7.2 Kartellrecht | Droit des cartels
«Nichtige einvernehmliche kartellrechtliche Regelung»
Bundesverwaltungsgericht vom 13. April 2016
Nichtigkeit wegen funktioneller Unzuständigkeit
VwVG 38, 34 I. Den Parteien darf gemäss Art. 38 VwVG aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung kein Nachteil entstehen. Aus Gründen der Rechtssicherheit führt nicht jede mangelhafte Eröffnung einer Verfügung zur Nichtigkeit, zumal wenn der Betroffene auf anderem Weg, z.B. per Kopie, Kenntnis von der Verfügung erlangt (E. 4.4).
KG 18 ff., 18 III, 19 I, 29 I, 29 II, 30 I; GR-WEKO 4 I. Eine einvernehmliche Regelung zur Erledigung von Wettbewerbsverstössen nach Art. 29 Abs. 1 KG ist nach Art. 29 Abs. 2 KG durch die Wettbewerbskommission zu genehmigen. Eine Zuständigkeit des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission ist gemäss Art. 18 Abs. 3 sowie Art. 29 und 30 KG wie auch gemäss Art. 4 Abs. 1 GR-WEKO nicht vorgesehen (E. 5.1-5.6).
KG 19 I, 29 I. Nach Art. 19 Abs. 1 KG kann ausnahmsweise bei dringlichen Fällen oder Fällen von untergeordneter Bedeutung ein Mitglied des Präsidiums zur Erledigung eines Einzelfalles ermächtigt werden. Ein das Verfahren bzw. die Untersuchung abschliessender Endentscheid ist jedoch nicht von untergeordneter Bedeutung. Ein unbestrittener Sachverhalt bzw. ein Geständnis mittels Bonusmeldung führt ebenfalls nicht zur Annahme eines untergeordneten Falles (E. 5.6).
SVKG 8 I, 8 II; KG 5 III, 5 IV, 27, 29 I. Eine vollständige Sanktionsbefreiung ist bei der Selbstanzeige nur dann möglich, wenn das meldende Unternehmen als Erstes für die Eröffnung eines Verfahrens hilfreiche Informationen liefert oder Beweismittel für die Feststellung eines Wettbewerbsverstoses vorlegt sowie keine anstiftende oder führende Rolle beim Wettbewerbsverstoss eingenommen hat. Bei der Frage der Sanktionsbefreiung ist eine materielle Beurteilung des behaupteten Wettbewerbsverstosses zwingend notwendig, weshalb der vorzeitige Abschluss der Untersuchung gegenüber einem beteiligten Unternehmen fragwürdig ist (E. 5.7).
VwVG 25 I. Sofern die verfügende Behörde nicht über eine allgemeine Entscheidungsgewalt verfügt und Rechtssicherheitsüberlegungen nicht entgegenstehen, ist der Entscheid einer sachlich bzw. funktionell unzuständigen Behörde – in casu des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission – nichtig. Bei zeitnaher Anfechtung einer Verfügung steht die Rechtssicherheit der Nichtigkeit nicht entgegen. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, da das Anfechtungsobjekt wegen der Nichtigkeit wegfällt. Die Nichtigkeit ist im Urteilsdispositiv festzustellen (E. 5.8, 5.9, 6 und 7).
PA 38, 34 I. En vertu de l’art. 38 PA, la notification irrégulière d’une décision ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. Pour des motifs de sécurité juridique, toute notification irrégulière n’entraîne pas forcément la nullité de la décision, en particulier dans le cas où la décision est communiquée par un autre moyen, par exemple par l’envoi d’une copie de la décision (consid. 4.4).
LCart 18 ss, 18 III, 19 I, 29 I, 29 II, 30 I; RI-COMCO 4 I. Un accord amiable pour supprimer les restrictions à la concurrence selon l’art. 29 al. 1 LCart doit être approuvé par la commission de la concurrence selon l’art. 29 al. 2 LCart. Les art. 18 al. 3, 29 et 30 LCart ainsi que l’art 4 al. 1 RI-COMCO n’octroient pas de compétence en la matière au vice-président de la commission de la concurrence (consid. 5.1-5.6).
LCart 19 I, 29 I. En vertu de l’art. 19 al. 1 LCart, un membre de la pré|sidence peut exceptionnellement être autorisé à régler un cas particulier dans des affaires urgentes ou d’importance mineure. Cependant, la décision finale d’une procédure ou d’une enquête n’est pas considérée comme étant d’importance mineure. De même, un état de fait incontesté ou une annonce de participation à une restriction à la concurrence ne constituent pas des cas mineurs (consid. 5.6).
OS LCart 8 I, 8 II; LCart 5 III, 5 IV, 27, 29 I. Une renonciation à toute sanction en cas d’auto-dénonciation est seulement possible si l’entreprise annonceuse est la première à fournir des informations permettant l’ouverture d’une procédure ou à soumettre des preuves permettant de constater une restriction à la concurrence, à condition qu’elle n’ait pas été l’instigatrice ou l’actrice principale de la restriction à la concurrence. Sur la question de la renonciation aux sanctions, une appréciation matérielle de la restriction à la concurrence supposée est strictement nécessaire, raison pour laquelle la conclusion prématurée de l’enquête à l’encontre de l’entreprise participante est discutable (consid. 5.7).
PA 25 I. Si l’autorité qui a ordonné la mesure ne possède pas un pouvoir général de décision et qu’aucune considération sur la sécurité juridique n’y fait obstacle, la décision d’une autorité qui ne dispose pas de la compétence matérielle et fonctionnelle – en l’espèce la décision du viceprésident de la commission de la concurrence – est nulle. En cas de contestation rapide d’une décision qui est faite, la sécurité juridique ne fait pas obstacle à la nullité. Le recours est déclaré irrecevable car l’objet de la contestation tombe à cause de la nullité. La nullité doit être constatée dans le dispositif (consid. 5.8, 5.9, 6 et 7).
Abteilung II; teilweise Gutheissung der Beschwerden; Akten-Nr. B-5294/2014 sowie B-5332/2014
Im Zusammenhang mit mutmasslichen Wettbewerbsabsprachen zwischen fünf Unternehmen betreffend gemeinsame Rabattpolitik bei Neufahrzeugen, eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission gestützt auf eine Bonusmeldung am 22. Mai 2013 eine wettbewerbsrechtliche Untersuchung. Am 8. Oktober 2013 wurde das vorläufige Beweisergebnis sowie ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung eröffnet. Eine einvernehmliche Regelung kam lediglich mit dem Unternehmen Y. – dem Urheber der Bonusmeldung – zustande. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission hat sie am 8. August 2014 genehmigt. Unternehmen Y. verpflichtete sich, jegliche Wettbewerbsabsprachen, Informationsaustausche oder sonstige Koordinationsaktivitäten zu unterlassen. Dem Unternehmen Y. wurde zudem wegen der Bonusmeldung und der umfassenden Kooperation ein vollständiger Sanktionserlass gewährt. Gegen die Genehmigungsverfügung wurden zwei Beschwerden wegen mangelhafter Eröffnung und fehlender funktioneller Zuständigkeit erhoben. Die Beschwerden wurden teilweise gutgeheissen.
3. [Das BVGer hält fest, dass Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten ist, dass sie von jedermann jederzeit geltend gemacht werden kann und dass sie nur ausnahmsweise bei besonders, schweren, offensichtlichen oder leicht erkennbaren Mängeln anzunehmen ist. Nichtigkeit darf nicht zu einer Gefährdung der Rechtssicherheit führen].
4. […]
4.4 Nach Art. 34 Abs. 1 VwVG eröffnet die Behörde Verfügungen den Parteien schriftlich. Gemäss Art. 38 VwVG darf diesen aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Mangelhafte Eröffnung führt aber nicht zwingend zur Nichtigkeit der Verfügung; grundsätzlich genügt es, wenn der Zweck der Eröffnungsvorschriften erreicht wird (vgl. BGer vom 12. November 2014, 2C_657/2014, E. 2.4).
Die Beschwerdeführerin war nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung, und es ist umstritten, ob ihr Parteistellung im Sinne von Art. 34 Abs. 1 sowie Art. 38 VwVG zukommt. Allerdings wurde ihr am 18. August 2014 eine Kopie der Verfügung des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission vom 8. August 2014 zugeschickt. Auch wenn die Eröffnung dieser Verfügung fehlerhaft gewesen sein sollte, hätte sie deswegen keinen Nachteil erlitten.
Wie das BGer in seinem Urteil 2C_657/2014 vom 12. November 2014 (E. 2.4.2) erwog, wäre es der Rechtssicherheit abträglich, wenn stets Nichtigkeit angenommen würde, sobald sich herausstellt, dass eine Drittperson (auch) Parteistellung gehabt hätte, beim Erlass der Verfügung aber nicht begrüsst wurde.
Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin – offensichtlich noch innerhalb der gegenüber der Adressatin laufenden Beschwerdefrist – mit einer Kopie der Verfügung vom 8. August 2014 bedient. Umso weniger drängt es sich auf, diese Verfügung infolge eines Zustellungsmangels als nichtig zu taxieren.
5. Als weiteren Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die strittige Verfügung sei nicht von der Wettbewerbskommission, sondern in Verletzung der Delegationsnorm von einem ihrer Vizepräsidenten erlassen worden.
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus, sie habe am 14. Juli 2014 |auf Antrag des Sekretariats entschieden, A. als Mitglied des Präsidiums gemäss Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, über den Antrag des Sekretariats gegen die Y. AG nach Art. 30 Abs. 1 KG zu entscheiden.
5.2 Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG kann die Wettbewerbskommission ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Unter Bezugnahme auf Art. 19 Abs. 1 KG hielt der zum Zeitpunkt der fraglichen Delegation (14. Juli 2014) gültige Art. 7 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996 (GR-WEKO, AS 1996 2870) fest, die Kommission könne im Einzelfall ihren Präsidenten ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen. Von einem Vizepräsidenten oder einem Präsidiumsmitglied spricht diese Bestimmung nicht.
5.3 […]
5.4 […]
5.5 […]
5.6 Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG). Art. 29 Abs. 2 KG bestimmt, dass einvernehmliche Regelungen schriftlich abgefasst werden und der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission bedürfen. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.
In den Art. 18 ff. KG werden die Zuständigkeiten der Wettbewerbskommission, ihres Präsidenten und des Sekretariates geregelt. Nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG trifft die Wettbewerbskommission die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Nicht vorgesehen ist im Gesetz eine Zuständigkeit eines Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission, einvernehmliche Regelungen zu genehmigen. Art. 29 und 30 KG enthalten Spezialnormen über einvernehmliche Regelungen. Ihr klarer Wortlaut lässt keinen Interpretationsspielraum hinsichtlich der Zuständigkeit für den Entscheid über solche Regelungen und deren Genehmigung. Vielmehr ordnete der Gesetzgeber diese Kompetenz eindeutig der Wettbewerbskommission zu, ohne dabei eine Delegationsmöglichkeit vorzusehen (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG, wonach die Wettbewerbskommission die Entscheide trifft und die Verfügungen erlässt, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind; gleichlautend Art. 4 Abs. 1 GR-WEKO). Als (End-)Entscheid in der Hauptsache liegt die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung in der Zuständigkeit der Wettbewerbskommission, nicht in derjenigen ihres Präsidenten oder eines ihrer Vizepräsidenten (vgl. B. Zirlick/C. Tagmann, Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, KG 30 N 54 ff.).
Mit der angefochtenen Verfügung beabsichtigt der betreffende Vizepräsident der Wettbewerbskommission, die Untersuchung […] gegenüber der Selbstanzeigerin frühzeitig abzuschliessen. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung enthält zwar keine Bestimmung über den Abschluss der Untersuchung […] im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Aus den Erwägungen zu den Verfahrenskosten lässt sich jedoch schliessen, dass ihn die Vorinstanz durch die Genehmigungsverfügung mindestens faktisch herbeiführen möchte. […]
Materiell würde der Vizepräsident der Wettbewerbskommission damit im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin einen Endentscheid in der Hauptsache treffen. Dazu ist er nach den zitierten Bestimmungen aber nicht befugt. Die Vorinstanz beruft sich zwar auf Art. 19 Abs. 1 KG und vertritt die Meinung, der hier zu beurteilende Fall sei von untergeordneter Bedeutung. Art. 19 Abs. 1 KG lautet wie folgt:
«Die Wettbewerbskommission ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie kann sich in Kammern mit selbständiger Entscheidungsbefugnis gliedern. Sie kann ein Mitglied des Präsidiums im Einzelfall ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle untergeordneter Bedeutung direkt zu erledigen.»
Soll wie mit der angefochtenen Verfügung in der Hauptsache entschieden werden, kann kaum von einem Fall untergeordneter Bedeutung die Rede sein. Allein schon die neuartige Vorgehensweise, welche grundlegende (verfahrens-)rechtliche Fragen aufwirft, spricht gegen eine untergeordnete Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG. Diese Gesetzesbestimmung räumt dem ermächtigten Präsidiumsmitglied keine selbständige Entscheidungsbefugnis ein, und sie erlaubt eine Ermächtigung explizit nur im Einzelfall. Soweit ersichtlich, wurden einvernehmliche Regelungen bis anhin auch stets von der Wettbewerbskommission als Gesamtgremium, nicht aber von einem Präsidiumsmitglied bzw. Vizepräsidenten, beurteilt (vgl. etwa BGE 139 I 72 ff. bzw. BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010 sowie BGer vom 26. Juli 2006, 2A.440/2005).
Laut Vorinstanz liegt ein Grund für die behauptete untergeordnete Bedeutung des Falles darin, dass «mit der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014 das zukünftige KG-konforme Verhalten der Beschwerdegegnerin geregelt wird». Für eine einvernehmliche Regelung erscheinen Bestimmungen über das künftige Verhalten nach der Formulierung des Art. 29 Abs. 1 KG («Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung») jedoch geradezu charakteristisch (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 6.2.1, publiziert in BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010), weshalb das Argument der Vorinstanz ins Leere stösst. Sonst müsste praktisch |jeder Fall, der zu einer einvernehmlichen Regelung führt, als untergeordnet qualifiziert werden. Damit aber würde die Kategorisierung auch noch mittels eines formalen statt eines inhaltlichen Kriteriums vorgenommen. Ähnliches gilt für den Umstand, dass ein Sachverhalt nicht bestritten wird, denn daraus lässt sich nicht einfach eine geringere Bedeutung herleiten. Ebenso wenig erlaubt der Verzicht auf eine Sanktion eine derartige Schlussfolgerung, zumal dieser wiederum wegen des Verhaltens einer Partei (Bonusmeldung) und nicht unbedingt wegen der Tragweite der Angelegenheit erfolgt. Im Übrigen eignet sich das Geständnis der Beschwerdegegnerin nicht als Indiz für die Bedeutung des Falles, denn diese kann bezüglich der einzelnen Verfahrensparteien nicht unterschiedlich sein. Bezeichnenderweise wurde in der angefochtenen Verfügung auch nicht dargelegt, weshalb die Sache eine solche von untergeordneter Bedeutung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 KG sein könnte.
5.7 Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine solche Regelung ist zukunftsgerichtet (vgl. BGE 139 I 72 ff., nicht publizierte E. 6.2.1 m.H., publiziert in BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010; Tagmann/Zirlick, KG 49a N 176 ff.; M. Tschudin, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013, 1017 ff., 1018). Die angefochtene Verfügung aber beinhaltet zwei Komponenten, einerseits eine zukünftige Regelung, andererseits den frühzeitigen Abschluss der Untersuchung gegenüber einer Partei.
Nach Art. 8 Abs. 1 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) erlässt die Wettbewerbskommission einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder Informationen liefert, welche die Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 27 KG ermöglichen oder Beweismittel vorlegt, welche die Feststellung eines entsprechenden Wettbewerbsverstosses erlauben. Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a SVKG erlässt die Wettbewerbskommission die Sanktion nur, wenn das betreffende Unternehmen kein anderes zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle darin eingenommen hat.
Ob eine Partei sanktioniert wird oder aufgrund einer Selbstanzeige von einer Sanktionsbefreiung profitiert, kann insofern keinen Unterschied machen, als es in jedem Fall einer materiellen Beurteilung des Vergangenheitssachverhaltes bedarf. Deshalb erscheint es fraglich, ob sich eine Untersuchung, bei der es um die Beteiligung an einer Abrede geht, überhaupt für eine Partei vorab abschliessen lässt.
5.8 Nach der Rechtsprechung leidet ein Entscheid einer sachlich bzw. funktionell unzuständigen Behörde an einem schwerwiegenden Mangel mit Nichtigkeitsfolge, es sei denn, die verfügende Behörde habe allgemeine Entscheidungsgewalt auf dem betreffenden Gebiet und Nichtigkeit vertrage sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 137 III 217 ff. E. 2.4.3; 129 V 485 ff. E. 2.3 und 127 II 32 ff. E. 3g; BVGE 2008/59 E. 4.3, BVGer vom 5. Februar 2015, A-2654/2014, E. 2.3 und 4.3, Teilurteil und Zwischenentscheid des BVGer vom 14. November 2014, A-5536/2014, 4).
Wegen fehlender Zuständigkeit als nichtig befand das Bundesgericht beispielsweise eine Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 gegenüber der damaligen Schweizerischen Meteorologischen Anstalt, weil diese dem KG nicht unterlag (BGE 127 II 32 ff. E. 3g). In BGE 129 V 485 ff. (E. 2.2) urteilte es, die Kompetenzdelegation einzelner Aufgaben der kantonalen Amtsstelle an die regionalen Arbeitsvermittlungszentren bedürfe eines formellen, den Publikationsvorschriften des Kantons unterliegenden Erlasses. Eine bloss gestützt auf interne Verwaltungsweisungen vorgenommene Zuständigkeitsübertragung genüge nicht, was zur Nichtigkeit der Verwaltungsverfügung führe. Als nichtig bewertete das Bundesgericht auch eine Verfügung des Bundesamtes für Justiz, da dieses nicht dafür zuständig gewesen sei, die Anfrage einer Ausländerin, ob ihr Heimatstaat sie international zur Fahndung ausgeschrieben habe, zu behandeln (BGE 132 II 342 ff. E. 2.2 f.). In BGE 137 III 217 ff. E. 2.4.3 stellte das Bundesgericht die Nichtigkeit eines Entscheides der Justizdirektion des Kantons Zürich fest, hatte diese doch statt des eigentlich zuständigen oberen kantonalen Gerichts über einen handelsregisterrechtlichen Rekurs befunden. Bezüglich eines Abtragungsverbots für Kachelöfen urteilte das BGer, eine schwerwiegende Verletzung der Zuständigkeitsordnung mit Nichtigkeitsfolge wäre allenfalls dann zu bejahen, wenn über die Schutzwürdigkeit der Öfen an Stelle der Exekutive als Gesamtbehörde ein ausserhalb der Exekutive stehendes Gemeindeorgan, die Verwaltung oder bloss ein einzelnes Exekutivmitglied befunden hätte (BGer vom 11. August 2006, 1P.629/2005, E. 3.2.2).
Mit Teilurteil vom 14. November 2014, A-5536/2014, 4 f., erklärte das BVGer einen Entscheid des Konzernrechtsdienstes der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) in einer personalrechtlichen Angelegenheit für nichtig, weil nach einer Gesetzesrevision nicht mehr dieser, sondern das Gericht selber für die Behandlung einer Beschwerde gegen eine Verfügung der SBB als Arbeitgeberin zuständig war.
5.9 Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizepräsidenten der Wettbewerbskommission erweist sich dessen Verfügung |vom 8. August 2014 über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung in der Untersuchung […] als nichtig. Dadurch wird die Rechtssicherheit nicht tangiert, zumal die Verfügung zeitnah angefochten wurde. Im Übrigen ist die fehlende Zuständigkeit angesichts des klaren Gesetzeswortlautes leicht erkennbar (vgl. E. 5.6).
6. Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdeführerin zwar geltend gemacht. Sie hat jedoch kein entsprechendes Rechtsbegehren formuliert. Die Nichtigkeit der Verfügung ist vom BVGer aber ohnedies von Amtes wegen festzustellen (vgl. E. 3 sowie Art. 25 Abs. 1 VwVG).
7. Aufgrund der Nichtigkeit der strittigen Verfügung vom 8. August 2014 fehlt es an einem Anfechtungsobjekt, weshalb auf die vorliegende Beschwerde vom 18. September 2014 nicht einzutreten ist. Die Nichtigkeit der Verfügung ist im Urteilsdispositiv festzustellen.
[…]
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