«Netzbaustrategie» Bundesgericht vom 2. November 2022 (Massnahmeentscheid)
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes beim Ausbau des Glasfasernetzes auf der «letzten Meile», Anforderungen an den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bei Erlass von vorsorglichen Massnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_876/2021
KG 3 I.
Der Gesetzgeber verzichtete im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes bewusst auf die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für eine technologieneutrale Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitung zwischen Teilnehmeranschluss und Ortszentrale (sog. letzte Meile), womit die in Art. 11 FMG bereits eingeräumten Instrumente zur Förderung des Wettbewerbes vom Bundesrat bei Bedarf massgeblich hätten erweitert werden können. Mit diesem Verzicht schloss der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes betreffend das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen beim Ausbau des Glasfasernetzes auf der letzten Meile allerdings nicht aus (E. 4, 5).
KG 39 i.V.m. VwVG 56.
Für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren muss bezogen auf die Voraussetzung des Vorliegens eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteiles eine Bedrohung des öffentlichen Interesses am Schutz des wirksamen Wettbewerbs glaubhaft gemacht werden. Sind lediglich private Interessen gefährdet, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 7.1–7.5.3).
KG 39 i.V.m. VwVG 56.
Die Gefährdung des öffentlichen Interesses am Schutz des wirksamen Wettbewerbs muss nicht soweit reichen, als ein Marktaustritt eines betroffenen Marktteilnehmers oder eine irreversible Strukturveränderung des relevanten Markts droht. Andere Formen einer Beeinträchtigung des funktionierenden Wettbewerbs können unter Umständen ebenfalls einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil begründen (E. 7.5.3).
LCart 3 I.
Lorsde la révision de la loi sur les télécommunications, le législateur a sciemment renoncé à créer une base légale pour garantir un dégroupage technologiquement neutre de la ligne d’abonné entre la boucle locale et le central local (dit: le dernier kilomètre), ce qui aurait permis de développer considérablement, si nécessaire, les instruments de promotion de la concurrence déjà accordés par l’art. 11 LTC au Conseil fédéral. En renonçant à cette possibilité, le législateur n’a toutefois pas exclu l’applicabilité de la loi sur les cartels quant au comportement des entreprises en position dominante sur le marché lors du déploiement du réseau de fibre optique sur le dernier kilomètre (consid. 4, 5).
LCart 39 en relation avec PA 56.
Pour l’édiction des mesures provisionnelles dans le cadre d’une procédure administrative en matière de droit de la concurrence, il est nécessaire de prouver la vraisemblance d’une menace pour l’intérêt public à la protection d’une concurrence efficace par rapport à la condition de l’existence d’un préjudice difficilement réparable. Si seuls des intérêts privés sont menacés, il convient de recourir à la voie civile (confirmation de la jurisprudence, consid. 7.1–7.5.3).
LCart 39 en relation avec PA 56.
La mise en danger de l’intérêt public à la protection d’une concurrence efficace ne doit pas nécessairement s’étendre jusqu’au risque d’une sortie du marché d’un acteur concerné ou d’une modification structurelle irréversible du marché en cause. D’autres formes d’atteinte au bon fonctionnement de la concurrence peuvent, dans certaines circonstances, également constituer un préjudice difficilement réparable (consid. 7.5.3).
Zwischen 2008 und 2012 einigten sich die relevanten Akteure (darunter die wichtigsten Fernmeldeunternehmen) anlässlich eines Runden Tisches unter Mitwirkung der Eidgenössischen Kommunikationskommission sowie des Bundesamtes für Kommunikation auf einen Standard zum Ausbau des Schweizer Glasfasernetzes bis in die Haushalte (sog. Fiber to the Home oder kurz FTTH). Am 6. Februar 2020 stellte die Beschwerdeführerin, eine Fernmeldedienstanbieterin, ihre neue Netzbaustrategie vor. Die neue Netzbaustrategie wich erheblich vom anlässlich des Runden Tisches beschlossenen Standards ab, indem die Beschwerdeführerin statt – wie anlässlich des Runden Tisches vereinbart – eines Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (sog. P2P) ein Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-Topologie (sog. P2MP) zu bauen beabsichtigte. Mit letzterem Modell ist es der Beschwerdeführerin nicht möglich, interessierten Dritten einen physischen Netzzugang in der Form einer einzelnen durchgehenden und physischen Leitung auf der «letzten Meile» zur eigenen Übermittlung von Informationen (sog. Layer 1-Zugang) zu gewähren.
Nach Durchführung einer Voruntersuchung und auf Anzeige einer Konkurrentin, der B. AG, hin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Untersuchung. Mit der Untersuchungseröffnung am 14. Dezember 2020 erliess die Wettbewerbskommission zudem einen Massnahmeentscheid, mit welchem sie die Beschwerdeführerin ver|pflichtete, das Schweizer Glasfasernetz bzw. ihr bereits bestehendes Leitungsnetz in einer Weise auszubauen, die es interessierten Dritten ermöglicht, ein Layer 1-Angebot von der Beschwerdeführerin zu beziehen.
Die von der Beschwerdeführerin gegen den Massnahmeentscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 30. September 2021 ab. Die gegen das abweisende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Beschwerde an das Bundesgericht blieb ebenfalls erfolglos; das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, sofern es auf diese eintrat.
4. Streitig ist zunächst die Zuständigkeit der WEKO, vorsorgliche Massnahmen anordnen zu können.
4.1. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (Fernmeldegesetz, FMG; SR 784.10) stehe vorliegend der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes entgegen, was die Vorinstanz unter Verletzung des Willkürverbots sowie des Grundsatzes der Gewaltenteilung missachte. Im Zentrum dieser Rüge steht die Auslegung von einfachgesetzlichem Bundesrecht (KG und FMG), welche das Bundesgericht vorliegend nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüfen kann (Art. 98 BGG; vgl. vorstehende E. 2.1). Insofern deckt sich die Rüge, die WEKO und die Vorinstanz hätten den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzt, mit derjenigen einer Verletzung des Willkürverbots (vgl. BGer vom 30. September 2015, 2C_116/2015 und 2C_117/2015, E. 5.5) und muss nicht eigenständig geprüft werden.
4.2. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung kann die WEKO im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren vorsorgliche Massnahmen treffen, obwohl das Kartellgesetz solche nicht ausdrücklich vorsieht (BGE 130 II 149 ff. E. 2.1, «Swatch»; BGer, sic! 2006, 358 ff. E. 2.1, «Auflagen bei Unternehmenszusammenschlüssen»; je mit Hinweisen). Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren bildet, dass das KG anwendbar ist (V. Martenet, in: V. Martenet/Ch. Bovet/P. Tercier [Hg.], Droit de la concurrence, 2e éd., Bâle 2012, LCart 39 N 106).
4.3. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind bei der Anwendung des Kartellgesetzes Vorschriften vorbehalten, die Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere solche, die eine staatliche Markt- und Preisordnung begründen (lit. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (lit. b). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang bereits verschiedentlich festgehalten, dass die kartell- und die fernmelderechtlichen Bestimmungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung gelangen und insbesondere das Interkonnektionsregime im Fernmelderecht lediglich eine besondere sektorielle Regelung bildet, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199 ff. E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Gleichwohl kann bei der Anwendung des Kartellrechts die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht unbeachtet bleiben. Die beiden Rechtsordnungen stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn ergibt daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt (BGE 137 II 199 ff. E. 5.1).
[…]
5.1. Das Fernmelderecht enthält grundsätzlich keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zulassen und damit unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG fallen (V. Martenet/B. Carron, in: V. Martenet/Ch. Bovet/P. Tercier [Hg.], Droit de la concurrence, 2e éd., Bâle 2012, LCart 3 I N 45). Vielmehr bildet es eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199 ff. E. 3.4). Fraglich ist indessen, ob die rechtsprechungsgemäss erforderliche Berücksichtigung der sektoriellen Regelung des Fernmeldegesetzes (vgl. BGE 137 II 199 ff. E. 5.1; vgl. vorstehende E. 4.3) der Anwendung des Kartellgesetzes, wie sie die Vorinstanz dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen zugrunde legt, entgegensteht.
[…]
5.3. Wie die Vorinstanz ausführt, verzichtete der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März 2019 darauf, dem Bundesrat die Kompetenz einzuräumen, die Entbündelung auf der letzten Meile auf Verordnungsstufe technologieneutral zu regeln (vgl. angefochtener Entscheid E. 29 ff.). Er lehnte den im Entwurf vorgesehenen Art. 11c E-FMG ab, wonach der Bundesrat zur Förderung wirksamen Wettbewerbs beim Erbringen von Fernmeldediensten hätte vorsehen können, dass marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen den Zugang zu leitungsgebundenen, nicht auf Doppelader-Metallleitung basierenden Teilnehmeranschlüssen gewähren müssen, einschliesslich des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss (Botschaft vom 6. September 2017 zur Revision des FMG, BBl 2017, 6614 ff.). Im Gegensatz zu Art. 11 FMG hätte die technologieneutrale Zugangsregulierung nach Art. 11c E-FMG Glasfaserleitungen umfasst. Ziel der Bestimmung wäre gewesen, auch in diesem Bereich effektive Instrumente zu schaffen, um bei ungenügend selbsttragendem Wettbewerb reagieren zu können (BBl 2017, 6577 ff.).
5.4. Grund für den Verzicht auf eine erweiterte Zugangsregulierung nach Art. 11c E-FMG war unter anderem, dass man die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht gefährden wollte (vgl. angefochtener Entscheid E. 34; vgl. Votum SR Janiak, Amtl. Bull. SR 2018, 826). Stattdessen erliess der Gesetzgeber Art. 3a FMG, wonach der Bundesrat dem Parlament alle drei Jahre einen Evaluationsbericht zu erstatten hat, namentlich über die Entwicklung des Netzwettbewerbs |sowie die Kosten und die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlüssen, unabhängig von der diesen Anschlüssen zugrunde liegenden Technologie.
[…]
5.5.1. Für die Position der Beschwerdeführerin spricht, dass das Anliegen des Gesetzgebers, die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht zu gefährden, allenfalls unterlaufen werden könnte, soweit es möglich wäre, gestützt auf das Kartellgesetz einen bestimmten Zugang im Bereich des FTTH-Netzes vorzuschreiben (vgl. vorstehende E. 5.4).
Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass das Zusammenspiel von Kartell- und Fernmelderecht im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes verschiedentlich zur Sprache kam: Gemäss Botschaft hätte der Erlass regulatorischer Massnahmen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 11c E-FMG vorausgesetzt, dass sich in Marktbereichen Wettbewerbsprobleme abzeichnen, die sich mit dem kartellrechtlichen Instrumentarium nicht genügend effektiv beseitigen lassen (BBl 2017, 6615). Während das Kartellgesetz Wettbewerbsabreden und den Missbrauch von Marktmacht wie die Erzwingung unangemessener Preise regle, sei die fernmelderechtliche Regulierung darauf ausgerichtet, in einem Marktbereich in vorausschauender Weise Wettbewerb zu ermöglichen und Markteintrittsbarrieren systematisch zu senken (BBl 2017, 6615; vgl. zudem Votum BR Leuthard, Amtl. Bull. SR 2018, 830).
Im Rahmen der parlamentarischen Debatte wurde sodann die Auffassung vertreten, dass bei einem Verzicht auf die technologieneutrale Regulierung nach Art. 11c E-FMG das Verhältnis zum Kartellrecht offen bleibe: «Die Schwäche der Lösung des Nationalrates und der Kommissionsmehrheit sehe ich darin, dass sie die Frage zum Wettbewerbsrecht offenlässt. Die einen Mitglieder der Kommission haben darauf hingewiesen, wenn wir jetzt keine Regulierung machen würden, dann könnte man ja trotzdem noch das Kartellrecht anwenden. Aber wenn wir einen Bereich neu regeln, sollten wir ihn sauber regeln.» (Votum SR Schmid, Amtl. Bull. SR 2018, 829).
5.5.2. Die Berücksichtigung der parallelen Anwendbarkeit sowie der komplementären Zielsetzung von Kartell- und Fernmeldegesetz im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes zeigt, dass sich aus der Beschränkung der Entbündelung der letzten Meile auf Kupferdoppelader-Metallleitungen nach Art. 11 FMG nicht zwingend ergibt, ein marktbeherrschendes Unternehmen könne sich in Bezug auf den Ausbau des Glasfasernetzes auf der letzten Meile nicht kartellrechtswidrig verhalten. Jedenfalls bestehen keine eindeutigen Hinweise für die Annahme, dass der Gesetzgeber durch den Verzicht, Art. 11c E-FMG ins Gesetz aufzunehmen, das Verhältnis zum Kartellrecht abschliessend regeln wollte (vgl. Votum SR Schmid, Amtl. Bull. SR 2018, 829; vorstehende E. 5.5.1). Vor diesem Hintergrund erweist es sich im Rahmen einer summarischen Prüfung zumindest nicht als offensichtlich unhaltbar, die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes und damit Zuständigkeit der WEKO zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zu bejahen.
5.5.3. Die Bejahung der Zuständigkeit der WEKO ist auch mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Urteil 4C.404/2006 nicht willkürlich. Zwar erwog die I. zivilrechtliche Abteilung in diesem Fall, dass die Verweigerung eines Wholesale-Angebots nicht als unzulässiges Verhalten nach Art. 7 Abs. 2 KG betrachtet werden könne, da zum fraglichen Zeitraum gestützt auf das Fernmelderecht hierzu keine Angebotspflicht bestand (BGer, sic! 2007, 552 ff. E. 4.3, «Office Connex (Interkonnektion XI)», unter Verweis auf BGE 131 II 13 ff. E. 6.4.2 und E. 6.5.2). Es ist indessen nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, die hier relevante Sach- und Rechtslage betreffend den Ausbau und die Nutzung des FTTH-Netzes sei nicht mit derjenigen des Ausbaus und der Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des Interkonnektionsregimes gemäss Art. 11 FMG, wie sie dem Urteil 4C.404/2006 zu Grunde lag, vergleichbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 76): Damals war die Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006, mit welcher der Gesetzgeber eine gesetzliche Grundlage für eine Interkonnektionspflicht geschaffen sowie die Bedingungen und den Rahmen für eine Öffnung der letzten Meile festgelegt hatte, noch nicht in Kraft getreten (vgl. BGer, sic! 2007, 552 ff. E. 4.2, «Office Connex (Interkonnektion XI)»), wohingegen vorliegend zumindest keine eindeutigen Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers bestehen, die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes einzuschränken (vgl. vorstehende E. 5.5.2).
5.6. Im Ergebnis erscheint es folglich auch unter Berücksichtigung des Zusammenspiels von Kartell- und Fernmeldegesetz nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz im Rahmen einer summarischen Prüfung die Zuständigkeit der WEKO zum Erlass vorsorglicher Massnahmen bejahte.
[…]
7.1. Vorsorgliche Massnahmen setzen einen Nachteil des Betroffenen voraus, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann (BGE 130 II 149 ff. E. 2.2, «Swatch»; BGer, sic! 2006, 358 ff. E. 2.2, «Auflagen bei Unternehmenszusammenschlüssen»; […]). Im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren sind vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient. Wesentlich ist somit namentlich, ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17 KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (BGE 130 II 149 ff. E. 2.4, «Swatch»; BGer vom 5. September 2003, 2A.142/2003, E. 3.1 [recte: 3.2]).
7.2. Die Vorinstanz erwog, die Netzbaustrategie 2020 der Beschwerdeführerin führe dazu, dass andere Fernmeldeunternehmen im Bereich des Glasfasernetzes mangels physischen Layer 1-Zugangs keine eigenständigen Fernmelde|dienste mehr auf dem Markt anbieten könnten. Daraus würden sich schwerwiegende Einschränkungen sowohl der wirtschaftlichen Freiheiten der übrigen Fernmeldeunternehmen und der Endkunden als auch des Wettbewerbs auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten für Fernmeldedienste ergeben. Einerseits bliebe es den übrigen Fernmeldeunternehmen verwehrt, auf der Einzelhandelsebene mit originären Produkten einen umfassenden Wettbewerbsdruck sowohl im Leistungsbereich als auch im Preisbereich gegenüber den Produkten der Beschwerdeführerin zu erzeugen. Insbesondere wären die übrigen Fernmeldeunternehmen ausschliesslich darauf beschränkt, im Rahmen des Wiederverkaufs von Layer 3-Produkten der Beschwerdeführerin den Endkunden Preisvorteile gegenüber den leistungsmässig identischen Produkten der Beschwerdeführerin einzuräumen, womit auch den Endkunden keine umfassenden Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Leistungs- und Preisbereichs der von den verschiedenen Fernmeldeunternehmen angebotenen Produkten zukäme. Andererseits ergäben sich Kapazitätsprobleme für andere Fernmeldeunternehmen, weshalb der Markteintritt neuer Fernmeldeunternehmen und die Expansionsbestrebungen der bestehenden Fernmeldeunternehmen beeinträchtigt würden (vgl. angefochtener Entscheid E. 652 ff.).
7.3. Gemäss Vorinstanz würden diese schwerwiegenden Einschränkungen ohne vorsorgliche Massnahme zementiert. So sei davon auszugehen, dass der potentiell rechtswidrige Ausbau aufgrund der Dauer des Hauptverfahrens für viele Jahre fortgesetzt werden könnte. Während dieses Zeitraums würden Wettbewerber in der Aufnahme ihrer Tätigkeit und der eigenständigen Ausgestaltung ihrer Dienstleistungen eingeschränkt, was mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer geringeren Kundenakquisition und damit auch zu finanziellen Einbussen führen sowie die Wettbewerbsfähigkeit gegenüber der Beschwerdeführerin beeinträchtigen würde (vgl. angefochtener Entscheid E. 656 ff.).
[…]
7.5. In rechtlicher Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil in willkürlicher Weise bejaht.
[…]&cbr;
7.5.2. Gemäss der Beschwerdeführerin reiche sodann die angebliche Benachteiligung eines einzigen Unternehmens für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht aus; entscheidend sei vielmehr, ob dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe, welcher überdies gemäss BGE 130 II 149 schwer und irreversibel sein müsse.
Diese Rüge erweist sich deshalb als unbegründet, weil auch die Vorinstanz – unabhängig von der Berücksichtigung privater Interessen – von einer drohenden schwerwiegenden Beeinträchtigung des Wettbewerbs ausgeht (vgl. dazu vorstehende E. 7.2 und 7.3): Da es bei einem Wechsel der Netzarchitektur – neben B. AG – auch allen anderen Fernmeldeunternehmen verwehrt bliebe, eigenständige Fernmeldedienste gegenüber den Endkunden zu erbringen, werde in jedem Fall (auch) der wirksame Wettbewerb funktional beeinträchtigt (vgl. angefochtener Entscheid E. 629); die drohende Beeinträchtigung sei überdies als schwerwiegend einzustufen (vgl. angefochtener Entscheid E. 653 und 656).
7.5.3. Massgeblich ist rechtsprechungsgemäss, ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (BGE 130 II 149 ff. E. 2.4, «Swatch»; vgl. vorstehende E. 7.1). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass ein solcher nicht zwingend einen allfälligen Marktaustritt eines betroffenen Marktteilnehmers oder eine irreversible Strukturveränderung des relevanten Markts voraussetze (vgl. angefochtener Entscheid E. 631 ff., insbesondere E. 646), ist dies mit Blick auf Art. 9 BV nicht zu beanstanden. Die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 130 II 149 (dort E. 3.4), auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt, bilden einen Anwendungsfall des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, stellen ihrerseits jedoch keine zusätzlichen Anforderungen an die Nachteilsprognose (vgl. BGE 130 II 149 ff. E. 2.4, «Swatch»).
[…]
7.6. Im Ergebnis erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil angenommen, als unbegründet.
[…]
Bol