4.1 Marken | Marques
«Performance driven by science»
Bundesverwaltungsgericht vom 27. November 2014
Nicht unterscheidungskräftiger Slogan für Informationen über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege
MSchG 1, 2. Slogans sind nicht unterscheidungskräftig, wenn sich ihre Sinnaussage im Zusammenhang mit den Produkten, für die sie beansprucht werden, in allgemeinen oder gar banalen Redewendungen erschöpft, beziehungsweise in einem anpreisenden Qualitätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden wird. Inhaltliche Unbestimmtheit bekräftigt nur bei einer objektiv-sachlichen Sinnaussage und nicht auch bei einer klar anpreisend wirkenden Aussage der Marke ihre Unterscheidungskraft. Dabei ist auf das Verständnis nicht von Spezialisten, sondern der Endabnehmer abzustellen, wenn diese die grösste Teilmenge der angesprochenen Verkehrskreise bilden (E. 2).
MSchG 1, 2. Auch wenn der durchschnittliche Abnehmer von Informationen über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege die Bedeutung des Wortes «driven» nicht versteht, ist für ihn die anpreisende Aussage des Slogans «Performance driven by science» klar erkennbar (E. 4).
LPM 1, 2. Les slogans sont dépourvus de caractère distinctif lorsque leur contenu et leur sens, associés aux produits pour lesquels ils sont revendiqués, se résument à des expressions communes ou banales, respectivement à une indication de qualité de nature publicitaire qui est comprise comme telle sans effort imaginatif particulier. Le contenu indéterminé de la marque ne renforce sa force distinctive qu’en lien avec un contenu et un sens objectifs et non avec une assertion publicitaire que celle-ci suscite clairement. À cet égard, il faut se baser sur la compréhension des consommateurs finaux, si ceux-ci forment la majorité des milieux concernés, et non sur celle de personnes averties (consid. 2).
LPM 1, 2. Même si le destinataire moyen de supports d’information sur les soins des yeux, les lentilles de contact et l’entretien des lentilles ne comprend pas la signification du mot «driven», il n’en demeure pas moins qu’il reconnaît clairement la portée publicitaire du slogan «Performance driven by science» (consid. 4).
Abteilung II; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-464/2014
Die Beschwerdeführerin meldete die Bezeichnung»Performance driven by science» als Marke für Informationsvermittlung im Bereich Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege (Klassen 35 und 44) an (Gesuch-Nr. 58942/2012). Das IGE wies das Gesuch mit der Begründung ab, die Bezeichnung sei eine Werbeanpreisung. Das BVGer rügt die Bestimmung der massgeblichen Verkehrskreise durch die Vorinstanz, weist die von der Anmelderin eingereichte Beschwerde aber trotzdem ab.
2.2 Slogans sind Werbeaussagen, die durch häufig wiederholte Verwendung die Wiedererkennung eines Produkts, einer Marke oder eines Unternehmens ermöglichen, stärken und dabei imagebildend wirken (N. Janich, Werbesprache, 6. Aufl., Tübingen 2013, 59). Im Unterschied zum «claim» (Sinn-/Merkspruch) fassen Slogans nicht nur den Inhalt einer bestimmten Werbeanzeige zusammen, sondern dienen als langfristige Imageträger mit Identifikationsfunktion (Wiedererkennungsfunktion) in der Form eines geflügelten Worts (Janich, 60). Auch Slogans sind darum als Unterscheidungszeichen geeignet und können grundsätzlich als Marken eingetragen werden (BVGer vom 28. März 2012, B-1561/2011, E. 5, «Together we’ll go far», BVGer vom 19. März, B-8557/2010, E. 7.1, «We care about eyecare», BVGer vom 27. Februar 2012, B-8240/2010, E. 6.1, «Aus der Region. Für die Region.»; vgl. firmenrechtliches Urteil des BGer vom 12. März 1991, Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI] 1992, 47 f., «Speak for yourself»; EuGH vom 21. Januar 2010, C-398/08 P, N 47, «Vorsprung durch Technik»; O. Löffel, Markenschutz für Slogans: Nicht immer, aber immer öfter?, GRUR-Prax, 2011, 116).
[…]
2.4 Slogans sind nicht unterscheidungskräftig, wenn sich ihre Sinnaussage im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, in allgemeinen oder gar banalen Redewendungen erschöpft, die jedermann so äussern würde, beziehungsweise in einem |anpreisenden Qualitätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden wird, insbesondere wenn sie nur den Unternehmenszweck oder die Art der angebotenen Waren und Dienstleistungen beschreiben oder unmittelbar anpreisend wirken (BGer vom 18. Juli 2007, 4A_161/2007, E. 6.2, «We make ideas work»; BGer vom 2. März 2005, 4C.431/2004, E. 2.2, «C’est bon la vie»; BGer vom 10. September 1998, 4A.6/1998, E. 3, «Swissline»; BVGer vom 13. August 2014, B-4822/2013, E. 2.3, «So what do I do with my money»; I. Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, 62; E. Marbach, SIWR III/1, Basel 2009, N 412 f.; Ch. Willi, Markenschutzgesetz. Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, MSchG 2 N 82). Wirkt ein Slogan hingegen unbestimmt, da sich seine Aussage weder in einer Beschreibung der Waren und Dienstleistungen noch in deren reinen Anpreisung erschöpft, ist er unterscheidungskräftig (BVGer vom 24. Juni 2009, B-684/2009, E. 5, «Outperform.Outlast.»; BVGer vom 2. April 2009, B-6850/2008, E. 6.4, «AJC presented by Arizona girls»).
2.5 Allerdings erschöpfen sich englische Slogans nicht schon damit in einem anpreisenden Qualitätshinweis und ermangeln sie nicht bereits dadurch der Unterscheidungskraft, dass spezialisierte Branchenkennerinnen und -kenner sowie Fachleute mit hohen Englischkenntnissen eine Bedeutung in ihnen erblicken, die sich den Letztabnehmerinnen und -abnehmern mehrheitlich verschliesst. Gegenstand der Markenprüfung ist nicht das Verständnis spezialisierter Minderheiten, welche die Branche ohnehin besser kennen, sondern die Unterscheidungsfunktion der Marke und das Orientierungsvertrauen der Verkehrskreise auf dem betreffenden Markt (BGE 139 III 178 E. 2, «You»; BGE 137 III 80 E. 2.2, «Hotelsterne»; BGE 126 III 320 E. 6b, «Rivella/Apiella»). Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung spezialisierter Verkehrskreise und von Zwischenhändlerinnen und -händlern zwar nach ständiger Rechtsprechung nicht aus den Augen zu verlieren, vor allem aber ist auf die Auffassung der Endabnehmerinnen und -abnehmer abzustellen, wenn diese die grösste Teilmenge bilden (vgl. E. Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, 3; Willi, MSchG 2 N 41; BVGer vom 17. Februar 2012, B-3541/2011, E. 4.2, «Louminous»). Im Folgenden ist daher erst zu bestimmen, an welche Abnehmerkreise sich das fragliche Produkt richtet (BGer vom 16. April 2013, 4A_6/2013, E. 3.2.3 f., «Wilson»).
3.
3.1 Die Vorinstanz stützt sich in der angefochtenen Verfügung auf das Verständnis von «Fachleuten aus dem Bereich Medizin wie zum Beispiel (Augen-)Ärzte oder Apotheker». In der Beschwerdevernehmlassung hat sie diesen Kreis um Informatiker, Geschäftsführer, Optiker und Telematiker für die Dienstleistungen der Klasse 38 und um Optiker und Optometristen für die Dienstleistungen der Klasse 44 erweitert und dabei eingeräumt, dass im Übrigen auch «Durchschnittskonsumenten» von den Dienstleistungen angesprochen würden. Indessen lässt sich die Unterscheidungsfunktion der Marke nicht beurteilen, wenn nur nach besonders gut englischsprechenden Ausnahmen aus den Verkehrskreisen gefragt wird, die Kreise als Ganzes aber nicht bestimmt werden (E. 2.4). Am Markt der (entgeltlichen) Information über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege bilden medizinische Fachleute nämlich weder mit Informatikern, Geschäftsführern oder Optikern noch mit Telematikern und Optometristen einen einheitlichen Verkehrskreis. Noch weniger sind in solchen Berufen, aufgrund ihrer sehr unterschiedlichen Voraussetzungen, ähnliche Englischkenntnisse zu erwarten. Liessen sich Markenprüfungen durch einen pauschalen Hinweis auf «Fachkreise» derart abkürzen, könnte auf die Bestimmung der Verkehrskreise verzichtet werden und wären etliche Wörter aus fremden und alten Sprachen vom Markenschutz auszuschliessen, obwohl die überwiegende Mehrheit der massgeblichen Verkehrskreise ihren Sinn nicht versteht (vgl. BVGer vom 9. Oktober 2007, B-7404/2006, E. 10, «New Wave»). Zudem erscheint es vorliegend unwahrscheinlich und wird von der Vorinstanz nicht näher begründet, weshalb «Durchschnittskonsumenten», also jede «durchschnittliche» Konsumentin beziehungsweise jeder «durchschnittliche» Konsument und somit die Mehrheit aller Schweizer, regelmässig Online-Informationen über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege oder medizinische Auskünfte dazu als Dienstleistung nachfragen sollten. Da sie die massgeblichen Verkehrskreise nicht zutreffend bestimmt hat, handelte die Vorinstanz rechtsfehlerhaft, was die Beschwerdeführerin zu Recht rügt.
3.2 Als von Dritten erbrachte Dienstleistung werden Online-Informationen über Augenpflege, Kontaktlinsen und Linsenpflege in erster Linie von Kontaktlinsenträgerinnen und -trägern sowie von am Erwerb von Kontaktlinsen interessierten Personen, die als Konsumenten nicht notwendig dem Durchschnitt entsprechen, benötigt und nachgefragt. Sie setzen sich damit über Augenreizungen, -störungen und andere Risiken ins Bild, die von Kontaktlinsen hervorgerufen oder verstärkt werden können, sowie über Massnahmen zu ihrer Vermeidung und über das richtige Verhalten in Notfällen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz erscheint es unwahrscheinlich, |dass ohnehin fachkundige Augenärztinnen und -ärzte oder Webseitenspezialisten wie Telematiker, Informatiker und sogar Geschäftsführer ihr Fachwissen, das ganz andere Belange umfasst, über derartige Dienstleistungen zu erwerben suchen. Auch Optikerinnen und Optiker, die solche Informationen zur Beratung beim Verkauf von Kontaktlinsen weitergeben, werden damit bereits von ihren Lieferanten (Kontaktlinsen-Produzenten) versorgt und bedürfen einer als eigenständige Dienstleistung erbrachten und mithin entgeltlichen Online-Information höchstens in seltenen Fällen. Mehr Interesse an entsprechenden Webseiten dürften deshalb Fach- und Hilfspersonen aus benachbarten Märkten haben, welche ihre Waren und Dienstleistungen mit Kontaktlinsen kombinieren möchten, wobei Augenreizungen zu vermeiden sind; zum Beispiel Personen der Chemie (Farben, Lacke, Reinigungsmittel), Industrie (Dämpfe), der Schönheitsindustrie (Kosmetik, Scheinwerferlicht), aus dem Bereich der Pflege, Personen aus exponierten Berufen oder aus der Welt des Sports, der Sportbekleidung und Sportartikelherstellung (Helme, Masken, Brillen). Von solchen Personen können im Regelfall, ausserhalb ihrer Wissenschaft, nur durchschnittliche Englischkenntnisse erwartet werden.
4.
4.1 «Performance driven by science» verbindet die englischen Substantive «performance» (Leistung, Darbietung) und «science» (Wissenschaft) ohne stilistische Auffälligkeit nach den Regeln der englischen Syntax durch die Phrase «driven by» (gesteuert durch). «Performance» und «science» werden in der Werbe- und Alltagssprache im Zusammenhang mit technischen Geräten, Forschung und Kunst («performing arts» = Kunstgewerbe) verhältnismässig häufig auf Englisch und teilweise zudem als Lehnwörter in deutschen Texten verwendet (Brockhaus Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Gütersloh 2011, 1126, «Performance»). Beide Vokabeln zählen zum englischen Grundwortschatz (Langenscheidt, Premium Schulwörterbuch Englisch-Deutsch, München 2009, 485, 576 mit Grundwortschatz-Markierung). Auf Französisch haben sie dieselbe Schreibweise und, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin, im Wesentlichen die gleiche Bedeutung (Le nouveau Petit Robert, Paris 2007, 1860, 2327). Der Sinn dieser Wörter, wie auch der Präposition «by», wird vom angesprochenen Publikum mit durchschnittlichen Englischkenntnissen verstanden, was die Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestreitet. Ob im konkreten Fall eine «performance» des angesprochenen Dienstleistungsnehmers oder aber eine solche des Markeninhabers und Erbringers gemeint ist, bleibt angesichts der möglichen Sinnzusammenhänge offen (vgl. vorstehend, E. 3). Wer die Sloganaussage als Ganzes versteht, erkennt in jedem Fall ohne Zuhilfenahme der Fantasie, dass damit direkt oder indirekt ein Nutzen und eine grosse Wirksamkeit der mit der Marke gekennzeichneten Dienstleistung hervorgehoben und zugleich kausal auf zugrunde liegende, wissenschaftliche Erkenntnisse oder Forschungsarbeiten zurückgeführt wird.
4.2 Der Beschwerdeführerin ist zwar einzuräumen, dass das englische Partizip «driven» nicht zum Grundwortschatz und allgemeinen Sprachwissen zählt und dass die blosse Kenntnis seiner Grundform «to drive» (fahren) die Angesprochenen höchstens zu einem Missverständnis verleiten würde. In der Tat setzt das sinnübertragene Verständnis von «driven by» eine grössere Spracherfahrung voraus als von den angesprochenen Kreisen im Regelfall erwartet werden kann, zumal die Angesprochenen einen Slogan in der Regel nicht genau übersetzen, sondern auf der «Ebene emotionaler Assoziationen» stehen bleiben (U. Kellerhals, «There’s no better way to fly.» Die Wirkung englischer Slogans in der Deutschschweizer Anzeigenwerbung, Zürich 2008, 193). Die Beschwerdeführerin folgert daraus, der Slogan werde als Ganzes nicht verstanden. In der Tat wäre das Verständnis des Slogans als Ganzes bei den Verkehrs- und insbesondere den Abnehmerkreisen weitergehend abzuklären gewesen, worauf die Vorinstanz verzichtet hat. Indessen erweisen sich solche Abklärungen im vorliegenden Fall als unnötig, da der Kausalbezug zwischen Wissenschaft und Leistung, der die Hauptaussage der Marke bildet, auch im Fragment «performance […] by science» bereits naheliegt und ohne Fantasieaufwand verstanden wird. Das Wort «driven» ergänzt die zu prüfende Marke zwar durch ein sprachkorrektes und bildhaftes, für das Gesamtverständnis aber insoweit entbehrliches Element. Es rechtfertigt den von der Beschwerdeführerin gezogenen Rückschluss daher nicht. Die angesprochenen Verkehrskreise werden den Sinn «Leistung durch Wissenschaft» (»Leistung gesteuert durch Wissenschaft») des Slogans darum auch als Ganzes oder zumindest im Wesentlichen verstehen.
4.3 Da der Slogan offenlässt, um welche Leistung, welche Wissenschaft oder Erkenntnis es dabei geht, erweist er sich zwar als unbestimmt. Zudem kann «performance» im Kontext bestimmter Verwendungsformen von Kontaktlinsen, zum Beispiel an einer Modeschau oder im Theater, anstelle einer technischen Leistung auch die wissenschaftlich verbesserte Darbietung einer Person bezeichnen. Dadurch würde der Kausalbezug zur Wissenschaft noch weiter ausgedehnt und der Slogan noch unbestimmter. Inhaltliche Unbestimmtheit bekräftigt indessen nur bei einer objektiv-sachlichen Sinnaussage und nicht auch bei einer klar anpreisend wirkenden Aus|sage der Marke ihre Unterscheidungskraft (vgl. E. 2.3). Während die angesprochenen Verkehrskreise bei objektiven, aber unbestimmt wirkenden Aussagen eher zögernd-perplex reagieren, wird der notwendige Bezug zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen bei werbenden Übertreibungen und marktschreierischen Andeutungen ohne Weiteres als Stilmittel der positiven Selbstdarstellung verständlich (BGE 129 III 228 E. 5.1 «Masterpiece»; BGer vom 8. April 2005, 4A.1/2005, E. 2.5, «GlobalePost»; BGer vom 25. November 2004, 4A.5/2004, E. 3, «Firemaster»). Da die anpreisende Aussage des Slogans vorliegend trotz seiner unbestimmten Bedeutung klar erkennbar ist, erweist sich die Marke im Gesamteindruck gegenüber den angemeldeten Dienstleistungen als nicht unterscheidungskräftig, was die Vorinstanz im Resultat richtig erkannt hat.
[…]
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