«Pedelec III» Bundespatentgericht vom 5. Juli 2023
Zur besonderen Dringlichkeit im superprovisorischen Massnahmeverfahren
Abweisung des superprovisorischen Massnahmebegehrens; Akten-Nr. S2023_004
ZPO 261 I b, 265 I.
Aus einem drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ergibt sich nicht ohne Weiteres die für den Erlass superprovisorischer Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei vorausgesetzte besondere Dringlichkeit (E. 10–11).
ZPO 261 I b, 265 I.
Eine Schutzschrift, die sich zur vorgeworfenen Verletzung des Streitpatents äussert, kann weder als Stellungnahme der Massnahmenbeklagten zum superprovisorischen Massnahmengesuch berücksichtigt werden noch dessen besondere Dringlichkeit begründen (E. 10–11).
ZPO 261 I b, 265 I.
Erleidet die Klägerin durch die Abweisung ihres superprovisorischen Massnahmegesuchs nur während einer im Verhältnis zur siebenjährigen Restlaufzeit des Streitpatents geringen Dauer eine (eventuelle) Umsatzeinbusse, ist die besondere Dringlichkeit nicht gegeben und es kann nicht auf die vorgängige Anhörung der Beklagten zum Massnahmengesuch verzichtet werden (E. 10–11).
CPC 261 I b, 265 I.
La menace d’un préjudice difficilement réparable ne permet pas de conclure automatiquement à l’urgence particulière requise pour l’octroi de mesures superprovisionnelles sans audition préalable de la partie adverse (consid. 10–11).
CPC 261 I b, 265 I.
Un mémoire préventif qui s’exprime sur la violation reprochée du brevet litigieux ne peut être pris en compte comme prise de position de la défenderesse sur la demande de mesures superprovisionnelles, ni justifier l’urgence particulière de la demande (consid. 10–11).
CPC 261 I b, 265 I.
Si la demanderesse ne subit qu’une perte (éventuelle) de chiffre d’affaires pendant une durée limitée par rapport aux sept ans de durée résiduelle du brevet litigieux en raison du rejet de sa demande de mesures superprovisionnelles, la condition de l’urgence particulière n’est pas remplie et il n’est pas possible de renoncer à l’audition préalable de la défenderesse sur la demande de mesures superprovisionnelles (consid. 10–11).
Mit Eingabe vom 30. Juni 2023 gelangte die myStromer AG (Klägerin) an das Bundespatentgericht, um gestützt auf die beklagte Verletzung des Schweizer Teils von EP 2 546 134 betreffend eine Kombinationsstruktur aus Fahrradrahmen und Motornabe für E-Bikes gegen die Revolt Zycling AG (Beklagte) ein superprovisorisches Verbot, eventualiter eine vorsorgliche Massnahme, für die Herstellung, das Herstellen lassen, den Verkauf etc. von Elektrofahrrädern zu erwirken (für den ausführlichen Sachverhalt siehe BPatGer, sic! 3/2024, 160 ff., «Pedelec» und BPatGer, sic! 7/2024, 402 ff., «Pedelec II»).
Mit Verfügung vom 5. Juli 2023 wies das Bundespatentgericht das Gesuch um superprovisorische Massnahme ab.
Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei (superprovisorisch)
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Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei (superprovisorisch) anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Besondere Dringlichkeit liegt vor, wenn es für die in ihren Recht bedrohte Partei unzumutbar ist, bis zur Anhörung der Gegenpartei zu warten (BPatGer, sic! 2022, 258 ff. E. 7, «Deferasirox», unter Bezugnahme auf T. Sprecher, in: K. Spühler/L. Tenchio/D. Infanger (Hg.), Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 ZPO 265 N 8).
[…]
Fehlende besondere Dringlichkeit
10.Die Klägerin begründet die besondere Dringlichkeit damit, dass die Beklagte aufgrund des vorläufigen Verkaufsverbots in Deutschland, Frankreich, Italien und den Niederlanden ihre Verkaufsanstrengungen auf die Schweiz und Belgien ausgerichtet habe. So würden täglich Verkäufe durchgeführt und eine grosse Menge E-Bikes in der Schweiz ausgeliefert beziehungsweise nach Belgien und in Drittmärkte exportiert. Nach Einschätzung der Klägerin würden |seit zwei Wochen streitgegenständliche elektrische Fahrräder an Händler ausgeliefert.
Ausserdem habe die Beklagte auf ihrer Internetseite angekündigt, an der E-Nova Messe vom 30. Juni bis 2. Juli 2023 in Zürich teilzunehmen, was die bevorstehende Markteinführung beschleunige und die Erschliessung von Marktanteilen begünstige.
Zudem habe sich die Beklagte bereits im Rahmen ihrer Schutzschrift vor dem Einheitlichen Patentgericht zur Sache vernehmen lassen und es stehe ihr offen, sich im weiteren Verfahren zu noch nicht vorgebrachten Argumenten einzubringen.
Die Klägerin befürchtet mit Verweis auf die durchschnittliche Dauer eines Massnahmeverfahrens vor dem Bundespatentgericht von acht bis zehn Monaten, dass sie erst nach acht Monaten einen Unterlassungstitel habe. So würden ihr erhebliche Nachteile für die Marktposition drohen. Schliesslich habe die Klägerin ihrerseits alles getan, um die Verbietungsrechte zügig durchzusetzen.
Die Beklagte argumentiert in ihrer vor Bundespatentgericht eingereichten Schutzschrift (D2023_046), dass das elektrische Fahrrad «OPIUM» bereits im Februar 2023 habe geordert werden können und dass Bestellungen am 2. Juni 2023 ausgeliefert worden seien. Ausserdem sei die Klägerin nach eigenen Aussagen spätestens im September 2022 auf das «OPIUM» aufmerksam geworden. Spätestens nachdem die Klägerin von der TDCM Ltd. über die mutmassliche Verletzung des Streitpatents informiert worden sei, hätte die Klägerin eine Probefahrt buchen müssen, um Details über das «OPIUM» in Erfahrung zu bringen.
11.Die Beklagte trägt in ihrer Schutzschrift selber vor, dass sie Vorbestellungen am 2. Juni 2023 ausgeliefert hat. Der Markteintritt der Beklagten mit dem elektrischen Fahrrad «OPIUM» ist damit unbestritten bereits erfolgt.
Der Verlust von Marktanteilen kann durch finanzielle Wiedergutmachungsansprüche nicht vollständig kompensiert werden. Es entspricht denn auch ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts, dass das Angebot eines substituierbaren Konkurrenzprodukts einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO begründet (BPatGer, sic! 2022, 258 ff. E. 9, «Deferasirox»; BPatGer vom 22. Oktober 2018, S2018_004, E. 4.12; vom BGer, sic! 2019, 440 ff. E. 2.3.3, «Abacavir Lamivudin», als zumindest nicht willkürlich beurteilt).
Aus dem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ergibt sich aber noch nicht ohne weiteres die von Art. 265 ZPO geforderte besondere Dringlichkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei. Die Schutzrechtsinhaberin muss zwar nicht hinnehmen, dass sie während der Dauer eines ordentlichen Verfahrens Umsatzverluste erleidet, die nicht vollständig kompensiert werden können. Deshalb hat sie Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, wenn sie eine (drohende) Verletzung ihrer Rechte glaubhaft macht. Bei der für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei notwendigen Interessenabwägung sind jedoch der dadurch erfolgte Eingriff in elementare Verfahrensrechte der Gegenpartei und die gegenüber der Dauer eines ordentlichen Verfahrens verkürzte Dauer eines kontradiktorischen Massnahmeverfahrens zu berücksichtigen (BPatGer, sic! 2022, 258 ff. E. 9, «Deferasirox»).
Kontradiktorische Massnahmeverfahren dauern erfahrungsgemäss bis zum Urteil acht bis zehn Monate. Das Urteil ist sofort vollstreckbar und kann vom Bundesgericht nur auf Verletzung verfassungsmässiger Rechte überprüft werden (Art. 98, Art. 103 Abs. 1 BGG). Falls die Klägerin im kontradiktorischen Massnahmeverfahren erfolgreich ist, erhält sie daher nach rund zehn Monaten einen Unterlassungstitel, der mangels substituierbarer Konkurrenzprodukte dazu führen wird, dass ihr Marktanteil wieder derselbe sein wird wie vor dem Markteintritt der elektrischen Fahrräder «OPIUM».
Vorliegend ist zwar auch zu beachten, dass sich die Beklagte bereits in ihren Schutzschriften vor dem Einheitlichen Patentgericht und vor dem angerufenen Gericht zur ihr vorgeworfenen Verletzung der Streitpatente geäussert hat. Die Hauptargumente der Beklagten – die zweite Gabel habe kein Innengewindeloch, das axial dem Durchgangsloch entspreche, sowie die mutmassliche Zustimmung der Klägerin zur Nutzung des Streitpatents – scheinen zur Patentverletzung im Wesentlichen vorgetragen zu sein. Dieser Umstand rechtfertigt es entgegen der klägerischen Ansicht aber nicht, die Schutzschriften als eigentliche Stellungnahmen zu berücksichtigen und ohne Anhörung der Beklagten superprovisorische Massnahmen zu verfügen. Ebenso wenig begründet dies das Vorliegen von besonderer Dringlichkeit. Dazu kommt, dass sich die Beklagte zu den neu vorgetragenen designrechtlichen Unterlassungsbegehren noch nicht äussern konnte.
Die Schutzdauer des Streitpatents endet bei fristgemässer Zahlung der fälligen Jahresgebühren im Oktober 2031, das heisst, das Streitpatent hat eine erhebliche Restlaufdauer. Bei Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei erleidet die Klägerin also während einer im Verhältnis zur Restlaufzeit des Streitpatents geringen Dauer eine (eventuelle) Umsatzeinbusse, die zudem zumindest teilweise finanziell kompensiert wird. Dieser Eingriff in die wirtschaftliche Stellung der Klägerin vermag den Eingriff in die elementaren Verfahrensrechte der Beklagten durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne vorgängige Anhörung nicht zu rechtfertigen. Es ist der Klägerin zuzumuten, dass der Beklagten (eventuell) der weitere Verkauf der elektrischen Fahrräder «OPIUM» erst nach vorgängiger Anhörung verboten wird.
Die besondere Dringlichkeit kann auch nicht durch die Teilnahme der Beklagten an der E-Nova Messe in Zürich begründet werden, da das Gesuch erst nach Beendigung dieser Messe beim angerufenen Gericht eingegangen ist.
Der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Gegenpartei ist daher abzuweisen.
[…]
Mit Urteil vom 23. Januar 2024 hiess das Bundespatentgericht das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 30. Juni 2023 (S2023_004, S2023_005) zugunsten der Klägerin gut.
Dc