«Marché du livre VI» Tribunal fédéral du 8 décembre 2022

«Marché du livre VI» Tribunal fédéral du 8 décembre 2022

Contrat de distribution exclusive sans suppression de la concurrence

II^e Cour; réf. 2C_52/2020

LCart 5 IV.

Un accord vertical de distribution attribuant un territoire est présumé supprimer la concurrence efficace dans la mesure seulement où il est exclu que d’autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. L’attribution du marché suisse à un distributeur officiel suffit pour que la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart entre en ligne de compte, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’autres attributions de territoires (consid. 7.1.1 – 7.2).

LCart 5 IV.

L’engagement d’une société purement productrice de livres de ne pas concurrencer directement son distributeur officiel suisse ne tombe pas en soi sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence posée à l’art. 5 al. 4 LCart, sans un état de fait particulier mentionnant une activité quelconque dans la distribution de ses propres produits ou de ceux d’autres éditeurs (consid. 7.3.5-7.3.8).

LCart 5 I, 49a.

L’absence d’accords relevant de l’art. 5 al. 4 LCart ne signifie pas nécessairement qu’il n’existe pas un accord portant atteinte de manière notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. Une approche quantitative est nécessaire pour admettre une atteinte notable à la concurrence par la conclusion d’un accord de distribution exclusive. Même si cette atteinte est qualifiée, la participation à des accords de ce type ne permet toutefois pas d’infliger une sanction directement à la recourante (consid. 8.2-8.4).

KG 5 IV.

Bei vertikalen Vertriebsabreden, die ein Gebiet zuweisen, wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nur vermutet, wenn Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen sind. Die Zuweisung des Schweizer Marktes an einen offiziellen Vertriebspartner genügt, damit die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG in Betracht kommt; die Feststellung der Existenz anderer Gebietszuweisungen ist nicht erforderlich (E. 7.1.1 – 7.2).

KG 5 IV.

Die Verpflichtung einer Firma, die Bücher ausschliesslich herstellt, ihren offiziellen Vertriebspartner in der Schweiz nicht zu konkurrenzieren, begründet alleine keine Vermutung hinsichtlich der Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG, es sei denn, es sei ein besonderer Sachverhalt gegeben, der zusätzlich irgendeine Tätigkeit im Bereich des Vertriebs der eigenen Waren oder der Waren anderer Verlage umfasst (E. 7.3.5 –7.3.8).

KG 5 I, 49a.

Das Fehlen von Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG bedeutet nicht zwangsläufig, dass nicht eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. Um von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs über den Abschluss einer exklusiven Vertriebsabrede auszugehen, ist ein quantitativer Ansatz notwendig. Selbst wenn die Beeinträchtigung qualifiziert ist, erlaubt die Beteiligung an Abreden solcher Art nicht die direkte Verhängung einer Sanktion gegen die Beschwerdeführerin (E. 8.2 – 8.4).

La société Editions Glénat (Suisse) SA (ci-après: Glénat Suisse ou recourante), société d’édition et de diffusion de livres, appartient au groupe Glénat qui ne s’occupe pas lui-même de la distribution de ses produits, c’est-à-dire qu’il ne se charge pas lui-même de réceptionner les commandes d’ouvrages opérées par les points de vente de livres, ni de gérer et d’organiser les flux physiques et financiers découlant de telles commandes. En Suisse, la distribution du catalogue de Glénat est intégralement assurée par la société suisse A. sur la base d’un accord tripartite conclu le 10 septembre 2004 entre la société précitée, Glénat Suisse et sa société-mère Glénat France.

En date du 27 mai 2013, la COMCO a condamné la recourante au paiement d’une sanction de 550’739.– CHF en application de l’art. 49a al. 1 LCart en raison de sa participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 1 et 4 LCart et au paiement, à titre solidaire avec les neuf autres diffuseurs-distributeurs concernés par cette décision, des frais de procédure, lesquels se montaient à 760’150.– CHF. Elle lui a par ailleurs interdit d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse.

Par arrêt B-3954/2013 du 30 octobre 2019 admettant très partiellement le recours de Glénat Suisse, le TAF a réduit à 488’592 fr. la sanction prononcée à l’encontre de la société. Il a confirmé la décision attaquée pour le surplus, notamment en tant qu’elle interdisait à l’intéressée d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français en Suisse et la condamnait au paiement à titre solidaire des frais de procédure devant la COMCO.

Le 16 janvier 2020, Glénat Suisse (ci-après: la recourante) dépose un recours en matière de droit public demandant l’annulation pure et simple de l’arrêt du TAF du 30 octobre 2019, ainsi que celle de la décision du 27 mai 2013 de la COMCO en tant qu’elle la concerne. Subsidiairement, la recourante conclut à l’annulation de l’arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

|Le TAF a renoncé à prendre position sur le recours, renvoyant aux considérants de l’arrêt attaqué. La COMCO a répondu au recours et conclut à son rejet. La recourante et la COMCO ont répliqué, respectivement dupliqué.

IV.Existence d’un accord vertical d’attribution de territoire au sens de l’art. 5 al. 4 LCart

7.La recourante soutient en l’occurrence que le contrat de distribution exclusive qu’elle et sa société mère ont conclu avec A. en 2004 et qui l’a liée à celle-ci durant toute la période sous enquête ne constitue pas un accord vertical attribuant un territoire dont il conviendrait de présumer, de manière réfragable, qu’il supprime toute concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.

7.1Pour rappel, l’art. 5 al. 4 LCart prévoit que les «contrats de distribution attribuant des territoires» sont, entre autres accords, présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace sur le marché qu’ils concernent «lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues». Cette présomption implique la réalisation de trois conditions qu’il convient de passer en revue: (1) l’existence d’un accord vertical de distribution, (2) l’attribution d’un territoire et (3) la mise en place d’une protection territoriale absolue (cf. ATF 148 II 25 ss consid. 8; ATF 143 II 297 ss consid. 6.2, «Gaba»).

7.1.1Il n’y a d’accord vertical de distribution au sens de l’art. 5 al. 4 LCart que lorsque des entreprises occupant des échelons du marché différents s’entendent sur des modalités de distribution de biens, services ou produits dans le cadre d’un contrat de distribution. Selon la jurisprudence, la notion de «contrats de distribution» doit être comprise largement. Elle englobe évidemment les contrats de distribution proprement dits, par lesquels un producteur ou un prestataire de services organise son réseau de distribution et convient avec son distributeur que ses produits seront écoulés selon des modalités qu’ils spécifient (contrat de distribution exclusive, système de distribution sélective, contrat d’achat exclusif, contrat de fourniture exclusive, etc.). Elle couvre cependant aussi les clauses de distribution spécifiques insérées dans d’autres contrats, comme des contrats de franchise ou de licence (ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.1, «Gaba»).

7.1.2Un accord vertical de distribution procède à une attribution de territoire lorsqu’il contient une clause d’attribution de marché se référant à une surface délimitée ou délimitable (p. ex. la Suisse qui constitue un marché potentiellement clos, ce qui a justifié l’introduction de l’art. 5 al. 4 LCart; ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.2, «Gaba»). Il convient de souligner à cet égard que le texte clair de l’art. 5 al. 4 LCart ne se réfère qu’aux répartitions de marchés sur la base de «territoires». La présomption de suppression de la concurrence efficace prévue par cette disposition ne vaut dès lors pas pour les accords de distribution qui segmenteraient le marché en fonction d’une «clientèle» (cf. aussi BO 2003 CE 330). Un accord d’exclusivité de clientèle par lequel un fournisseur s’engagerait à ne vendre ses produits qu’à un seul distributeur aux fins de leur revente à une clientèle déterminée (p. ex. à des clients exerçant une profession déterminée ou figurant sur une liste préétablie sur la base d’un critère donné; cf. Communication de la Commission européenne du 10 mai 2010, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE C 130/1 du 19 mai 2010, no 168) ne relève en principe pas de l’art. 5 al. 4 LCart, à moins bien sûr que la clientèle en question ne soit définie sur la base d’un critère géographique uniquement (ATF 148 II 25 ss consid. 8.2; TF du 3 mars 2022, 2C_44/2020, consid. 7.2, non publié in ATF 148 II 321 ss).

7.1.3D’après l’art. 5 al. 4 LCart, un accord vertical de distribution attribuant un territoire n’est enfin présumé supprimer la concurrence efficace que s’il est exclu que d’autres fournisseurs agréés procèdent à des ventes sur ce territoire. Se fondant sur une interprétation historique et téléologique de la loi, le Tribunal fédéral considère que seuls les cas de protection territoriale «absolue» sont ici visés par la norme et concernés par la présomption de suppression de la concurrence instituée par celle-ci. Il existe une telle protection lorsque les partenaires de distribution externes au territoire attribué se voient empêchés de procéder à des ventes non seulement «actives», mais également «passives» vers le territoire attribué (ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.4, «Gaba»). Par «vente active», il faut comprendre le fait pour un distributeur de chercher à obtenir des clients ou une clientèle installés sur le territoire d’un autre distributeur par le biais de moyens ciblés. Quant à la «vente passive», elle consiste uniquement à répondre à des commandes spontanées effectuées par des clients provenant de ce territoire. La distinction entre ces deux types de vente est essentielle, car tant et aussi longtemps qu’il reste permis d’opérer des ventes passives à destination d’un territoire attribué à titre exclusif à un distributeur, il faut considérer que celui-ci ne bénéficie d’aucune protection territoriale absolue au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, quand bien même aucun autre distributeur ne peut procéder à des ventes actives sur ce même territoire; on se trouve dans un tel cas face à une protection territoriale uniquement «relative», laquelle n’est pas visée par la disposition précitée et n’est, partant, pas présumée supprimer toute concurrence efficace (cf. ATF 148 II 25 ss consid. 8.3; ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.5, «Gaba»).

7.1.4L’art. 5 al. 4 LCart précise que l’exclusion des ventes actives et passives justifiant la présomption de suppression de la concurrence doit concerner «d’autres fournisseurs agréés «. La version française de la disposition diverge sur ce point quelque peu de celles allemande et italienne qui évoquent, pour leur part, une interdiction de vente par des «gebietsfremde Vertriebspartner» ou des «distributori esterni». Il en ressort que la présomption de suppression de la concur|rence de l’art. 5 al. 4 LCart implique que des entreprises actives dans la distribution d’un produit donné – et non dans sa seule production – se voient interdire de procéder à tout type de vente de ce produit à destination d’un territoire de distribution attribué à une autre entreprise (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 6.3.3, «Gaba»). Ainsi, l’accord par lequel une entreprise uniquement productrice se contenterait de renoncer à la vente directe de ses produits en Suisse, après en avoir externalisé la distribution à une autre entreprise, ne tombe pas en tant que tel sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart. Il en va de même de l’accord par lequel un producteur étranger s’obligerait à transmettre à son importateur suisse toutes les demandes d’achat qui lui parviendraient dans la mesure où elles émaneraient de Suisse. En effet, de telles restrictions de vente ne concernent en règle générale que le producteur du bien concerné, sans forcément s’étendre à d’éventuels distributeurs de celui-ci (cf. BO 2003 CE 329 ss; Note explicative de la COMCO du 12 juin 2017 relative à la CommVert, ch. 9, 1er point; M. Amstutz/B. Carron/M. Reinert, in: V. Martenet/C. Bovet/P. Tercier [éd.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2^e éd., Bâle 2013, LCart 5 N 557 ss). Il est possible que ces accords soient malgré tout illicites à l’aune de l’art. 5 al. 1 LCart, dans la mesure où ils sont susceptibles de restreindre d’une manière notable la concurrence sur le marché considéré, ou qu’ils résultent d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 LCart de la part du distributeur protégé. Ne limitant pas en tant que telle la liberté d’action d’une entreprise «distributrice», ils ne constitueront en revanche pas des contrats présumés conduire à la suppression de toute concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart (ATF 148 II 25 ss consid. 9.3.1).

7.2En l’occurrence, comme déjà dit, il ressort de l’arrêt attaqué que, durant toute la période sous enquête, la recourante, sa société mère et A. ont été liées par un contrat tripartite par lequel les deux premières sociétés confiaient à la troisième la distribution wholesale en Suisse de l’ensemble des ouvrages édités et diffusés par le groupe Glénat. D’après l’arrêt attaqué, le contrat chargeait plus précisément A. de «la distribution exclusive des produits [ainsi] définis […] auprès de l’intégralité de la clientèle suisse «, soit les revendeurs de livres installés en Suisse, tout en imposant à la recourante et à sa société mère de «ne pas ouvrir de comptes direct s pour des clients suisses, sans accord préalable [de] A. sauf pour des titres soldés «. Le contrat en cause constituait sous cet angle une convention d’exclusivité remplissant assurément les deux premières conditions d’un accord présumé supprimer toute concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, à savoir celles de l’existence d’un accord vertical de distribution et d’une attribution de territoire. Il est ici précisé que, contrairement à ce que la recourante affirme, il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’autres attributions de territoires pour que la présomption de suppression de la concurrence énoncée à l’art. 5 al. 4 LCart entre en ligne de compte en lien avec un contrat de distribution exclusive se rapportant à la Suisse, c’est-à-dire de démontrer que l’entreprise jouant le rôle de fournisseur a alloué parallèlement à titre exclusif d’autres territoires que la Suisse à d’autres entreprises (p. ex. l’attribution de la France à un distributeur français). L’attribution du marché suisse à un distributeur officiel, comme c’est le cas en l’espèce, suffit (cf. supra consid. 7.1.2, aussi TF du 3 août 2022, 2C_39/2020, consid. 7.5, destiné à la publication).

7.3Reste à savoir si l’accord vertical conclu entre la recourante et A. remplit encore la troisième et dernière condition nécessaire à la reconnaissance d’un accord vertical d’attribution de territoire visé par l’art. 5 al. 4 LCart. Il s’agit en d’autres termes d’examiner si A. se serait vu octroyer une protection territoriale absolue dans le cadre de son activité de distribution en Suisse, en ce sens que les distributeurs de livres étrangers auraient été empêchés de vendre les mêmes produits qu’elle à destination du territoire suisse. La recourante le conteste, considérant que les autorités précédentes ont violé les règles sur l’interprétation des contrats fixées à l’art. 18 CO, de même que l’interdiction de l’arbitraire et la présomption d’innocence consacrées aux art. 9 Cst. et 6 par. 2 CEDH en retenant l’existence d’une telle protection territoriale absolue en faveur de A.

7.3.1Déterminer si des entreprises sont parties à un accord remplissant les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart peut s’opérer de différentes manières. Un tel examen, qui peut se fonder sur un faisceau d’indices, implique cependant en tous les cas d’interpréter le contrat qui lie en principe les parties. A cet égard, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que cette volonté peut être expresse ou tacite (cf. ATF 147 II 72 ss consid. 3.3). Les manifestations de volonté tacites comprennent notamment les actes concluants, c’est-à-dire ceux dont l’accomplissement laisse transparaître une certaine volonté des parties (ATF 147 II 72 ss consid. 3.3; ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1). Ces déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément aux règles de l’art. 18 CO, qui implique de déterminer en priorité la volonté commune réelle des parties et, si cela n’est pas possible, d’interpréter leurs manifestations de volonté conformément au principe de la confiance, sans s’arrêter aux termes retenus dans la convention. Il faut en tous les cas que l’on puisse discerner une collaboration voulue et consciente de deux ou plusieurs entreprises (cf. ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.1; ATF 124 III 495 ss consid. 2a). Cela étant, il est important de garder à l’esprit que la notion de «convention» au sens de la LCart va au-delà de celle de «contrat» au sens du droit des obligations; elle couvre également les accords non contraignants sur le plan juridique, mais dont il ressort malgré tout une volonté de s’engager des parties, comme les gentlemen’s agreements ou les Frühstückskartelle, ainsi que cela ressort clairement de l’art. 4 al. 1 LCart (ATF 147 II 72 ss consid. 3.3).

7.3.2Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties à un contrat, ce qui constitue |une question de fait que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire, il doit rechercher leur volonté objective. Il lui appartient alors de déterminer le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il procède alors à une interprétation selon le principe de la confiance (ATF 144 III 93 ss consid. 5.2.3 et les références citées). Cette détermination de la volonté objective des parties selon le principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, à l’exclusion des événements postérieurs. Or, l’établissement de ces circonstances relève de la constatation des faits, ce que le Tribunal fédéral ne contrôle que sous l’angle de l’arbitraire (ATF 133 III 61 ss consid. 2.2.1 et les arrêts cités).

7.3.3En matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits, il n’y a arbitraire que lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle tire des conclusions insoutenables (ATF 143 IV 500 ss consid. 1.1; ATF 140 III 264 ss consid. 2.3 et les références citées). Quant au principe de présomption d’innocence, qui s’applique aux procédures pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart compte tenu de son caractère similaire au droit pénal (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 9.1, «Gaba»; ATF 139 I 72 ss consid. 2; TF du 9 octobre 2017, 2C_1017/2014, consid. 2.2), il implique, comme règle d’appréciation des preuves, que le juge ne se déclare pas convaincu de l’existence d’un fait défavorable à la personne visée par la procédure si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes sérieux et irréductibles quant à son existence. La présomption d’innocence n’a sous cet angle pas de portée plus large que l’interdiction de l’arbitraire (ATF 144 IV 345 ss consid. 2.2.3.3; ATF 143 IV 500 ss consid. 1.1; ATF 138 V 74 ss consid. 7). Cela étant, les exigences liées à la preuve ne doivent pas être exagérées en droit de la concurrence, du moins lorsque les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables (cf. ATF 139 I 72 ss consid. 8.3.2). Il convient notamment de garder à l’esprit que les preuves directes de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont très rares en pratique de sorte que l’appréciation des faits doit régulièrement se faire sur la base d’indices (ATF 144 II 246 ss consid. 6.4.4).

7.3.4En l’occurrence, le Tribunal administratif fédéral a retenu dans l’arrêt attaqué que rien au dossier ne permettait de retracer ce que la recourante, sa société mère et A. avaient réellement et précisément voulu en prévoyant, dans leur contrat de 2004, que cette dernière serait en charge de la distribution exclusive des ouvrages du groupe Glénat sur le territoire suisse. Il a néanmoins considéré que divers éléments du dossier plaidaient en faveur de l’existence d’un accord entre les parties sur une exclusion des ventes passives des produits Glénat depuis l’étranger par d’autres fournisseurs agréés que A. Selon le Tribunal administratif fédéral, il découlait des réponses apportées par certains détaillants et revendeurs de livres aux questionnaires de la COMCO que presque aucune importation parallèle de livres en français, et singulièrement d’ouvrages formant le catalogue de la recourante, n’avait eu lieu ni n’avait été possible durant la période sous investigation, et ce vraisemblablement en raison des régimes d’exclusivité existant sur ce marché de distribution, ce qui constituait un indice fort en faveur d’une exclusion des ventes passives. Le Tribunal administratif fédéral a en outre estimé que la nécessité, pour A. d’assurer une bonne marche du droit de retour des ouvrages du groupe Glénat constituait un indice supplémentaire plaidant en faveur de l’existence d’une exclusion des ventes passives, tout comme la possibilité qu’avait la recourante de déceler d’éventuelles importations parallèles de ses ouvrages via les informations qu’elle pouvait obtenir auprès de A. en application du contrat de distribution qui les liait.

7.3.5Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que, durant la période sous enquête, la recourante et sa société mère avaient confié la distribution «exclusive» des produits Glénat à A. tout en s’engageant explicitement auprès de celle-ci à «ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans [son] accord préalable». Or, comme l’a souligné le Tribunal administratif fédéral et semble l’admettre la COMCO dans sa réponse au recours, on ne saurait déduire d’une telle clause, raisonnablement et de bonne foi, autre chose qu’un engagement du groupe Glénat de ne pas livrer lui-même les revendeurs de livres et autres détaillants installés sur le territoire suisse. Rappelons que cet engagement de ne pas concurrencer directement son distributeur officiel suisse ne tombe pas en soi sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence posée à l’art. 5 al. 4 LCart, étant précisé que le groupe Glénat représente en l’espèce une entreprise purement productrice de livres, dont il ne ressort pas de l’arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF) qu’il serait, dans les faits, actif d’une quelconque manière dans la distribution wholesale de ses produits ou de ceux d’autres éditeurs (contrairement à ce que pourrait laisser penser le texte du contrat conclu avec A.; cf. supra consid. 7.1.4). Cela étant, force est d’admettre qu’une interprétation objective du contrat de distribution au centre du présent litige ne permet en tout cas pas de conclure à un engagement supplémentaire du groupe Glénat à veiller à ce que l’exclusivité territoriale octroyée à A. soit également respectée de manière absolue par ses autres partenaires commerciaux à l’étranger et, notamment, par ses sociétés de diffusion et/ou de distribution actives dans les pays limitrophes. Cette interprétation semble du reste confirmée par les constatations de fait contenues dans l’arrêt attaqué, puisque le Tribunal administratif fédéral a expressément établi que le contrat de distribution que le groupe avait passé avec la société Hachette Livre, en vue de la distribution des produits Glénat en France et dans d’autres pays durant la période sous enquête, ne conte|nait aucune clause interdisant des ventes passives à destination du territoire suisse.

7.3.6Il convient à ce stade de souligner que la présente cause se distingue de façon fondamentale des autres affaires concernant le marché du livre dans lesquelles la Cour de céans a retenu l’existence d’une protection territoriale absolue sur la base d’une clause similaire à celle souscrite par la recourante. Dans ces affaires, les sociétés sanctionnées appartenaient à des groupes commerciaux se chargeant eux-mêmes de la distribution de leurs produits à l’étranger, de sorte que l’engagement qu’elles prenaient de ne pas concurrencer leur distributeur officiel en Suisse – en l’occurrence A. également – impliquait par la force des choses un cloisonnement absolu du marché helvétique de la distribution wholesale du livre, en excluant toute vente par «d’autres fournisseurs» sur ce marché (cf. ATF 148 II 321 ss consid. 9.5, ainsi que consid. 10.6.3, TF du 8 décembre 2022, 2C_33/2020, consid. 10.7). Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque la recourante appartient à un groupe actif exclusivement dans la production, soit dans l’édition et la diffusion de livres, et dont les produits sont entièrement distribués par des entreprises qui lui sont externes.

7.3.7L’arrêt attaqué ne fait pour le reste état d’aucune circonstance ou indice permettant de considérer que la recourante aurait voulu cloisonner le marché suisse d’entente avec A. quand bien même cela ne ressortirait pas clairement du contrat de distribution qui les lie. Le Tribunal administratif fédéral voit certes un indice de l’existence d’une protection territoriale absolue en faveur de A. dans le droit de retour que la recourante propose en lien avec certains ouvrages qu’elle diffuse, de même que dans le droit d’être informée de l’écoulement de ses produits par A. en application du contrat de distribution qui les lie. Il faut à cet égard reconnaître qu’un cloisonnement du marché suisse faciliterait la gestion du droit de retour proposé par la recourante aux revendeurs suisses, en garantissant que A. ne récupère pas pour le compte de l’intéressée des ouvrages qu’elle n’aurait pas elle-même livrés. Il est également vrai que le droit contractuel d’information dont jouit la recourante envers A. pourrait être utilisé pour contrôler l’effectivité d’un éventuel cloisonnement du marché suisse, en permettant à l’intéressée de se renseigner sur les flux aller et retour de ses ouvrages. Il n’en reste pas moins qu’un cloisonnement du marché suisse n’est pas indispensable à la mise en place d’un droit au retour, comme le Tribunal fédéral l’a déjà relevé dans un arrêt précédent (cf. TF du 14 juin 2022, 2C_37/2020, consid. 8.4.8). Quant à la possibilité pour la recourante d’obtenir des informations commerciales auprès de A. sur l’écoulement de ses produits, elle peut évidemment viser d’autres buts que celui d’assurer la mise en place d’une politique anticoncurrentielle.

7.3.8S’agissant du constat sur lequel le Tribunal administratif fédéral se fonde à titre principal pour démontrer l’existence d’une protection territoriale absolue en faveur de A., à savoir le fait qu’aucune importation parallèle des ouvrages distribués par la recourante n’aurait été possible durant la période sous enquête, force est de constater qu’il a été établi de manière manifestement insoutenable. En effet, ce constat, qui a été déterminant pour admettre l’existence d’une protection territoriale absolue, repose essentiellement sur des déclarations de quelques libraires suisses affirmant, de manière générale, sans autre précision, que les diffuseurs-distributeurs, éditeurs ou détaillants français n’acceptaient en principe pas de leur ouvrir un compte d’achat et que la pratique consistait généralement à les renvoyer vers les diffuseurs-distributeurs officiels de livres pour la Suisse. Or, on ne voit pas en quoi des allégations aussi générales et indéterminées sur le fonctionnement global du marché du livre en français démontreraient concrètement une quelconque impossibilité de procéder à des importations parallèles des ouvrages édités et diffusés par le groupe Glénat. Il s’agit de ne pas perdre de vue que, d’après l’arrêt attaqué, la plupart des livres en français vendus au niveau wholesale en Suisse, et le cas échéant distribués par A., ne sont pas édités et/ou diffusés par le groupe en question, dont la part de marché est relativement faible par rapport à celles des autres acteurs du marché en cause, qu’ils soient distribués ou non par A. Il est donc tout à fait possible que les libraires ou autres revendeurs de livres interrogés se soient en réalité plaints de l’impossibilité d’obtenir à l’étranger des ouvrages appartenant à un autre catalogue de produits que celui de la recourante, étant précisé qu’il est acquis que certains grands diffuseurs-distributeurs étrangers ont mis en place des ententes ou des pratiques unilatérales visant à cloisonner le marché suisse du livre en français (cf. ATF 148 II 25 ss; ATF 148 II 321 ss; TF du 3 août 2022, 2C_39/2020; TF du 8 décembre 2022, 2C_33/2020).

7.3.9Le TAF a ainsi versé dans l’arbitraire en retenant, sur la base de simples témoignages très généraux, qu’il n’y avait aucune possibilité pour les revendeurs de livres suisses de commander à l’étranger, auprès d’autres sociétés de distribution de livres que A., les ouvrages édités ou simplement diffusés par le groupe Glénat. Relevons que la Cour de céans est arrivée à une conclusion similaire dans plusieurs arrêts récents concernant d’autres sociétés suisses de diffusion et/ou de distribution de livres en français (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 10.4.5; TF du 14 juin 2022, 2C_37/2020, consid. 8.4.9). Il s’ensuit qu’il n’est même pas nécessaire de se demander si un tel constat aurait constitué un indice suffisant pour établir l’existence d’un accord vertical – prenant le cas échéant la forme d’un gentlemen’s agreement ou d’une pratique concertée, dont l’autorité précédente n’a pas envisagé l’existence (cf. supra consid. 7.3.1) – garantissant une protection territoriale absolue à la recourante au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Il convient tout au plus de souligner à cet égard que la société Hachette Livre, qui distribue le groupe Glénat en France, a très bien pu choisir de refuser, de manière indépendante et de son propre mouvement, de vendre les produits Glénat à des acheteurs suisses, afin que ceux-ci s’adressent plutôt à la filiale suisse du groupe Hachette en Suisse (cf. supra |consid. 6.1 et TF du 3 août 2022, 2C_39/2020, consid. 6.3). Une telle exclusion des ventes passives, dans l’hypothèse où elle devait être avérée, découlerait d’une stratégie commerciale unilatérale du groupe Hachette, non pas d’une entente cartellaire imputable à la recourante et à A.

7.4En somme, rien dans l’arrêt attaqué ne permet de soutenir qu’entre 2005 et 2011, la recourante aurait été partie à un accord de distribution de livres avec A. garantissant à cette société qu’aucun distributeur étranger ne puisse vendre les mêmes ouvrages qu’elle à destination du marché suisse. Il ne peut dès lors pas lui être reproché d’avoir participé à un quelconque accord tombant sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence instituée à l’art. 5 al. 4 LCart. Relevons qu’un tel constat conduit à l’illégalité de la sanction prononcée par les autorités précédentes, comme on le verra encore (cf. infra consid. 9).

V.Existence d’un accord illicite au sens de l’art. 5 al. 1 LCart

8.Il s’agit encore de déterminer si l’accord de distribution ayant lié la recourante et A. durant la période sous enquête doit être qualifié d’illicite au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, comme l’a reconnu le Tribunal administratif fédéral, quand bien même il n’est pas visé par l’art. 5 al. 4 LCart et ne tombe dès lors pas sous le coup de la présomption de suppression de la concurrence posée par cette disposition. La recourante le conteste. Rappelons qu’en cas de réponse positive à cette question, il conviendrait a priori de confirmer la mesure administrative d’interdiction d’entrave à la concurrence prononcée à l’encontre de cette dernière.

8.1En vertu de l’art. 5 al. 1 LCart, sont illicites, d’une part, les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart et, d’autre part, les accords qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace. Dans ce second cas, la justification des accords par des motifs d’efficacité économique est exclue (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 4.1; «Gaba», ATF 129 II 18 ss consid. 3).

8.2La jurisprudence a précisé la portée à donner à la notion «d’accords qui affectent de manière notable la concurrence» figurant à l’art. 5 al. 1 LCart. De manière générale, le caractère notable d’une atteinte à la concurrence peut être établi à l’aide de critères tant quantitatifs que qualitatifs, étant précisé que le seuil de gravité justifiant un constat d’illicéité doit rester globalement le même, quelle que soit l’approche adoptée (ATF 143 II 297 ss consid. 5.2.2, «Gaba»; TF du 12 février 2020, 2C_113/2017, consid. 7.3.1). Cela étant, les accords visés par l’art. 5 al. 3 et 4 LCart, auxquels le législateur a décidé d’appliquer une présomption de suppression de la concurrence efficace en raison de leurs effets potentiellement graves, ne constituent en principe pas des cas bagatelles, de sorte qu’ils sont par nature réputés affecter de manière notable la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. Autrement dit, une appréciation qualitative de ces accords sous le prisme de l’art. 5 al. 3 et 4 LCart suffit en règle générale à remplir la condition de l’atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, sans qu’il faille au surplus en examiner les effets réels sur un plan quantitatif (cf. ATF 144 II 194 ss consid. 4.3.1– 4.3.2, «BMW»; ATF 143 II 297 consid. 5.2.5 et 5.4, «Gaba»). Il est de ce fait possible de les qualifier d’emblée d’illicites, s’ils ne se justifient par aucun motif d’efficacité économique (cf. art. 5 al. 1 et 2 LCart). Il s’agit du premier cas de figure visé par l’art. 5 al. 1 LCart, de sorte qu’il n’y a pas lieu de se demander si ces accords remplissent le second cas de figure visé par cette disposition, à savoir s’ils conduisent à une suppression de la concurrence efficace. Rappelons qu’admettre une suppression de la concurrence supposerait notamment d’examiner si la présomption posée à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart peut ou non être considérée comme levée (cf. ATF 143 II 297 ss consid. 5.2.1– 5.2.5, 5.3.2, 5.6, «Gaba»).

8.3En l’occurrence, dans l’arrêt attaqué, le TAF a considéré que l’accord passé entre la recourante, sa société mère et A. et confiant à cette dernière la distribution exclusive sur le territoire suisse des ouvrages Glénat était forcément illicite au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, dès lors qu’il remplissait non seulement les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart, mais qu’en plus, la présomption de suppression de la concurrence posée par cette disposition ne pouvait pas être renversée. Il a en outre ajouté, à titre subsidiaire, qu’un tel système, qui avait impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés, représentait à tout le moins une atteinte notable à la concurrence, conformément à la jurisprudence exposée ci-devant, et que cette atteinte ne se justifiait dans le cas d’espèce par aucun motif d’efficacité économique. Il s’ensuivait, d’après le TAF, que le système mis en place par la recourante était, sous cet angle également, forcément illicite, même si l’on devait considérer, par impossible, que la présomption de suppression de la concurrence qui lui était applicable était renversée. Un tel raisonnement ne peut toutefois pas être suivi, car il se fonde sur une prémisse erronée. En effet, comme on vient de le voir, il ne peut pas être reproché à la recourante d’avoir participé à un accord vertical attribuant un territoire de distribution et cloisonnant le marché de manière absolue au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal administratif fédéral (cf. supra consid. 7.8). Un constat d’illicéité et, plus généralement, la reconnaissance d’une atteinte notable à la concurrence directement tirés de l’art. 5 al. 4 LCart tombent ainsi à faux.

8.4Le fait que la recourante n’ait été liée à aucun contrat de distribution relevant de l’art. 5 al. 4 LCart entre 2005 et 2011 ne signifie cependant pas nécessairement que l’intéressée n’a participé à aucun accord illicite durant cette période. On pourrait imaginer qu’il faille considérer, sur la base d’une approche quantitative, que le contrat de distribution exclusive passé par la recourante et A. a porté une atteinte |notable à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. En cohérence avec la motivation de son arrêt, le TAF n’a pas traité cette question. Y répondre aurait en l’occurrence impliqué d’opérer une analyse de l’impact de l’accord concerné sur le marché suisse (cf. supra consid. 8.2). Il n’appartient pas à la Cour de céans de procéder en première instance à un tel examen, qui dépend non seulement de l’établissement de faits ne ressortant pas de l’arrêt attaqué, mais qui relève également du pouvoir d’appréciation des autorités compétentes en matière de droit des cartels (cf. ATF 135 II 60 ss consid. 3.1.2). Compte tenu de l’écoulement du temps depuis la fin de l’enquête de la COMCO, le Tribunal fédéral renonce toutefois à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu’il se prononce sur ce point, comme il l’a du reste déjà fait dans de précédents arrêts portant sur des affaires connexes relatives à d’autres entreprises de diffusion et de distribution de livres (cf. TF du 21 décembre 2021, 2C_43/2020, consid. 11.4; TF du 14 juin 2022, 2C_37/2020, consid. 9.4). Rappelons que l’éventuel constat selon lequel la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence non visés par l’art. 5 al. 4 LCart, mais néanmoins illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, n’aurait de toute manière aucune influence sur la question de la légalité de la sanction litigieuse prononcée à l’encontre de l’intéressée en application de l’art. 49a al. 1 LCart, puisque la participation à des accords de ce type ne permet pas d’infliger une telle sanction directement.

VI.Conséquences

9.Sur le vu de ce qui précède, l’arrêt attaqué viole la LCart en tant qu’il constate, sur la base des faits retenus dans sa motivation, que la recourante aurait participé à des accords verticaux illicites en lien avec la diffusion et/ou la distribution de livres en français en Suisse. Il s’ensuit qu’il est également contraire au droit fédéral en tant que son dispositif condamne l’intéressée au paiement d’une sanction financière de 488’592 fr. en application combinée des art. 5 al. 1 et 4, et 49a LCart. Il en va de même en tant qu’il interdit à l’intéressée d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse en application de l’art. 30 al. 1 LCart. Enfin, comme aucune mesure n’aurait ainsi dû être prononcée à l’encontre de la recourante au sens de la LCart, il ne se justifiait pas non plus de mettre à sa charge la somme de 760’150 fr. pour les frais de procédure devant la COMCO, solidairement avec neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres, en application combinée des art. 1a et 2 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (OEmol-LCart; RS 251.2) et de l’art. 2 al. 2 de l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol; RS 172.041.1). Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner les autres griefs que la recourante formule à titre subsidiaire dans ses écritures et qui tendent à obtenir une réduction de la sanction financière prononcée à son encontre et des frais de procédure de la COMCO mis à sa charge.

10.Par conséquent, le recours doit être admis, dans la mesure de sa recevabilité, et l’arrêt attaqué annulé.

[…]

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