«Nespresso VII» Tribunal fédéral du 7 septembre 2021

6.

6.1.Les parties dénoncent, qui une violation de l’art. 2 let. a LPM, qui une violation de l’art. 2 let. b LPM: les recourantes soutiennent que la marque revêtirait un caractère distinctif originaire et se serait imposée dans le public; les intimés objectent que la forme de la capsule serait techniquement nécessaire. L’examen de cet argument-ci est prioritaire; il est en effet absolument exclu d’enregistrer une forme techniquement nécessaire, y compris dans l’hypothèse où elle serait parvenue à s’imposer comme marque dans le commerce (ATF 131 III 121 ss consid. 2; ATF 129 III 514 ss consid. 2.3; TF, sic! 2012, 627 ss consid 2.3, «Nespresso II»).

Avant de se prononcer sur la «nécessité technique» de la capsule Nespresso (consid. 6.6 ss), il faut préciser les contours de cette notion, en effectuant un tour d’horizon en Suisse (consid. 6.2), à l’échelon européen (consid. 6.3) ainsi qu’en Allemagne (consid. 6.4).

6.2.

6.2.1.A l’origine, le projet du Conseil fédéral prévoyait d’exclure de la protection du droit des marques les formes constituant la nature même du produit et les formes «imposées par la technique» (FF 1991 I 58) («imposte dalla tecnica» [FF 1991 I 60]; «technisch bedingt» [BBl 1991 I 62], i.e. littéralement «conditionnées par la technique»).

La notion de nécessité technique existait déjà dans la jurisprudence relative au droit de la concurrence déloyale. Selon celle-ci, une imitation même servile de la présentation d’un produit (Ausstattung) est admissible lorsque la présentation est rendue nécessaire par la technique (technisch notwendig). L’acte est en revanche déloyal si le choix d’une autre forme est possible sans modifier la construction technique et si l’on peut raisonnablement exiger du concurrent qu’il l’adopte, parce que cette solution n’est pas moins pratique, ni moins solide, ni plus coûteuse que la solution copiée (ATF 116 II 365 ss consid. 3b; ATF 93 II 272 ss consid. 6). Les expressions «technisch notwendig» et «technisch bedingt» s’entendaient le plus souvent comme des synonymes (cf. ATF 88 IV 79 ss consid. 2), sous réserve d’arrêts isolés (cf. ATF 129 III 514 ss consid. 3.2.1, qui cite les ATF 92 II 202 ss consid. 5a et ATF 113 II 77 ss consid. 3c).

A l’initiative du Parlement, les expressions «technisch bedingt» et «imposées par la technique» ont été remplacées respectivement par «technisch notwendig» et «techniquement nécessaires». Seule la version italienne est restée telle quelle («imposte dalla tecnica»). Ce changement a été motivé notamment par la nécessité de clarifier une jurisprudence peu claire et de s’aligner sur le droit européen (cf. ATF 129 III 514 ss consid. 3.2.2).

Le TF a précisé qu’une forme est techniquement nécessaire au sens de l’art. 2 let. b LPM lorsque le concurrent ne dispose techniquement d’aucune forme alternative pour un produit du même genre, ou lorsque celle-ci ne peut raisonnablement être exigée de lui dans l’intérêt d’une concurrence fonctionnelle. Cette dernière hypothèse est vérifiée lorsque la solution alternative serait moins pratique (moins commode), moins solide (moins résistante) ou assortie de coûts de production plus élevés (plus onéreuse) («eine weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung»): on ne peut en effet attendre des concurrents qu’ils renoncent à la solution la plus évidente et adéquate (ATF 129 III 514 ss consid. 2.4.2 et 3.2.4; ATF 131 III 121 ss consid. 3.1). A titre d’exemples, la cour de céans a évoqué la forme d’un tournevis en croix ou celle d’une clé à quatre crans destinée à s’insérer dans une tête de vis.

Dans l’affaire de la brique Lego, la cause a été renvoyée à l’instance cantonale pour qu’elle examine si l’on pouvait raisonnablement exiger des concurrents qu’ils utilisent des | formes alternatives (en soi possibles) pour empiler des briques de jeu. L’autorité de céans a ensuite été amenée à préciser que ces formes alternatives ne devaient pas nécessairement être compatibles avec les briques Lego (TF du 7 juillet 2004, 4C.86/2004, consid. 2.1.2 et 3, «Lego III bis (3D)»). Après une minutieuse instruction, il s’est avéré qu’une solution alternative ne pouvait pas être imposée aux concurrents. Le juge doit en effet appliquer un standard strict lorsqu’il tranche cette question. Le monopole illimité dont jouit le titulaire de la marque de forme n’est admissible que s’il n’en découle aucun désavantage pour les concurrents parce qu’il existe des formes alternatives équivalentes. On ne saurait attendre d’eux qu’ils assument des coûts de production supplémentaires, même si la différence est faible. Dans l’optique de l’égalité de traitement au sein d’une concurrence fonctionnelle, les concurrents doivent pouvoir partir sur une base équivalente (TF, sic! 2012, 811 ss consid. 3.2, «Lego IV (3D)»).

6.2.2.Le TF a été confronté une première fois à la question de savoir si les formes alternatives à la capsule Nespresso devaient être compatibles avec les machines à café Nespresso. Le Handelsgerichtspräsidenten St. Gallen avait répondu par l’affirmative, et cette analyse développée dans une procédure provisionnelle a été jugée exempte d’arbitraire (cf. art. 98 LTF). La cour de céans a concédé que jusqu’ici, elle s’était refusée à limiter le champ des solutions alternatives aux seules formes compatibles avec un système préexistant (TF, sic! 2011, 589 ss consid. 2.2, «Nespresso»). […]

[…]

6.2.4.La doctrine suisse a pointé le risque qu’un producteur soustraie tout un système de produits à la concurrence en faisant protéger comme marque la forme d’un produit conçu pour s’intégrer dans un autre produit du système (cf. E. Marbach, SIWR III, 2. Aufl, Basel 2009, 162, à propos de la jurisprudence Lego). Cette problématique concerne des domaines aussi variés que les lames de rasoir à fixer sur un manche, les agrafes destinées à une agrafeuse, les cartouches d’encre pour imprimante, les charnières pour fenêtre, les chargeurs pour téléphone portable, ou encore les capsules à insérer dans une machine à café (D. Spacek, Produktkompatibilität – Systemschutz durch Immaterialgüterrechte?, in: M. Grosz/S. Grünewald (Hg.), Recht und Wandel. Festschrift für R. H. Weber, Zürich 2016, 184; S. Eschmann, Kompatibilität und der markenrechtliche Schutzausschlussgrund der technischen Notwendigkeit, PJA 2011, 1639).

D’aucuns soutiennent que la notion de nécessité technique ne devrait pas s’interpréter à l’aune du droit de la concurrence; la thématique de la compatibilité devrait être traitée sous l’angle de l’abus de droit et du droit des cartels (M. Schweizer, Formmarkenschutz und Kompatibilitätsinteresse, sic! 2019, 591 ff.). D’ailleurs, lorsque la forme du produit est simplement conditionnée par la technique et que des alternatives sont possibles, le producteur doit démontrer que cette forme est reconnue par les consommateurs comme une marque distinctive, ce qui constitue déjà une protection contre les risques de monopolisation (A. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, Bern 2013, 153 f.).

Cependant, un courant apparemment majoritaire admet que la compatibilité d’un produit peut fonder une nécessité technique au sens de l’art. 2 let. b LPM (cf. la synthèse présentée par Eschmann, 1646 f. et par Schweizer, 591 und Fn. 43); selon les circonstances, l’examen des formes alternatives devrait ainsi se limiter aux formes compatibles avec un certain système. L’art. 2 let. b LPM veut éviter de conférer via le droit des marques un monopole illimité pour des solutions techniques qui ne sont pas (ou plus) protégées par les droits de propriété intellectuelle (Eschmann, 1647). Le même but sous-tend la jurisprudence développée en droit de la concurrence déloyale sur la présentation du produit (Ausstattung). La pesée d’intérêts pratiquée en ce domaine devrait donc aussi être effectuée dans l’application de l’art. 2 let. b LPM. Outre l’intérêt des concurrents, il faut surtout tenir compte des consommateurs. Leur intérêt devrait l’emporter notamment lorsque le producteur original ne peut pas assurer des livraisons rapides ou lorsqu’il pratique un mauvais rapport qualité-prix, y compris lorsqu’il retire son gain moins de la vente du produit principal (par exemple une machine) que du produit accessoire dont le prix apparaît élevé (Eschmann, 1648). Cette pesée d’intérêts devrait intervenir lors de l’examen des formes alternatives exigibles (Eschmann, 1649, approuvée par Spacek, 200 et par I. Zuberbühler, in: I. Zuberbühler/P. Münch/M. Schweizer/M. Schwenninger (Hg.), Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, Zürich 2015, 140 f.).

D’autres leviers peuvent conduire à limiter la question de la nécessité technique aux seuls produits compatibles (Spacek, 204 ff.): la manière plus ou moins large dont on définit la notion de «nécessité technique» au sens de l’art. 2 let. b LPM; le faible pouvoir distinctif reconnu à la forme influencée par la technique, qui permettra aux concurrents de se démarquer suffisamment en apportant des modifications mineures (cf., dans cet ordre d’idées, l’arrêt du Handelsgerichtspräsidenten St. Gallen du 4 mars 2011 [faisant l’objet de l’ATF 137 III 324 ss], cité supra consid. 6.2.2); ou encore, le recours à l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC).

6.3.

6.3.1.Le droit européen connaît une réglementation semblable à l’art. 2 let. b LPM. La Directive 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques, JO du 23 décembre 2015, no L 336, 7 énonce en effet ce qui suit (art. 4 ch. 1 let. e/ii de la Directive 2015/2436):

«Sont refusés à l’enregistrement ou sont susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont enregistrés (…) les signes constitués exclusivement (…) par la forme ou une autre caractéristique du produit qui est nécessaire à l’obtention d’un résultat technique».

Le Règlement 2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne, JO du 16 juin 2017, no L 154, 1 | contient une disposition quasi identique (art. 7 ch. 1 let. e/ii RMUE).

6.3.2.Selon la CJUE (anciennement CJCE), le droit des marques est un élément essentiel du système de concurrence. Chaque entreprise doit pouvoir faire protéger les signes permettant au consommateur de distinguer sans confusion possible ses produits ou services (CJUE du 14 septembre 2010, C-48/09 P, N 38, «Lego»). Cela étant, il faut éviter qu’un fabricant utilise le droit des marques pour obtenir ou perpétuer des droits exclusifs portant sur des solutions techniques, alors que celles-ci ne peuvent être protégées que pour une durée limitée dans le système de propriété intellectuelle de l’Union européenne (CJUE du 14 septembre 2010, C-48/09 P, N 43 et 46, «Lego»; CJCE du 18 juin 2002, C-299/99, N 78 ss, «Koninklijke Philips Electronics NV/Remington Consumer Products Ltd»).

Si les caractéristiques essentielles de la forme d’un produit répondent toutes à la fonction technique, l’enregistrement de la marque doit être refusé, indépendamment du point de savoir si d’autres formes permettraient d’obtenir le même résultat technique (CJUE du 14 septembre 2010, C-48/09 P, N 53 et 83, «Lego»; CJCE du 18 juin 2002, C-299/99, N 81 ss, «Koninklijke Philips Electronics NV/Remington Consumer Products Ltd»). Pour juger de la fonctionnalité technique d’une forme, on peut notamment tenir compte de la documentation relative aux brevets antérieurs qui décrivent les éléments fonctionnels de la forme concernée (CJUE du 14 septembre 2010, C-48/09 P, N 85, «Lego»).

En application de ces principes, la CJUE est arrivée à la conclusion que la solution incorporée dans la brique Lego était techniquement préférable pour la catégorie de produits concernée (CJUE du 14 septembre 2010, C-48/09 P, N 60, «Lego»). Aussi ladite brique ne pouvait-elle être enregistrée comme marque.

L’arrêt enseigne de façon intéressante que la brique Lego avait les mêmes dimensions et projections circulaires qu’une brique de jeu conçue par un inventeur anglais, laquelle avait été protégée par plusieurs brevets délivrés entre 1940 et 1961 (CJUE du 14 septembre 2010, C-48/09 P, N 18 et 42, «Lego»).

6.4.La D-MarkenG contient une disposition jumelle de la Directive 2015/2436 dans sa version allemande (cf. ABl. L 336/7 vom 23. Dezember 2015, art. 4 ch. 1 let. e/ii). Son § 3 al. 2 ch. 2 exclut de la protection des marques les signes constitués exclusivement de formes ou d’autres traits caractéristiques qui sont nécessaires pour obtenir un effet technique (D-MarkenG: «Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen, […] die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind»).

L’Allemagne avait reconnu à la capsule Nespresso la protection de la marque tridimensionnelle enregistrée auprès de l’OMPI. Le DPMA avait ensuite retiré cette protection le 10 juillet 2014, à la requête d’Ethical Coffee Company SA. Cette décision a été confirmée par le BPatG le 17 novembre 2017, comme le révèle le site Internet de cette autorité (BPatG, 17.11.2017 – 25 W (pat) 112/14, accessible à l’adresse ‹juris.bundespatentgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bpatg&Art=en&sid=530de44f85498a9c954c6d13c0305f0f&nr=30276&pos=0&anz=1&Blank=1.pdf›).

A l’aune des principes développés par la jurisprudence européenne, le BPatG a jugé que la caspule Nespresso se heurtait au motif de refus absolu énoncé ci-dessus. Elle disposait de deux traits caractéristiques, soit d’une part la forme d’un double cône (deux cônes empilés l’un sur l’autre), d’autre part une collerette semblable à un bord de chapeau, entourant le bas du cône le plus large. Or, au regard du brevet allemand de 1976, tous ces éléments distinctifs avaient une fonction technique. La forme de double cône offrait une meilleure résistance à l’écrasement, en particulier au système de perforation inventé, tout en facilitant l’éjection de la capsule. La collerette en forme de bord de chapeau assurait la stabilité et la fermeté de la capsule et la maintenait en place, permettant de fixer le filtre par lequel l’eau devait ressortir. Le BPatG n’a pas procédé à une expertise technique, considérant que la fonctionnalité technique de la capsule découlait des brevets. Cette décision a été déférée à la BGH, laquelle a suspendu la cause en raison de la faillite d’Ethical Coffee Company SA.

6.5.Le tour d’horizon qui précède montre que le TF a pris l’option d’interpréter plutôt strictement la notion de «nécessité technique» et de rechercher si les concurrents disposent de solutions alternatives – contrairement à la pratique européenne. Cette rigueur est tempérée par le fait que les formes alternatives doivent pouvoir être «raisonnablement» exigées des concurrents, circonstance qui ne doit être retenue qu’avec réserve, si les intéressés n’en retirent pas de désavantage (cf. TF, sic! 2012, 811 ss consid. 3.2, «Lego IV (3D)»).

La cour de céans a souligné les préoccupations d’égalité de traitement visant à assurer une concurrence fonctionnelle lorsqu’on examine la possibilité de formes alternatives. Il faut admettre que la thématique de la compatibilité des produits s’inscrit dans le même champ. Le droit des marques contribue au bon fonctionnement de la concurrence, de sorte qu’il se justifie de prendre en compte des considérations de concurrence pour élucider la question de la nécessité technique. Cette solution permet en outre de porter une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances concrètes.

Les cas dans lesquels existent des solutions alternatives présentant des avantages équivalents, tout en se distinguant suffisamment d’une forme dont des traits importants sont liés à la technique, ne devraient pas être légion. Les divergences d’interprétation aux niveaux suisse et européen n’auront pas nécessairement une portée pratique aussi importante qu’on pourrait le croire de prime abord. Un commentateur a souligné à juste titre l’ironie de l’histoire, dans la mesure où le Parlement suisse avait jugé préférable d’utiliser l’expression «technisch notwendig» plutôt que «technisch bedingt» en mentionnant le modèle du droit européen, qui | n’est finalement pas interprété aussi strictement que sa lettre le permettrait (F. Hacker, in: P. Ströbele/F. Hacker/F. Thiering (Hg.), Markengesetz, 12. Aufl., Köln 2018, 115 und Fn. 328 ad § 3 MarkenG).

Il importe en définitive d’apprécier chaque situation en fonction des circonstances concrètes, en tenant compte de la ratio legis qui est la même en droit suisse qu’en droit européen: les formes incorporant une solution technique doivent rester à la libre disposition du public. Il faut éviter d’octroyer, via le droit des marques, un monopole perpétuel alors que le législateur a voulu conférer à l’inventeur un avantage limité dans le temps pour lui permettre de recouvrer son investissement, avant d’autoriser une libre concurrence à l’expiration de cette protection.

Il est temps de passer à l’examen du présent cas, en recherchant tout d’abord si les formes alternatives doivent être compatibles avec les machines à café Nespresso.

6.6.Comme le relève l’arrêt attaqué, le café moulu peut être conditionné en monodoses de diverses façons, notamment sous la forme de capsules, de sachets ou de dosettes. Logiquement, il s’ensuit une diversité des systèmes de machines permettant d’extraire le café ainsi conditionné.

L’autorité précédente a jugé que les formes alternatives devaient être compatibles avec le système Nespresso. Ce faisant, elle n’a pas enfreint la notion de nécessité technique au sens de l’art. 2 let. b LPM. La cour de céans avait du reste montré la voie en précisant au stade provisionnel que la thématique portait sur la possibilité de produire une capsule différente «qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines)» (TF, sic! 2012, 627 ss consid 2.3, «Nespresso II»).

L’arrêt attaqué retient que Nestlé SA est le plus important distributeur de café en doses individuelles en Suisse, ce qui révèle par là même le succès du système Nespresso lié aux capsules-monodoses. La machine Pixie, qui est reproduite dans l’arrêt attaqué, est notoirement très appréciée. Dans leur publicité, les sociétés Nestlé se sont flattées d’avoir eu «la plus grande idée depuis l’invention de l’expresso», d’avoir initié une «révolution de palais» et d’avoir conçu une «machine à expresso techniquement parfaite». Au-delà de l’exagération classique du message publicitaire, il faut concéder que Nestlé SA a notoirement révolutionné le marché du café en monodoses.

La décision entreprise ne constate pas que la machine à café Nespresso et/ou le compartiment à capsule bénéficieraient (encore) de la protection de brevets. Il y est tout au plus question d’un brevet suisse sur la capsule échu en décembre 1996 et d’un brevet européen radié en janvier 2005. Les recourantes ne remettent pas en cause cet état de fait qui lie la cour de céans. Si elles contestent qu’il faille restreindre le champ des solutions alternatives aux seules formes «Nespresso compatibles», elles ne plaident pas que des brevets s’opposeraient d’une façon ou d’une autre à la confection de capsules compatibles.

Rien n’indique qu’il y ait (encore) une protection du droit des brevets sur un système très populaire. Les capsules Nespresso ne sont vendues que sur Internet et dans les boutiques Nespresso à un prix relativement cher, tandis qu’une machine à café de base Nespresso ne coûte proportionnellement pas très cher. Dans ce contexte, les concurrents, pour autant qu’ils adoptent une attitude loyale, doivent être libres de confectionner des capsules compatibles avec le système Nespresso. L’intérêt des consommateurs à ce que la concurrence joue en matière de capsules à café «Nespresso compatibles» est patent.

Il convient donc d’examiner si la forme enregistrée est «techniquement nécessaire» pour les capsules compatibles avec le système Nespresso.

6.7.

6.7.1.L’autorité précédente a répondu par la négative […]. Son analyse méconnaît deux aspects de la jurisprudence. D’une part, un standard strict est de mise lorsqu’il s’agit de retenir l’existence de solutions alternatives: celles-ci doivent être équivalentes et ne pas entraîner d’inconvénients pour les concurrents, qui doivent être mis sur un pied d’égalité. Une solution n’entraînant que de faibles surcoûts n’est déjà pas admissible (cf. TF, sic! 2012, 811 ss consid. 3.2, «Lego IV (3D)»). De même, les concurrents n’ont pas à s’accommoder d’une solution alternative moins efficace, contrairement à ce que semble suggérer l’autorité précédente. D’autre part, celle-ci a omis d’examiner si les capsules alternatives se distinguaient suffisamment de la capsule Nespresso dans l’esprit du public acheteur (TF, sic! 2012, 627 ss consid 2.3, «Nespresso II»). La cour cantonale n’était pas dispensée d’effectuer un tel examen du seul fait que les sociétés Nestlé disaient s’accommoder des formes concurrentes testées par l’expert.

6.7.2.[Ci-après, le TF décrit le fonctionnement du système Nespresso.]

6.7.3.En guise de formes alternatives, les sociétés Nestlé ont proposé cinq dessins de capsules «fictives» (cf. infra consid. 6.8) – dont deux ont semble-t-il fait l’objet d’un prototype – et ont présenté une série de capsules concurrentes vendues dans le commerce, dont elles admettaient qu’elles n’entraient pas dans le champ de protection de leur marque.

La situation a évolué en cours de procédure: alors qu’il n’y avait à l’origine qu’une ou deux capsules concurrentes sur le marché suisse, de nouvelles capsules sont apparues progressivement, au point que l’expert E3. a été amené à tester vingt capsules. Celles-ci sont de deux sortes: les capsules pré-perforées (ou pré-percées) et les capsules hermétiques, lesquelles, à l’instar de la capsule Nespresso, nécessitent d’être percées par le mécanisme précité.

Les capsules pré-perforées peuvent d’emblée être écartées des formes alternatives imposables aux concurrents. L’expert E1. a expliqué que ces capsules conservent moins bien le café et doivent être emballées individuellement dans un sachet étanche, à ouvrir juste avant usage – ce qui est corroboré par les éléments figurant au dossier cantonal. | Il s’ensuit logiquement des frais d’emballage supplémentaires pour les sachets et la nécessité d’une boîte plus grande pour les présenter à la vente. On peut au demeurant se demander si, à long terme, cette solution préserve aussi bien l’arôme du café qu’une capsule hermétique, a fortiori une capsule hermétique en aluminium, matériau de la capsule Nespresso.

6.7.4.L’expert E3. a été confronté entre autres aux allégations suivantes:

• 1)
  Une capsule pouvant être utilisée avec une machine Nespresso et présentant les fonctionnalités requises pour la fabrication d’un café au moyen d’un processus d’extraction ne doit pas nécessairement avoir la forme géométrique d’une capsule Nespresso, en particulier la forme tronconique.
• 2)
  Une telle capsule, de forme géométrique différente, n’est pas moins commode ni moins résistante qu’une capsule Nespresso.

L’expert a confirmé la première affirmation «dans la mesure où le processus d’extraction ne dépend pas directement de la forme de la capsule». Il a aussi validé la seconde en précisant que la résistance d’une capsule dépend non seulement de la forme, mais aussi du matériau choisi. L’expert E1. a tenu des propos similaires.

La cour cantonale s’appuie sur ces constats pour en déduire que les concurrents disposent de formes alternatives. Il faut toutefois garder à l’esprit qu’il s’agit là d’affirmations toutes générales à caractère théorique, qui ne dispensent pas d’examiner concrètement si des alternatives peuvent raisonnablement être imposées aux concurrents, ce qui suppose qu’elles soient équivalentes dans la perspective d’une concurrence efficace et qu’elles se démarquent suffisamment de la forme litigieuse. Une telle réponse n’est pas du ressort de l’expert technique mais du juge, une fois renseigné par les explications techniques recueillies. Si l’expert ne perçoit pas une forme comme une nécessité technique absolue, cela n’exclut pas encore qu’elle soit «techniquement nécessaire» au sens défini par la jurisprudence relative à l’art. 2 let. b LPM. En d’autres termes, il faut replacer ces prises de position dans le contexte global, sans négliger les autres commentaires de l’expert E3. et les renseignements fournis par l’expert E1. qui concordent à plusieurs égards avec l’étude de faisabilité mise en œuvre par les sociétés Ethical Coffee.

Cette étude et l’expertise E1. révèlent que la forme de la capsule Nespresso épouse au plus près la forme du compartiment à capsule. Celui-ci a une forme double tronconique et conique, avec un premier tronc de cône présentant une conicité de 15° environ, puis un second cône présentant une conicité de 120°. La capsule Nespresso s’approche au plus près de ces dimensions; elle présente des angles de conicité voisins de 15° et 120°.

Cet élément n’est pas remis en cause par l’expert E3., lequel a concédé – logiquement – que la forme tronconique est la plus adaptée à la machine Nespresso puisqu’elle correspond le mieux à la paroi intérieure du compartiment à capsule. Le prénommé a en outre admis que la forme tronconique de la capsule facilite son centrage dans le compartiment à capsule lors de la fermeture du mécanisme; en revanche, la partie supérieure en forme de cône obtus ne semble pas jouer un rôle primordial de ce point de vue. Cet expert reconnaît la nécessité d’un bon centrage pour que les aiguilles transpercent la capsule aux endroits prévus: un perçage aux endroits non prévus peut entraîner un fonctionnement incorrect de la machine. En outre, un mauvais centrage peut, selon la forme exacte de la capsule, entraîner une perte d’étanchéité de la cavité pressurisée du compartiment; cela étant, la forme et les dimensions de la collerette jouent aussi un rôle important en matière d’étanchéité.

L’expert E3. reconnaît que la forme d’un tronc conique avec un cône obtus sur le sommet présente un nombre réduit de «points d’attaque» pour le liquide pressurisé à l’intérieur de la capsule. Il lui semble ainsi raisonnable d’admettre – comme le fait l’expert E1. – que cette forme offre une stabilité mécanique accrue à la pression hydrostatique.

La capsule Nespresso présente les paramètres suivants (schéma établi dans l’étude de faisabilité):

6.7.5.Selon l’expert E3., les paramètres suivants sont nécessaires au bon positionnement de la capsule dans le compartiment:

• –
  le diamètre extérieur de la capsule (D),
• –
  la longueur nominale hors tout (L),
• –
  la conicité de l’enveloppe (15°, identique à celle du compartiment, selon l’étude de faisabilité)
• –
  et, dans une moindre mesure, la longueur (J) et le diamètre (A), qui délimitent le contour permissible pour le compartiment donné.

A l’instar de l’expert E1., l’expert E3. a souligné que la longueur est le paramètre important pour une perforation efficace des capsules hermétiques.

Il concède aussi que dans la mesure où la capsule Nespresso s’approche au maximum de la paroi du compartiment à capsule, toute autre forme aura nécessairement un volume inférieur. Or, dans cette hypothèse, il y aura un plus grand volume d’eau résiduel (volume mort) qui s’écoulera dans le bac d’égouttoir de la machine, de sorte que celui-ci se remplira plus rapidement. On ne saurait nier qu’il s’ensuit un certain désagrément pour le consommateur; cela vaut en particulier dans la mesure où ledit bac d’écoulement | est petit, ce qui est notoirement le cas sur les modèles de machines Pixie, dont l’arrêt attaqué contient une photo.

A cela s’ajoute qu’une capsule d’un volume inférieur pourra contenir une quantité de café moindre. La qualité d’une tasse de café dépend certes de différents paramètres tels que la torréfaction, la mouture des grains et la qualité du produit. Il n’en demeure pas moins qu’il existe un certain consensus sur le fait qu’une dose minimale de 5 g de café paraît appropriée, la dose de 7 g (± 0,5 g) étant jugée idéale. Or, 5 g de café nécessite au minimum une capsule de 9,8 cm³. Il faut ainsi reconnaître aux concurrents le droit d’élaborer une capsule avec un volume suffisant pour détenir au moins cette quantité-ci.

Toutes ces précisions montrent que les capsules concurrentes doivent composer avec la forme du compartiment à capsule dans lequel elles doivent être insérées. Une perforation de la capsule aux bons endroits et le maintien de l’étanchéité sont nécessaires au bon fonctionnement du mécanisme d’extraction. Les dimensions de la capsule s’en trouvent conditionnées. La forme et les dimensions de la collerette jouent également un rôle important dans l’étanchéité. Si l’on veut disposer d’une capsule offrant un fonctionnement et un résultat équivalents à une capsule Nespresso, les formes alternatives ne semblent guère pouvoir se démarquer sérieusement de celle-ci.

La pratique corrobore ce constat.

Les capsules hermétiques concurrentes testées par l’expert E3., qui figurent au dossier cantonal, présentent globalement une forme très similaire à la capsule Nespresso. En attestent aussi les photos figurant dans l’expertise:

Cafés Le Bonifieur

Café Royal (Migros)

La Semeuse

Best Espresso

Rialto

Trottet

Le Temps des Cerises

|

Maison Taillefer

Nero (Denner)

Mövenpick

Caffitaly

Les capsules se distinguent certes par quelques détails. D’aucunes se démarquent un peu plus que d’autres. On songe par exemple aux capsules Café Royal de Migros et La Semeuse (lesquelles sont identiques), qui présentent des reliefs sur les parois de la capsule ainsi que des créneaux sur le sommet. La capsule Nero de Denner présente aussi des reliefs et créneaux, moins prononcés. La capsule Caffitaly a beaucoup de fines rainures sur les parois.

A priori, la confection de ces traits plus marqués semble de nature à entraîner des coûts supplémentaires. L’expert E1. a expliqué que la capsule Nespresso a un coût de production relativement modéré car sa forme n’est pas très complexe et la matière première peu onéreuse. Par ailleurs, ces capsules concurrentes sont en plastique, matériau plus souple que l’aluminium très résistant, ce qui facilite probablement l’insertion de reliefs et autres créneaux. Ce matériau plus souple présente cependant une résistance moindre, ce qui peut constituer un inconvénient vu la forte pression à laquelle la capsule est soumise. Il n’est en outre pas certain que le plastique préserve aussi bien l’arôme du café et le protège aussi bien de l’air et de l’humidité que ne le fait l’aluminium. La tendance plus récente (les tests ont été effectués en 2017) semble être à l’aluminium.

S’il a relevé que l’extraction de la boisson fonctionnait bien avec toutes les capsules, l’expert a néanmoins constaté quelques dysfonctionnements. La capsule Rialto a été gravement abîmée lors de son utilisation. Plusieurs capsules n’ont pu être introduites du premier coup (La Semeuse, Nero de Denner et le Temps des Cerises); certaines sont restées coincées après l’extraction de la boisson (La Semeuse et Best Espresso). Dans une des machines, la boisson extraite de la capsule Nero de Denner était trop diluée.

Quoi qu’il en soit, il faut concéder que toutes ces capsules concurrentes ne présentent pas de traits caractéristiques suffisamment marquants pour se distinguer d’une capsule Nespresso dans l’esprit du consommateur. La capsule Nespresso est composée de formes géométriques relativement simples; elle se distingue plutôt sur le haut du cône. L’arrêt attaqué contient un dessin qui montre une correspondance frappante entre la forme de la capsule Nespresso et un pot de crème Cremo.

Par ailleurs, le sondage réalisé en 2015 relativise sérieusement la force distinctive que revêt la forme même de la capsule Nespresso. Seuls 33% des sondés ont affirmé reconnaître la marque à des aspects formels (forme/design: 29%, couvercle: 2%, bord et arrondis: 1%, rainures: 1%). 21% ont évoqué la publicité, la télévision ou l’acteur George Clooney. 9% ont affirmé que «c’[étai]t connu, tout simplement». La première place qu’occupe Nestlé SA dans la distribution des monodoses de café en Suisse ainsi que la publicité pratiquée (qui ne porte pas sur la seule capsule) semblent jouer un rôle important dans la reconnaissance des capsules.

On ne saurait avoir des exigences trop élevées quant à l’attention d’un consommateur de produits courants, alors que les producteurs utilisent d’autres éléments, en particulier les emballages et des inscriptions sur la capsule ou sur le couvercle pour distinguer leurs produits. Il faut par ailleurs garder à l’esprit que l’exercice est très différent selon | qu’on soumet au consommateur une capsule isolée, sans aucun repère de marque, ou selon qu’on lui montre simultanément différentes capsules permettant d’effectuer des comparaisons.

En définitive, il appert que les capsules hermétiques testées par l’expert sont inaptes à se démarquer suffisamment de la capsule Nespresso dans l’esprit du consommateur.

On relèvera au passage que les traits distinctifs au niveau de la forme paraissent encore plus ténus sur les capsules en aluminium apparues dans le commerce après les tests réalisés par l’expert E3. L’explication pourrait venir de l’expert mis en œuvre dans la procédure saint-galloise et cité dans l’arrêt attaqué, lequel avait souligné que des formes alternatives en aluminium étaient peu concevables à cause des coûts de production plus élevés.

Enfin, il n’est pas anodin de relever qu’à l’origine, les sociétés Nestlé étaient titulaires de brevets sur une capsule de café proche de la capsule litigieuse. Il serait par trop simpliste de se limiter à comparer les dessins du brevet et de la marque tridimensionnelle pour conclure à la nécessité technique de cette dernière. Les réflexions qui précèdent attestent que la cour de céans a évité cet écueil et a tenu compte des explications de l’expert E3., pour qui l’élément de nouveauté du brevet de 1976 [qui concerne une capsule légèrement différente de l’actuelle] ne résidait pas dans la forme même de la capsule. Il n’en demeure pas moins que la forme de la capsule doit composer avec le compartiment de la machine à café; or, pour le système global des capsules, machines à café Nespresso et compartiments à capsule, les sociétés Nestlé ont initialement bénéficié de la protection des droits de la propriété intellectuelle. Celle-ci ne saurait être perpétuée indéfiniment par le relais du droit des marques.

6.8.Les sociétés Nestlé ont également proposé cinq formes alternatives «fictives». Celles-ci ont soit une forme «double tronconique» ou à double cône (capsules 1 et 5), soit une forme parabolique (capsules 2-4).

Capsule fictive 1

Capsule fictive 2

Capsule fictive 3

Capsule fictive 4

Capsule fictive 5

D’après l’expert E1., les formes 1, 4 et 5 sont des capsules pré-perforées. Il faut admettre que les dessins des formes 1 et 5 révèlent de petits trous sur le sommet laissant présager que tel est bien le cas, ce qui les exclurait déjà du champ des formes alternatives possibles.

| Qui plus est, l’expert E3. a indiqué que la perforation des capsules à double cône pouvait être insuffisante. Elle pouvait également être incomplète ou nulle s’agissant des capsules à forme parabolique. Un test réalisé avec un prototype de capsule parabolique (sur le modèle de la capsule 2) montrait que la perforation était nulle; ce type de capsule devrait être pré-perforé. Le diamètre des capsules paraboliques était en outre susceptible de provoquer des problèmes d’étanchéité, voire des risques de déchirures. Qui plus [est], les cinq capsules avaient un volume moindre, permettant de stocker moins de 5 g de café et provoquant un remplissage plus rapide de l’égouttoir. On relèvera enfin l’aspect «théorique» de ces dessins et prototypes, par opposition aux capsules concurrentes ayant passé l’écueil de la commercialisation.

Ces inconvénients excluent déjà que ces formes alternatives puissent être raisonnablement imposées aux concurrents – sans compter qu’elles ne semblent pas non plus se distinguer suffisamment de la capsule Nespresso.

6.9.En définitive, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud n’a pas enfreint le droit fédéral en considérant que la forme de la capsule Nespresso ne peut être protégée par le droit des marques. Tout au plus faut-il procéder à une substitution de motif, en ce sens que le motif absolu d’exclusion découle déjà de l’art. 2 let. b LPM.

[…]

Cb