qu’il y a lieu de fixer le montant de base de la sanction à 1.5% du chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent au lieu respectivement des 4% retenus dans la décision attaquée et des 2% retenus initialement par le TAF dans son arrêt B-3938/2013.

6.3.6Le montant de base de la sanction se monte, par conséquent, à […] francs (1.5% de […]).

6.4Il y a lieu de déterminer, dans un deuxième temps, s’il convient de majorer le montant de base de la sanction compte tenu de la durée de la pratique anticoncurrentielle.

6.4.1Dans le cadre de la procédure B-3938/2013, la recourante a fait valoir que, les détaillants principaux ayant affirmé qu’ils n’avaient pas eu d’intérêt à s’approvisionner à l’étranger avant que le franc suisse n’eût entamé son mouvement de hausse, soit environ en 2011, aucun des comportements incriminés n’eût été passible de sanction avant l’année 2011. Ainsi, elle considérait que son comportement n’avait pas duré six ans, soit de 2005 à 2011, mais seulement une année.

6.4.2Conformément à l’art. 4 OS LCart, le montant de base est, dans un second temps, majoré selon la durée de la pratique anticoncurrentielle. Si celle-ci a duré d’un à cinq ans, le montant de base est majoré dans une proportion pouvant atteindre 50%. Si elle a duré plus de cinq ans, le montant de base est majoré d’un montant pouvant atteindre 10% par année supplémentaire (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 9.7.2, «Gaba»).

6.4.3En l’occurrence, l’autorité a majoré, dans sa décision, le montant de base de 50%. Le TAF a retenu, dans son pre|mier arrêt, qu’il n’y avait pas lieu de prendre en considération, à ce stade, le fait que des possibilités d’arbitrage suffisantes n’avaient pas existé durant l’entier de la période de l’enquête, en tant qu’il en avait déjà tenu compte dans le cadre de la fixation du montant de base et que la durée du comportement incriminé résultait de la participation de la recourante à des accords illicites, de façon continue, entre 2005 et 2011. Il relevait qu’une majoration jusqu’à 70% eût été possible à la teneur de l’art. 4 OS LCart et que la majoration de 50% retenue par l’autorité inférieure était conforme au droit et tenait compte des circonstances.

La recourante ne formule aucun grief supplémentaire sur ce point dans le cadre de la présente procédure de renvoi. Le Tribunal de céans ne voit ainsi aucune raison de s’éloigner du raisonnement de son premier arrêt. Il s’ensuit qu’il y a lieu de confirmer la majoration retenue par l’autorité inférieure. Partant, le montant de base majoré de la sanction est de […] francs (150% de […]).

6.5-6.6[Dans un troisième temps, le TAF examine si une majoration du montant de base en présence d’autres circonstances aggravantes et sa réduction en présence de circonstances atténuantes est nécessaire. La recourante ne formulant aucun grief à cet égard, le TAF considère qu’il ne se justifiait pas ni de réduire ni d’augmenter le montant de la sanction].

6.7Reste enfin à examiner, à la lumière des griefs soulevés par la recourante, si d’autres circonstances seraient de nature à justifier une réduction de la sanction.

6.7.1.1-6.7.1.4[Une durée de 13 ans entre l’ouverture de l’enquête et la décision du TF ne constitue pas une violation du droit à être jugé dans un délai raisonnable qui justifie une réduction du montant de la sanction.]

6.7.2La recourante soutient ensuite que la sanction devrait être réduite à un montant symbolique en mettant en avant, cette fois, l’écart significatif entre les charges retenues en première instance et le résultat retenu par le Tribunal fédéral, ainsi que le caractère incertain de la situation juridique au moment de l’infraction.

6.7.2.1La Comco peut prononcer une sanction ayant un caractère plutôt symbolique. Dans ce contexte, elle dispose d’un pouvoir d’appréciation important (cf. Comco Décision du 25 mai 2009 «Sécateurs et cisailles», in: DPC 2009/2 143, ch. 99; ég. Message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1925). En pareilles circonstances, le montant découle d’une réflexion qui permet de fixer le niveau adéquat de la sanction en tenant compte du principe de la proportionnalité (cf. ég. supra consid. 6.6.1). En revanche, afin de ne pas violer le principe de l’égalité de traitement, il convient de déterminer les éléments justifiant le choix d’une telle façon de procéder (cf. Comco, Décision du 25 mai 2009, «Sécateurs et cisailles», in: DPC 2009/2 143, ch. 99). La pratique européenne considère également que des amendes symboliques peuvent être infligées en particulier lorsque la situation juridique n’est pas claire et qu’il n’existe pas de jurisprudence (cf. notamment décision de la Commission européenne 2001/892/CE du 25 juillet 2011, «Deutsche Post» ch. 193).

6.7.2.2En l’occurrence, le Tribunal de céans a déjà tenu compte de ce que l’infraction commise par la recourante était moins grave que ce qui avait été initialement retenu. Il a expliqué, dans le détail, les raisons pour lesquels une réduction supérieure ne devait pas être octroyée (cf. supra consid. 6.3.5 et, en particulier, 6.3.5.2). Au surplus, on ne saurait admettre une réduction de la sanction à un montant symbolique au seul motif que la recourante obtient partiellement gain de cause. Une telle façon de faire violerait manifestement le principe d’égalité de traitement. La situation de la recourante n’est, en effet, en rien différente de celle de n’importe quel recourant obtenant partiellement gain de cause à l’issue d’une procédure judiciaire. Quoi qu’en pense la recourante, sa situation n’a rien d’exceptionnel.

Au surplus, il y a lieu de rappeler que la recourante a obtenu gain de cause, pour l’essentiel, dans la mesure où le TF retenait qu’en raison de la durée de la procédure, il ne se justifiait pas de renvoyer la cause aux autorités précédentes pour nouvelle instruction. Hormis ce point, la situation juridique était plutôt claire et la formulation des clauses sanctionnées par le Tribunal fédéral n’a pas donné lieu à d’intenses discussions (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 10.4.2). Le TF a, du reste, estimé que ces réflexions ne justifiaient pas une publication dans le recueil officiel (cf. ATF 148 II 25 ss).

La recourante minimise ainsi largement son comportement. Elle perd de vue que, même s’il est moins grave que ce que le Tribunal de céans l’avait initialement retenu, celui-ci constitue néanmoins toujours une infraction moyennement grave à grave à la LCart.

6.7.2.3Il suit de là que, compte tenu du très large pouvoir d’appréciation dont disposent les autorités de concurrence dans ce contexte, le Tribunal ne voit aucune raison pour laquelle il y aurait lieu de réduire le montant de la sanction à un caractère purement symbolique.

6.7.3[L’éventuel dommage à sa réputation en raison de l’enquête, sans allégation ni preuve du dommage allégué ne constitue pas une réparation au dommage allégué]

6.8Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a donc lieu de fixer la sanction prononcée à l’encontre de la recourante à […] francs. Ce montant reste, au demeurant, dans les limites du montant maximal de la sanction défini ci-dessus (cf. supra consid. 6.3.3).

7.Il incombe ensuite au Tribunal de céans de se déterminer sur le sort des frais et dépens devant la Comco. A cet effet, il convient de statuer sur leur répartition sur la base de l’issue finale de la procédure, telle qu’elle découle de l’arrêt du TF.

|7.1La recourante conclut d’abord à ce que les frais de procédure devant la Comco soient mis en partie à la charge de la Confédération. Elle estime que, compte tenu de l’issue de la procédure, il se justifierait de réduire les frais encourus de trois-quarts au moins, soit à 19’003 francs tout au plus.

7.1.1Cela étant, le Tribunal fédéral a constaté qu’il n’y avait pas lieu de remettre en cause le raisonnement du TAF en tant qu’il confirmait que la recourante devait payer un dixième des frais occasionnés par la procédure devant la Comco et que cette décision, contre laquelle la recourante n’avait soulevé aucun grief, ne violait pas le droit fédéral, même si le nombre d’accords imputables justifiant le prononcé d’une sanction a été surévalué. Il a rappelé d’ailleurs que, selon sa propre jurisprudence, celui qui, par son comportement, provoquait l’ouverture d’une procédure relevant de la LCart, pouvait être condamné à l’ensemble des frais d’enquête de première instance (cf. ATF 128 II 247 ss consid. 6; TF du 17 juin 2003, 2A.492/2002, consid. 6.2). Le TF a, en revanche, estimé que la recourante ne pouvait être condamnée à répondre solidairement de l’ensemble des autres frais de procédure mis à la charge des autres distributeurs. Il a ainsi renvoyé la cause au TAF pour qu’il corrige ce point.

7.1.2Ainsi, en vertu du principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi (cf. supra consid. 6.2.2), le Tribunal de céans voit sa cognition limitée. En l’occurrence, il ne dispose d’aucune marge d’appréciation. Le TF a en effet tranché, de manière définitive, qu’en application de sa jurisprudence et en l’absence de tout grief formulé par la recourante sur ce point, sa condamnation au paiement d’un dixième des frais de procédure de première instance, soit 76’015 francs, ne violait pas le droit fédéral.

Nonobstant, quand bien même on devrait admettre une cognition résiduelle, le Tribunal de céans ne voit pas, à l’aune de la jurisprudence du TF, en quoi il y aurait lieu de réduire les frais, dès lors que la recourante a, par son comportement illicite, provoqué l’ouverture d’une procédure relevant de la LCart.

7.1.3Il appartient toutefois au Tribunal de céans de corriger le point soulevé par le TF et de constater formellement qu’elle n’est pas solidairement responsable de l’ensemble des autres frais de procédure mis à la charge des autres distributeurs.

La recourante est ainsi uniquement condamnée à payer un montant de 76’015 francs au titre de frais de la procédure devant la Comco.

[…]

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