«Personnalisation de montres» Tribunal fédéral du 19 janvier 2024

7-8 | 2024

Rechtsprechung | Jurisprudence

|4. Kennzeichenrecht | Droit des signes distinctifs

4.1 Marken | Marques

Examen de la licéité de la personnalisation de produits de marque au regard de la LPM et de la LCD; différenciation selon l’usage effectué

I^re Cour de droit civil; recours partiellement admis; réf. 4A_171/2023

CC 2 II.

La péremption pour avoir tardé à agir doit être admise avec retenue. Elle suppose que l’ayant droit ait eu connaissance (ou aurait dû avoir connaissance) de l’utilisation du signe litigieux, qu’il ait toléré une violation pendant une longue période et que l’auteur de la violation ait entretemps utilisé de bonne foi le signe contesté, se créant ainsi une position concurrentielle avantageuse. Le fait que l’ayant droit dispose d’un système de surveillance des articles de presse ne suffit pas à retenir une connaissance des activités litigieuses en question (consid. 3.1, 3.2, 3.2.1-4, 3.5).

LPM 13 I.

En vertu du principe de l’épuisement, le droit exclusif de commercialisation d’un produit de marque s’épuise à la première mise en circulation par laquelle le bien est aliéné de manière licite. Ce principe connaît des exceptions, notamment lorsque le produit de marque est modifié sans l’autorisation du titulaire de la marque (consid. 5.5.4, 5.7.4).

CC 641 I.

Lorsqu’un produit de marque est aliéné par son titulaire ou avec l’accord de ce dernier, l’acquéreur peut en disposer librement et décider d’y apporter des modifications. Il n’y a pas lieu d’opérer une distinction entre les cas où le propriétaire procède lui-même à ces modifications et ceux où il recourt aux services d’autrui pour ce faire (consid. 5.7.2).

LPM 1 I, 13 I, 13 II^bis, LCD 2.

Les droits exclusifs du titulaire de la marque se limitent aux cas d’utilisation de la marque dans les affaires, par opposition à l’usage privé. Sous réserve de l’exception prévue à l’art. 13 al. 2^bis LPM, l’usage d’une marque à des fins privées n’est donc pas prohibé. Ce principe vaut également pour les marques de haute renommée. La personnalisation d’un produit de marque, effectuée à la demande et pour le compte de son propriétaire en vue de son usage personnel, sans que l’objet ne soit remis sur le marché, constitue un tel usage privé de la marque et est donc licite. L’article 2 LCD ne trouve pas non plus application puisque l’acte n’est alors pas propre à influencer le marché (consid. 5.5.1, 5.5.2, 5.6, 5.7.1, 5.7.3, 5.7.5, 5.8)

LPM 13 I, 13 II.

La commercialisation de produits de marque personnalisés, sans l’accord du titulaire de la marque concernée, est illicite. En effet, la marque est alors utilisée dans les affaires et ne remplit plus sa fonction d’identification puisqu’elle ne désigne plus l’article d’origine. Or, le titulaire d’une marque a le droit exclusif de déterminer la qualité des produits commercialisés sous sa marque (consid. 5.7.1, 5.7.4, 5.7.5).

|LPM 13 II, LCD 3 b, LCD 3 d.

L’utilisation de la marque d’autrui pour la commercialisation des produits originaux est licite si elle reste clairement en rapport avec les propres offres de celui qui fait la publicité et ne donne pas l’impression d’un lien spécifique avec le titulaire de la marque ou d’un droit sur la marque en tant que telle. Le titulaire d’une marque conserve le droit exclusif d’effectuer une publicité générale de la marque, sans référence à un assortissement de produits ou à des services concrets. En l’espèce, la cour cantonale n’a pas examiné si les utilisations litigieuses restaient clairement en rapport avec les propres offres de service de la recourante, et a omis de prendre en considérations des faits régulièrement allégués par cette dernière (consid. 6, 6.4.1, 6.4.2, 6.5).

ZGB 2 II.

Die Verwirkung aufgrund verzögerten Handelns ist mit Zurückhaltung zuzulassen. Sie setzt voraus, dass der Berechtigte vom Gebrauch des strittigen Zeichens Kenntnis hatte (oder Kenntnis hätte haben müssen), dass er über einen langen Zeitraum eine Verletzung geduldet hat und dass der Urheber der Verletzung das angefochtene Zeichen in der Zwischenzeit nach Treu und Glauben genutzt hat, wodurch er sich einen Wettbewerbsvorteil verschaffte. Die Tatsache, dass der Berechtigte über ein Überwachungssystem für Presseartikel verfügt, ist nicht ausreichend, um Kenntnis über die fraglichen strittigen Aktivitäten zu erlangen (E. 3.1, 3.2, 3.2.1–4, 3.5).

MSchG 13 I.

Gemäss dem Erschöpfungsgrundsatz erschöpft sich das exklusive Vermarktungsrecht ab einem Markenprodukt beim ersten Inverkehrbringen, mit welchem der Gegenstand rechtmässig veräussert wird. Dieser Grundsatz sieht Ausnahmen vor, insbesondere wenn das Markenprodukt ohne Genehmigung des Markeninhabers verändert wird (E. 5.5.4, 5.7.4).

ZGB 641 I.

Wird ein Markenprodukt durch den Inhaber oder mit dessen Einverständnis veräussert, kann der Erwerber frei darüber verfügen und entscheiden, Änderungen vorzunehmen. Es wird nicht unterschieden zwischen Fällen, in denen der Eigentümer diese Änderungen selbst vornimmt, und solchen, in denen er dazu auf Dienste von Dritten zurückgreift (E. 5.7.2).

MSchG 1 I, 13 I, 13 II.bis, UWG 2.

Die exklusiven Rechte des Markeninhabers beschränken sich auf die Fälle der Markennutzung im Geschäftsverkehr, im Gegensatz zum Privatgebrauch. Unter Vorbehalt der in Art. 13 Abs. 2^bis MSchG vorgesehenen Ausnahme ist der Gebrauch einer Marke für private Zwecke somit nicht untersagt. Dieser Grundsatz gilt auch für berühmte Marken. Die Personalisierung eines Markenprodukts, die auf Verlangen des Eigentümers und für dessen persönlichen Gebrauch erfolgt, ohne dass der Gegenstand wieder auf den Markt gebracht wird, stellt einen solchen privaten Gebrauch der Marke dar und ist somit rechtmässig. Der Artikel 2 UWG findet ebenfalls keine Anwendung, da die Handlung den Markt nicht beeinflusst (E. 5.5.1, 5.5.2, 5.6, 5.7.1, 5.7.3, 5.7.5, 5.8).

MSchG 13 I, 13 II.

Die Vermarktung von personalisierten Markenprodukten ohne das Einverständnis des jeweiligen Markeninhabers ist unzulässig. Da sie nicht mehr den Ursprungsartikel bezeichnet und die Marke im Geschäftsverkehr genutzt wird, erfüllt sie ihre Identifikationsfunktion nicht mehr. Es ist aber der Markeninhaber, der das exklusive Recht hat, die Qualität der Produkte zu bestimmen, die unter seiner Marke vermarktet werden (E. 5.7.1, 5.7.4, 5.7.5).

MSchG 13 II, UWG 3 b, UWG 3 d.

Der Gebrauch einer fremden Marke zur Vermarktung von Originalprodukten ist rechtmässig, wenn er eindeutig in Bezug auf die eigenen Angebote des Werbenden erfolgt und nicht den Eindruck einer speziellen Verbindung zum Markeninhaber oder eines Rechts an der Marke als solcher vermittelt. Der Markeninhaber behält das exklusive Recht, eine allgemeine Werbung über die Marke zu schalten, ohne Bezug auf ein Produktsortiment oder konkrete Dienstleistungen. Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht nicht überprüft, ob die strittigen Nutzungen eindeutig in Bezug auf die eigenen Serviceangebote der Beschwerdeführerin erfolgen, und hat es unterlassen, die von der Beschwerdeführerin rechtmässig eingebrachten Sachverhalte zu berücksichtigen (E. 6, 6.4.1, 6.4.2, 6.5).

La demanderesse est la société Rolex SA, titulaire de la marque «Rolex» en Suisse. La défenderesse est une société dont l’activité consiste à personnaliser des montres, notamment celles de la marque «Rolex» en leur donnant une nouvelle apparence, voire en modifiant diverses caractéristiques techniques. Cette activité implique parfois d’ôter et réapposer les marques de la montre d’origine sur le cadran. La défenderesse appose également ses propres signes à côté de la marque «Rolex» sur le cadran. Rolex SA a agi contre la défenderesse devant la Cour de justice du canton de Genève, qui a retenu que l’activité de la défenderesse étaient contraire à la LPM et à la LCD. L’instance cantonale a notamment interdit à la défenderesse d’utiliser les marques appartenant à Rolex SA par apposition ou réapposition et de les utiliser en combinaison ou association avec d’autres signes ou noms. La défenderesse forme un recours en matière civile contre cet arrêt.

Considérants:

3.1.Conformément à la jurisprudence constante, les actions défensives en matière de droits de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale peuvent s’éteindre lorsqu’elles sont mises en œuvre trop tard (TF du 28 décembre 2020, 4A_267/2020, consid. 11.1, «Luminarte/Lumimart»; TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.1, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2020, 29 ss consid. 3.1 et les références citées, «Avia SA/Swiss Avia Consult»).

La péremption pour avoir tardé à agir doit toutefois être admise avec retenue car, selon l’art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), la protection d’un droit sera exclue seulement si son exercice est manifestement abusif (TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.1, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2020, 29 ss consid. 3.1 et les références citées, «Avia SA/Swiss Avia Consult»). Plus exactement, l’abus de droit réside dans le fait que l’ayant droit adopte un comportement contradictoire (venire contra factum proprium): l’inaction prolongée suscite l’apparence d’une tolérance, que contredit l’action en justice intentée des années plus tard (TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.1, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.1, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»). Le simple fait de tarder avant de faire valoir son droit ne constitue en revanche pas à lui seul un abus de droit (ATF 131 III 439 ss consid. 5.1; TF du 5 juin 2023, 4A_161/2022, consid. 4.4, «Vin de Liqueur des Reines»).

3.2.La péremption suppose que l’ayant droit ait eu connaissance (ou aurait dû avoir connaissance) de la violation de ses droits, qu’il ait toléré celle-ci pendant une longue période sans s’y opposer et que l’auteur de la violation, de bonne foi, ait entre-temps acquis lui-même une position digne de protection (eigener wertvoller Besitzstand; TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.1, «Vin A.1/Vin F.1»).

3.2.1.Le moment à partir duquel la passivité du titulaire est à prendre en considération est celui où il a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’utilisation du signe litigieux (première condition; TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.2, «Vin A.1/Vin F.1»; TF du 17 juin 2019, 4A_630/3018, consid. 3.2, «Avia SA/Swiss Avia Consult»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.2, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»).

3.2.2.L’ayant droit doit avoir toléré la violation pendant une longue période (deuxième condition). Savoir après combien de temps d’inactivité du lésé la péremption doit être admise dépend des circonstances de l’espèce. Le législateur a renoncé à fixer un délai déterminé. Ce choix correspond au mécanisme de l’art. 2 al. 2 CC, qui suppose une certaine élasticité (TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.3, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.3 et les références citées, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»). La jurisprudence récente en matière de signes distinctifs fait état d’une |période oscillant en règle générale entre quatre et huit ans (TF du 28 décembre 2020, 4A_267/2020, consid. 11.5.2, «Luminarte/Lumimart»; TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.3, «Vin A.1/Vin F.1»; sur l’ensemble de la question, cf. TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.3, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»). Le facteur temps revêt une grande importance, mais il n’est pas le seul à entrer en ligne de compte pour déterminer si le fait d’invoquer tardivement le droit en question peut constituer un abus de droit (TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.3 et la référence citée, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»). Il s’agit, de manière plus générale, de se mettre à la place de l’usurpateur et de voir s’il pouvait raisonnablement et objectivement admettre, au vu du comportement de l’ayant droit, que celui-ci avait renoncé à agir (TF du 28 décembre 2020, 4A_267/2020, consid. 11.5.2, «Luminarte/Lumimart»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.3, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»). Plus la période pendant laquelle l’ayant droit tolère l’usage concurrent est longue, plus l’auteur de la violation sera fondé à admettre, selon les règles de la bonne foi, que l’ayant droit continuera à tolérer la violation et qu’on ne pourra exiger de lui qu’il doive abandonner la situation acquise (ATF 117 II 575 ss consid. 4a; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.3, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»).

3.2.3.L’auteur de l’atteinte doit utiliser de bonne foi le signe distinctif contesté (troisième condition). La bonne foi ne doit toutefois pas nécessairement exister à l’origine (bonne foi initiale): lorsque l’auteur de l’atteinte est mis en demeure de cesser l’utilisation du signe litigieux, un nouveau «délai de péremption» commence à courir (TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.4, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.4 et les références citées, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»); la bonne foi de l’auteur peut alors refaire surface, sous forme de bona fides superveniens. En d’autres termes, l’ayant droit peut exceptionnellement se voir opposer la péremption même vis-à-vis de celui qui s’est consciemment approprié un signe distinctif prêtant à confusion, en particulier lorsque, par sa passivité, il amène le concurrent (originairement de mauvaise foi) à la conviction légitime que la violation est tolérée (cf. ATF 117 II 575 ss consid. 4a et la référence citée; TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.4, «Vin A.1/Vin F.1»).

La mise en demeure peut être répétée, mais pas indéfiniment (ATF 100 II 395 ss consid. 3b). En effet, la répétition d’interpellations non suivies d’effet peut conforter l’auteur de l’atteinte dans la conviction que l’ayant droit ne songe pas sérieusement à faire valoir ses droits en justice (TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.4, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.4, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»).

3.2.4.S’agissant de la position digne de protection (quatrième condition), il est décisif que le signe distinctif de l’auteur de la violation se soit imposé dans le public (sur le marché) comme étant le signe distinctif de l’entreprise ensuite d’un long et paisible usage, et que le défendeur se soit ainsi créé une position concurrentielle avantageuse (TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.5, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2015, 37 ss consid. 6.5, «Arthursgroup SA/Swiss Arthur Prod SA»; sur l’ensemble de la question, cf. ATF 117 II 575 ss consid. 6a; 109 II 338 consid. 2a). Cette position concurrentielle doit être telle que les désavantages (sérieux) qui résulteraient pour l’auteur de la violation de l’abandon du signe litigieux justifient de faire supporter au lésé (ayant droit) l’inconvénient de ne plus pouvoir faire valoir ses droits exclusifs à son égard (sur cette pesée des intérêts, cf. ATF 117 II 575 ss consid. 6a et la référence citée).

Le préjudice économique que subirait l’auteur de la violation s’il devait cesser l’utilisation du signe litigieux peut, selon les circonstances, entrer dans la notion de désavantage sérieux (aspect quantitatif; TF, sic! 2021, 25 ss consid. 4.5, «Vin A.1/Vin F.1»; TF, sic! 2005, 883 ss consid. 3.4 «S100»). L’existence d’un chiffre d’affaires important n’est toutefois, en soi, pas suffisant, mais l’auteur de la violation doit nécessairement établir le lien entre ce chiffre d’affaires et l’utilisation du signe litigieux (TF, sic! 2020, 29 ss consid. 3.3 et les références citées, «Avia SA/Swiss Avia Consult»).

Les désavantages sérieux peuvent également revêtir un aspect qualitatif: cela sera le cas lorsque l’utilisation du signe litigieux a, pour l’auteur de la violation, une importance stratégique vis-à-vis de certains clients (TF, sic! 2020, 29 ss consid. 3.3, «Avia SA/Swiss Avia Consult»; TF, sic! 2005, 883 ss consid. 3.4, «S100»).

Il ne peut être renoncé à la condition de la position digne de protection, qui constitue le véritable fondement de l’objection de péremption en matière de signes distinctifs (TF, sic! 2020, 29 ss consid. 3.3, «Avia SA/Swiss Avia Consult»; TF, sic! 2005, 883 ss consid. 3.4 et la référence citée, «S100»).

[…]

3.5.Dans une critique mélangeant de manière inextricable le fait et le droit et présentant de surcroît un ton appellatoire marqué, la recourante s’en prend essentiellement à la constatation de fait de la cour cantonale selon laquelle l’intimée n’avait pas connaissance ni n’aurait dû connaître l’activité déployée par son adversaire avant 2019. Ce faisant, elle critique l’appréciation des preuves disponibles ayant conduit l’autorité précédente à opérer pareille constatation. Or, le Tribunal fédéral ne revoit l’appréciation des preuves de la juridiction cantonale que sous l’angle restreint de l’arbitraire (art. 9 Cst.). On rappellera que, pour conclure à l’arbitraire, il ne suffit pas que l’appréciation effectuée par la cour cantonale soit discutable, ou même qu’une autre solution eût été préférable. La décision du tribunal doit être insoutenable. Or, on ne saurait qualifier d’insoutenable la constatation opérée par l’autorité précédente selon laquelle l’intimée ne connaissait pas, respectivement n’aurait pas dû avoir connaissance des activités de la recourante avant 2019. Les arguments avancés par la recourante sont impropres à démontrer le contraire.

L’intéressée fait grand cas de ce que cinq articles, publiés en octobre et novembre 2013, ont décrit ses activités de personnalisation, reproduisant notamment des montres fabriquées par l’intimée et customisées par ses soins. En dé|crivant par le menu le contenu de ces divers articles, elle échoue toutefois à démontrer que la cour cantonale se serait rendue coupable d’une appréciation arbitraire des preuves disponibles en retenant qu’il n’était pas établi que l’intimée avait pris connaissance, respectivement qu’elle aurait dû découvrir les articles en question lors de leur diffusion. Son affirmation péremptoire selon laquelle «toute personne qui s’intéresse de près ou de loin à l’horlogerie» consulterait les revues et sites internet concernés ne constitue pas une motivation digne de ce nom du caractère arbitraire de la constatation de fait incriminée opérée par les juges précédents. Par ailleurs, la circonstance invoquée par la recourante selon laquelle l’intimée disposait d’un service de surveillance des articles de presse ne suffit pas non plus à taxer la solution par les juges précédents d’arbitraire, puisqu’il est tout à fait concevable que ledit service n’ait pas eu connaissance des articles concernés au moment de leur publication. L’allégation de la recourante selon laquelle l’intimée assumait en l’occurrence une obligation de surveillance accrue ne permet pas davantage de retenir que la cour cantonale aurait versé dans l’arbitraire en retenant que l’intéressée ignorait et n’aurait pas dû connaître les activités de la recourante en 2013. L’intéressée déduit, en effet, semblable devoir du fait que les parties «partagent la même localisation géographique». Cela étant, il ressort de l’état de fait de l’arrêt querellé que la recourante ne possède pas de boutique et qu’elle offre ses services sur son propre site internet, créé le 2 octobre 2017. Dans ces circonstances, on voit mal comment on pourrait imputer à l’intimée la connaissance d’activités déployées par la recourante sur le territoire suisse avant cette date-là, étant donné que cette dernière ne possède pas de véritable boutique et que, de son propre aveu, elle offre exclusivement ses services sur son site internet. Dans ces conditions, la recourante échoue manifestement à démontrer que l’intimée connaissait, respectivement aurait dû connaître ses activités en 2013 déjà.

Au vu de ce qui précède, c’est en pure perte que la recourante reproche à la cour cantonale d’avoir passé complètement sous silence une partie essentielle du témoignage de l’employé I., puisque le point de savoir si les modifications évoquées dans les articles publiés en 2013 étaient comparables à d’autres formes de personnalisation observées en 2020 par l’intimée est sans pertinence.

La recourante fait également fausse route lorsqu’elle s’attelle à démontrer que l’intimée connaissait et tolérait, depuis 2005, les activités de personnalisation exercées par D. ou une autre société créée par lui. C’est également en vain qu’elle se plaint, dans ce cadre-là, d’une violation de son droit d’être entendue. A supposer même que la cour cantonale ait omis de tenir compte de certains témoignages censés démontrer que l’intimée avait effectivement toléré l’activité déployée par le prénommé avant 2013, ce qui est loin d’être établi, il faut bien voir que la tolérance prétendument affichée par l’intimée – vivement contredite par la principale intéressée dans sa réponse – se rapportait à une activité de nature différente déployée par une société distincte (E.) dans un autre État. Ainsi, même dans l’hypothèse où l’intimée aurait effectivement toléré l’activité commerciale de E., cela ne permet pas encore de retenir que l’intimée aurait automatiquement eu connaissance de l’existence de la recourante en 2013 déjà et qu’elle aurait toléré ses activités. La recourante fait grand cas de ce que la responsable du département des marques de l’intimée avait indiqué qu’un dossier avait déjà été constitué au sujet de D. lorsque celui-ci dirigeait E. Cet élément n’est toutefois pas décisif. Il apparaît du reste que le prénommé n’a été inscrit au registre du commerce en tant que directeur de la recourante qu’en novembre 2015, et non pas lors de la constitution de celle-ci en 2013.

Il résulte ainsi des constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), dans la mesure où l’intéressée a échoué à en démontrer le caractère arbitraire, que l’intimée ne connaissait pas ni n’aurait dû connaître l’activité de la recourante avant 2019. Au regard des circonstances de la présente espèce, l’autorité précédente n’a dès lors pas enfreint le droit fédéral en considérant que la prétention de l’intimée n’était pas périmée lorsqu’elle a introduit son action le 22 décembre 2020.

On relèvera encore que la juridiction cantonale a considéré, à titre superfétatoire, que l’intimée n’avait pas tardé à réagir, même dans l’hypothèse où l’intéressée aurait eu connaissance en 2016 déjà de l’activité déployée par la recourante. Or, la recourante ne s’en prend pas véritablement à ce pan du raisonnement des juges précédents. Quoi qu’il en soit, la solution retenue par la cour cantonale ne méconnaît pas le droit fédéral. En l’espèce, on ne voit pas que l’inaction de l’intimée durant un certain laps de temps ait pu créer une apparence d’autorisation. D., qui avait du reste déjà dû faire face à des réticences de l’intimée lorsque celle-ci avait eu connaissance des activités déployées par la société de droit français E. qu’il avait co-fondée, ne pouvait pas raisonnablement et objectivement admettre, au vu de l’attitude passive adoptée par l’intimée, que celle-ci tolérait l’activité de la recourante, étant précisé qu’il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que cette dernière aurait avisé l’intimée de la nature exacte de ses activités. Il appert ainsi que l’existence d’un abus de droit manifeste imputable à l’intimée est loin d’être établie. Il n’est en effet pas possible d’admettre que la «passivité» de cette dernière ait pu légitimement laisser croire à la recourante que son activité était tolérée et qu’elle le serait également à l’avenir.

[…]

5.La recourante fait grief à l’autorité précédente d’avoir qualifié d’illicite l’activité de personnalisation de montres exercée par elle. A cet égard, elle lui reproche d’avoir établi les faits de manière manifestement inexacte, respectivement incomplète. Elle dénonce également la violation de l’art. 13 LPM et soutient que la juridiction cantonale aurait méconnu le principe de l’épuisement en droit des marques et fait fi de ce que l’usage de la marque d’autrui à des fins privées est licite.

[…]

5.5.

|5.5.1.Aux termes de l’art. 1 al. 1 LPM, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux proposés par d’autres entreprises. Selon la jurisprudence, le rôle de la marque est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises; son but est d’individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l’abondance de l’offre, un produit ou un service qu’il apprécie (ATF 148 III 257 ss consid. 6.2.1; ATF 122 III 382 ss consid. 1; ATF 122 III 469 ss consid. 5f; ATF 119 II 473 ss consid. 2c; TF du 3 avril 2023, 4A_458/2023, consid. 4.1, «App télétravail»). La loi protège ainsi les fonctions de distinction et d’indication de provenance de la marque (ATF 122 III 469 ss consid. 5f). D’autres fonctions économiques éventuelles de la marque, notamment celles visant à garantir une qualité constante et à provoquer un impact publicitaire, ne jouissent en revanche pas d’une protection en soi (ATF 148 III 257 ss consid. 6.2.1; ATF 128 III 146 ss consid. 2b/bb; ATF 122 III 469 ss consid. 5f; FF 1991 I 18). La LPM n’apparaît ainsi pas comme un instrument qui permettrait au titulaire de la marque de contrôler toute la chaîne de distribution de ses produits (ATF 122 III 469 ss consid. 5f).

5.5.2.La protection d’une marque vaut sur le territoire suisse dès l’enregistrement (art. 5 LPM). Son titulaire dispose du «droit exclusif» de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou services enregistrés et d’en disposer (art. 13 al. 1 LPM). […].

Le droit à l’usage exclusif de la marque se limite à l’utilisation dans les affaires, raison pour laquelle l’usage d’une marque à des fins privées est en principe licite (ATF 146 III 89 ss consid. 4.1 «Dieser markenrechtliche Ausschliesslichkeitsanspruch ist grundsätzlich auf den gewerbsmässigen Bereich beschränkt und hindert den bloss privaten Gebrauch eines Kennzeichens nicht»; cf. aussi TF, sic! 2005, 390 ss consid. 3.5, «Maggi/www.maggi.com»). Ladite règle souffre toutefois d’une exception visée à l’art. 13 al. 2bis LPM (ATF 146 III 89 ss consid. 4.1). Afin de combattre l’importation à des fins non commerciales de marchandises fabriquées illégalement («importations capillaires»), le législateur a en effet adopté, en 2007, ce nouvel alinéa. L’objectif était d’étendre le droit d’exclusivité aux marchandises fabriquées industriellement qui sont importées ou exportées ou qui transitent par la Suisse à des fins privées (FF 2006 I 124). Procédant à l’interprétation de l’art. 13 al. 2bis LPM, le Tribunal fédéral a jugé que le titulaire d’une marque peut recourir aux instruments de droit civil figurant dans la LPM lorsque l’importation, l’exportation ou le transit de produits de fabrication industrielle sont effectués à des fins privées (ATF 146 III 89 ss consid. 7-8.1.3).

[…]

5.5.4.Bien que la LPM ne le mentionne pas, le droit des marques obéit au principe de l’épuisement (TF, sic! 2002, 605 ss consid. 5, «KWC»). La règle de l’épuisement veut que le droit exclusif de commercialisation d’un bien protégé par un droit de propriété intellectuelle s’épuise à la première mise en circulation par laquelle le bien est aliéné de manière licite (ATF 122 III 469 ss consid. 5e et les références citées; TF, sic! 2002, 605 ss consid. 5, «KWC»). Le Tribunal fédéral s’est prononcé en faveur de l’épuisement international en droit des marques (ATF 126 III 129 ss consid. 6a; 122 III 469 ss consid. 5f). Il en découle que la première mise en circulation du produit de marque dans n’importe quel État a pour conséquence de faire perdre au titulaire de la marque nationale les droits relatifs à ce produit (ATF 122 III 469 ss consid. 5e).

5.6.La LCD ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle; son but est simplement différent (ATF 129 III 353 ss consid. 3.3; TF, sic! 2018, 162 ss consid. 4.5 et la référence citée, «Limiteurs de couple»). Chaque disposition en matière de propriété intellectuelle ou de concurrence déloyale a son propre champ d’application. Il est parfaitement possible qu’un même comportement puisse tomber sous le coup de plusieurs dispositions différentes.

A teneur de l’art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L’acte de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23 ss consid. 9.1). Il n’est toutefois pas nécessaire que l’auteur de l’acte soit lui-même dans un rapport de concurrence avec la ou les entreprises qui subissent les effets de la concurrence déloyale (ATF 126 III 198 ss consid. 2c/aa). La règle générale exprimée à l’art. 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 ss consid. 3.1; 131 III 384 ss consid. 3).

5.7.

5.7.1.Il sied d’emblée de souligner que le Tribunal fédéral n’a encore jamais été amené à se prononcer sur le point de savoir si l’activité consistant à personnaliser, moyennant rémunération, un produit de marque à la demande de son propriétaire, sans l’accord du titulaire de la marque concernée, est licite ou non au regard des règles de la LPM et de la LCD. La question à résoudre est loin d’être anodine en pratique, dès lors que l’activité de customisation d’objets de marque est en plein essor et que celle-ci ne se limite pas au domaine horloger, mais concerne également bien d’autres secteurs, parmi lesquels figurent notamment ceux de la mode et de l’automobile. L’importance croissante des personnalisations d’articles de marque se traduit aussi par l’émergence de nouveaux conflits divisant les titulaires de marques d’avec des sociétés modifiant des biens revêtus de la marque originale de tiers. Ce n’est dès lors pas un hasard si les autorités judiciaires des pays qui nous entourent, et singulièrement les tribunaux allemands, ont dû résoudre div|ers problèmes en relation avec cette thématique et ont ainsi rendu plusieurs décisions susceptibles de présenter un certain intérêt. Il convient ainsi de garder à l’esprit cet état de choses au moment de trancher le présent litige.

5.7.2.Il n’est pas contesté, ni contestable d’ailleurs, que la personne qui achète un produit de marque en devient la propriétaire et qu’elle peut ainsi en disposer librement dans les limites de la loi (art. 641 al. 1 CC). Ainsi, celui qui fait l’acquisition d’une montre, arborant la marque de l’intimée, peut choisir de la porter à son poignet. Il jouit aussi de la faculté de l’offrir à un tiers ou de la revendre. Selon ses préférences, il peut aussi décider d’y apporter des modifications d’ordre esthétique. A titre d’exemple, le Bundesgerichtshof allemand (BGH) a ainsi souligné, dans un arrêt rendu en 1998, que la personne qui avait acheté une montre revêtue de la marque de l’intimée et qui y avait ensuite fait ajouter un diamant n’avait pas porté atteinte aux droits de propriété intellectuelle de l’intimée (arrêt du 12 février 1998 in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 1998, 696 s.: «Das Verbietungsrecht findet seine Grenze, wenn die Verwendung der Marke nicht in Beziehung auf den geschäftlichen Verkehr stattfindet. Veränderungen einer Markenware, die der Abnehmer der Ware für den Eigenbedarf vornimmt oder vornehmen läßt, sind markenrechtlich irrelevant. Allein Veränderungen an einer zur Weiterveräußerung im geschäftlichen Verkehr bestimmten Ware können markenrechtliche Verbotsansprüche auslösen»).

Lorsqu’un exemplaire d’un produit de marque est aliéné par son titulaire, respectivement avec son accord, l’acquéreur peut ainsi en principe le modifier librement selon ses désirs. Il arrive toutefois fréquemment que la réalisation de certaines modifications sur le bien concerné nécessite certaines compétences techniques que ne possède pas forcément le nouveau propriétaire de l’objet en question. Ainsi, la personne qui fait l’acquisition d’une robe de haute couture devra bien souvent avoir recours aux services d’un couturier professionnel, si elle désire l’ajuster ou la modifier d’une quelconque façon. De même, l’acquéreur d’un véhicule de marque qui entend y apporter des modifications techniques ou esthétiques sera, dans les faits, fréquemment tenu de s’adjoindre les services d’artisans spécialisés dans le domaine automobile. Il n’en va pas différemment dans le monde horloger, lequel nécessite indéniablement des compétences et un savoir-faire tout particuliers. Or, la Cour de céans ne discerne a priori pas de raison légitime justifiant d’opérer une distinction, sur le plan juridique, entre le propriétaire d’un objet de marque procédant lui-même à la modification du bien qu’il a acquis et celui ayant recours aux services d’autrui pour aboutir au même résultat. Rien n’interdit ainsi, à première vue, à une entreprise d’offrir des services tendant à la réparation voire à la modification d’objets de marque en faveur de leurs propriétaires.

5.7.3.Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que l’usage d’une marque à des fins privées n’est pas prohibé, sous réserve de l’exception visée par l’art. 13 al. 2bis LPM (ATF 146 III 89 ss consid. 4.1). La doctrine reconnaît elle aussi que l’usage d’une marque à des fins privées de même que celui interne à une entreprise sont en principe licites (E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, N 1528 ss; F. Thouvenin/L. Dorigo, in M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin (Hg.), Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2017, MSchG 13 N 11; C. Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, MSchG 13 N 18 ss; P. Gilliéron, in: J. de Werra/P. Gilliéron, Commentaire romand, Bâle 2013, LPM 13 N 11 ss; A. Alberini, L’exploitation de la renommée de la marque d’autrui, Lausanne 2015, 181; B. Abegg, Der Gebrauch fremder Marken im Geschäftsverkehr, Bern 2013, 40; P. Isler, in L. David/M. Frick, Basler Kommentar, Basel 2017, MschG 13 N 25; I. Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausane 2007, 169; I. Cherpillod, Propriété intellectuelle, Bâle 2021, N 387; D. Rüetschi, Die Einfuhr markenverletzender Ware zum privaten Gebrauch [Art. 13 Abs. 2bis MSchG] – Rechtsfolgen einer atypischen Verletzungshandlung, sic! 2010, 475; M. Sieber, Gewerbsmässige Markenverletzung bei Privatverkäufen über Auktionsplattformen, sic! 2015, 674). La fonction essentielle de la marque est en effet de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, de manière à ce que le consommateur puisse retrouver un produit ou un service qu’il apprécie. Pour que le titulaire d’une marque puisse se prévaloir d’une violation de l’art. 13 LPM, il faut dès lors que l’usage de ladite marque intervienne «dans les affaires» («gewerbmässig»), c’est-à-dire qu’il soit orienté vers le marché (TF, sic! 2020, 629 ss consid. 6.4.2.2, «Merck»). Aussi longtemps que l’usage d’une marque se limite à des fins privées, il n’y a pas de risque de confusion possible, faute d’offre sur le marché des prestations considérées (P. Gilliéron, in: J. de Werra/P. Gilliéron, Commentaire romand, LPM 13 N 11 ss). L’usage d’une marque de haute renommée à des fins privées ne contrevient pas davantage à l’art. 15 LPM (L. David, M. Frick, in David, M. Frick, Basler Kommentar, MschG 15 N 71; Marbach, N 1692).

La personnalisation d’un objet de marque, effectuée à la demande et pour le compte de son propriétaire en vue de son usage personnel, ne porte en principe pas atteinte à la fonction distinctive de la marque, car l’objet modifié est destiné à un usage privé et n’est pas (re) mis sur le marché. Aussi la cour cantonale ne peut-elle pas être suivie lorsqu’elle considère que l’activité commerciale de la recourante implique une remise sur le marché de produits de marque modifiés sans l’accord de l’intimée. Lorsqu’elle personnalise un objet de marque sur requête de son propriétaire, l’entreprise concernée ne fait en réalité pas usage de la marque d’un tiers sur le marché pour offrir ses propres services, mais ne fait que modifier un bien à des fins privées.

5.7.4.La situation est en revanche différente lorsqu’une entreprise ne se contente pas d’offrir des services de personnalisation d’articles de marque pour répondre aux souhaits de leur propriétaire, mais commercialise aussi des objets de marque customisés, sans l’accord du titulaire de la marque concernée. Une marque confère, en effet, à son titulaire le droit exclusif de déterminer lui-même la qualité des pro|duits commercialisés sous sa marque ainsi que la manière dont il entend les mettre en vente (Thouvenin/Dorigo, MschG 13 N 117). Le droit exclusif de commercialisation d’un bien protégé par un droit de propriété intellectuelle s’épuise certes lors de la première mise en circulation licite dudit bien (ATF 122 III 469 ss consid. 5e et les références citées; TF, sic! 2002, 605 ss consid. 5, «KWC»). La règle de l’épuisement n’est toutefois pas absolue et connaît des exceptions, notamment lorsque l’article de marque concerné subit des modifications non autorisées par le titulaire de ladite marque (R. Schlosser, L’épuisement international en droit des marques: étendue et limites, sic! 1999, 401; Marbach, N 1547 ss; Alberini, 245). Ainsi, la commercialisation de produits modifiés après leur première mise en circulation qui continuent à revêtir la marque de l’article d’origine est en principe illicite (Marbach, N 1550 ss; P. Isler, in L. David/M. Frick, Basler Kommentar, MschG 13 N 57 ff.; Thouvenin/Dorigo, MschG 13 N 117; Abegg, 193 ss; E. Marbach/P. Ducrey/G. Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 2017, N 760). Dans un tel cas, la marque est en effet utilisée de telle manière que le marché puisse y voir un signe propre à identifier le produit commercialisé comme étant celui du titulaire de la marque d’origine, raison pour laquelle celui-ci peut s’opposer à ce que des produits, modifiés sans son autorisation et arborant sa marque, soient remis sur le marché (Cherpillod, Propriété intellectuelle, Bâle 2021, N 399; Gilliéron, in: J. de Werra/P. Gilliéron, Commentaire romand, LPM 13 N 6; cf. aussi l’arrêt rendu le 8 février 1995 par l’Oberlandesgericht Karlsruhe, in GRUR 1995, 417 s.). Si des tiers souhaitent commercialiser un produit de marque ayant subi des modifications, ils doivent dès lors soit obtenir l’accord du titulaire de la marque concernée, soit ôter la marque de l’article personnalisé (Thouvenin/Dorigo, MschG 13 N 124; Alberini, 247).

Dans une affaire jugée en 1992, le Tribunal des districts d’Hérens et Conthey a ainsi qualifié d’illicite la commercialisation, sous la marque d’origine Levi Strauss, de pantalons qui avaient été acquis légitimement avant d’être délavés puis revendus sans l’autorisation du titulaire de ladite marque (RSPI 1992, 242). Plus récemment, le Landgericht de Hambourg a jugé qu’une entreprise allemande ayant vendu des modèles personnalisés de montres arborant la marque de l’intimée avait agi de manière illicite (arrêt rendu le 3 juin 2021 dans l’affaire ROLEX contre Blaken et consorts, n. 312 O 255/2). A cet égard, elle a considéré, en substance, que l’entreprise concernée faisait effectivement usage de la marque de l’intimée sur le marché, puisqu’elle ne se contentait pas de modifier une montre à la demande de son propriétaire mais permettait à ses clients d’acquérir des modèles précis de montres, en affichant sur son site internet un prix de vente, accompagné d’une illustration de l’objet concerné. Elle a en outre estimé que le principe de l’épuisement ne trouvait pas application compte tenu des modifications opérées sur lesdites montres. Elle a enfin jugé que l’apposition du signe de l’auteur de la personnalisation sur l’objet personnalisé à côté de la marque de l’intimée ne permettait pas au public d’identifier que la référence à cette dernière était censée faire uniquement référence à la montre dans son état d’origine, avant sa modification.

5.7.5.Au regard des considérations juridiques qui viennent d’être émises, il convient dès lors d’opérer une distinction entre deux modèles d’activités en lien avec la personnalisation de montres de marque. Le premier, qui consiste pour une entreprise à fournir à ses clients des services de personnalisation de leurs montres de marque, est en principe licite, dans la mesure où le prestataire de services agit sur requête du propriétaire de l’objet concerné et où l’article customisé est restitué à son ayant droit, à l’issue de ce processus, sans que la montre n’ait été ainsi (re) mise sur le marché. Le second consiste à commercialiser des montres modifiées sur lesquelles apparaît toujours la marque figurant sur l’objet d’origine. A défaut d’autorisation consentie par le titulaire de ladite marque, une telle activité contrevient en principe à la LPM. Dans un tel cas, la marque est en effet utilisée sur le marché et elle ne remplit plus sa fonction d’identification car elle ne désigne plus l’article d’origine, lequel a subi des modifications sans l’assentiment du titulaire de la marque.

5.8.En l’occurrence, il ressort des faits constatés dans l’arrêt attaqué que l’intimée a pu acheter auprès de la recourante, en février 2020, – c’est-à-dire avant le début de la présente procédure judiciaire (décembre 2020) –, un modèle personnalisé d’une montre revêtue de la marque Rolex Daytona pour un montant de 32’580 fr., ce prix comprenant la fourniture de la montre d’origine ainsi que la réalisation de la modification souhaitée. Un tel comportement était contraire au droit, puisqu’il correspondait au second modèle d’activités décrit ci-dessus (cf. consid. 5.7).

A la suite de cet achat test et de la mise en demeure que lui a adressée l’intimée, la recourante a toutefois décidé de modifier son modèle d’affaires, raison pour laquelle elle a pris l’engagement, dans un document qu’elle a soumis à l’intimée le 1^er octobre 2020, de ne pas disposer de stock de montres personnalisées ou à personnaliser.

La recourante a en outre allégué, durant la procédure, que ses clients doivent impérativement être propriétaires d’une montre de marque authentique pour faire appel à ses services de personnalisation. Or, l’intimée n’a pas réussi à réfuter semblable allégation. Dans ces circonstances, il n’est dès lors pas possible de retenir que l’activité commerciale déployée par la recourante, après le 1^er octobre 2020, inclurait toujours la revente de montres de marque personnalisées, ce fait n’étant établi par aucun moyen de preuve.

Il convient ainsi de retenir que le modèle d’affaires actuel de la recourante consiste uniquement à offrir, contre rémunération, un service de personnalisation de montres de marque, sur requête de leur propriétaire et pour leur usage personnel. Lorsqu’elle réalise ses opérations de personnalisation, la recourante peut certes être amenée, suivant les cas, à ôter et à réapposer, à un autre endroit, la marque de l’intimée sur les montres qu’elle personnalise et à y faire figurer également ses propres signes à côté de ladite marque. De telles interventions interviennent cependant au sein de |l’entreprise, sur requête du propriétaire du bien concerné et, une fois son travail effectué, la recourante restitue la montre personnalisée à son propriétaire en vue de son usage personnel, sans que la montre n’ait été (re) mise sur le marché, de sorte que cette activité ne porte pas atteinte au droit d’usage exclusif du titulaire de la marque concernée. Que la marque de l’intimée constitue, comme l’a souligné à juste titre la cour cantonale, notoirement une marque de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM (cf. consid. 3.3.2.1 de l’arrêt attaqué) ne modifie pas cette appréciation, dès lors que les limites au droit à la marque liées à son utilisation à des fins privées valent également pour de telles marques.

Pour le reste, l’activité déployée par la recourante ne contrevient, en elle-même, pas davantage aux règles de la LCD, dès lors que l’acte de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23 ss consid. 9.1). Or, comme on l’a vu, l’activité exercée par l’intéressée n’implique aucune remise sur le marché des montres personnalisées, dans la mesure où l’objet original acquis licitement par son propriétaire, modifié selon ses souhaits, lui est remis pour son usage personnel, une fois l’opération de personnalisation accomplie.

En conclusion, le modèle d’affaires actuel de la recourante n’apparaît ni contraire au droit des marques ni incompatible avec les règles de la LCD.

6.La seconde question à résoudre est celle de savoir si la manière dont la recourante offre ses services, respectivement fait la promotion de ses activités contrevient aux règles de la LPM ou aux dispositions de la LCD.

[…]

6.4.1.En vertu de l’art. 13 al. 2 LPM, le titulaire d’une marque peut notamment interdire aux tiers de l’utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c) ou de l’utiliser à des fins publicitaires ou d’en faire usage de quelqu’autre manière dans les affaires (let. e). L’utilisation à des fins informatives de la marque d’un tiers, notamment dans le cadre publicitaire, ne viole toutefois pas l’art. 13 LPM, à condition qu’elle reste clairement en rapport avec les propres offres ou prestations de celui qui fait la publicité (ATF 128 III 146 ss consid. 2; TF, sic! 2019, 686 ss consid. 2.2.1, «VW-Land Toggenburg»; T. Widmer, Utilisation licite de la marque d’autrui: un point de situation, sic! 2015 617; en droit allemand, cf. l’arrêt rendu le 12 mars 2015 par le BGH dans l’affaire Porsche c. Techart concernant la publicité en matière de tuning automobile, in GRUR 2015, 1121 ss.). Celui qui utilise la marque d’autrui pour commercialiser des produits originaux ou pour offrir des services d’entretien ou de réparation visant des articles authentiques de ladite marque ne contrevient pas au droit des marques si sa publicité se réfère clairement à ses propres offres (TF, sic! 2019, 686 ss consid. 2.2.1, «VW-Land Toggenburg»). En effet, chacun peut utiliser des indications pour décrire ses propres offres de produits ou de services, même si elles affectent les marques de tiers («informativer Markengebrauch»; ATF 128 III 146 ss consid. 2b/aa; ATF 126 III 322 ss consid. 3b; TF, sic! 2019, 686 ss consid. 2.2.1, «VW-Land Toggenburg»). Le titulaire d’une marque ne peut en principe pas prescrire aux revendeurs de ses produits ou à ceux qui offrent des services en rapport avec ceux-ci les mesures publicitaires qu’ils peuvent prendre (ATF 128 III 146 ss consid. 2b/bb). Il conserve néanmoins le droit exclusif d’effectuer une publicité générale de la marque, sans se référer à un assortiment particulier de marchandises ou à des services concrets, afin de promouvoir la réputation et la renommée de la marque auprès du public en général (ATF 128 III 146 ss consid. 2b/bb; ATF 126 III 322 ss consid. 3a). L’utilisation de la marque d’un tiers est inadmissible dans la mesure où il se crée, dans le public, une fausse impression (d’ensemble) d’un lien spécifique entre le titulaire de la marque et la personne qui fait de la publicité ou d’un droit de cette dernière sur la marque en tant que telle (ATF 128 III 146 ss consid. 2; ATF 126 III 322 ss consid. 3b; TF, sic! 2019, 686 ss consid. 2.2.1, «VW-Land Toggenburg»).

6.4.2.La manière dont une entreprise offre ses services et fait la promotion de ses activités peut également contrevenir aux règles de la LCD, étant rappelé ici que celle-ci ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle.

L’art. 3 let. b LCD considère ainsi comme déloyal le fait de fausser le jeu de la concurrence en donnant des indications inexactes ou fallacieuses (TF du 24 avril 2013, 4A_689/2012, consid. 2.4; sur la notion d’indication inexacte ou fallacieuse: cf. ATF 132 III 414 ss consid. 4.1.2).

L’art. 3 let. d LCD qualifie de déloyal le comportement de celui qui prend des mesures de nature à faire naître une confusion entre ses propres biens ou services et ceux d’autrui (sur la notion de risque de confusion: cf. ATF 135 III 446 ss consid. 6.1). Est visé tout comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création d’un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour exploiter la réputation d’un concurrent (ATF 128 III 353 ss consid. 4; ATF 126 III 239 ss consid. 3a et les références citées). Le risque de confusion peut d’ailleurs n’être qu’indirect, en ce sens qu’il suffit que l’auteur fasse naître l’idée que deux produits, en soi distincts, proviennent de la même entreprise (TF du 24 avril 2013, 4A_689/2012, consid. 2.4; TF, sic! 2008, 454 ss consid. 4.2, «IWC/WMC»).

L’art. 3 let. e LCD traite de déloyal le comportement, propre à influencer le marché, qui consiste à comparer deux concurrents de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire. Tombe notamment sous le coup de cette disposition le fait de s’approprier la réputation d’autrui (ATF 135 III 446 ss consid. 7.1; TF du 24 avril 2013, 4A_689/2012, consid. 2.4). L’exploitation de la réputation peut notamment consister à utiliser la marchandise ou la prestation d’autrui dans sa publicité de telle sorte que son image soit transférée sur ses propres offres. Agit de manière déloyale celui qui, par sa présentation publicitaire, transfère en fin de compte la bonne réputation de produits connus sous un autre signe sur ses propres produits, en suscitant des associations d’idées avec ceux-ci, sans qu’il y ait besoin d’un risque de confusion au sens décrit plus haut. Dans |cette mesure, il n’est notamment pas nécessaire d’utiliser un signe si similaire à celui du concurrent qu’il puisse être confondu avec lui en position exclusive (ATF 135 III 446 ss consid. 7.1).

Il a en outre été jugé que faire croire faussement à un lien entre deux entreprises tombe sous le coup de la clause générale de l’art. 2 LCD (TF du 24 avril 2013, 4A_689/2012, consid. 2.4; TF, sic! 2013, 41 ss consid. 4.2.2, «Vogue»).

6.5.En l’occurrence, la cour cantonale a fondé une grande partie de son raisonnement sur la prémisse erronée selon laquelle l’activité commerciale de la recourante était illicite, raison pour laquelle celle-ci ne pouvait pas se référer aux marques de l’intimée pour offrir ses services. Sous l’angle du droit des marques, elle n’a dès lors nullement examiné si les références aux marques de l’intimée sur le site internet de la recourante restaient clairement en rapport avec les propres offres de services proposés par cette dernière. Alors même qu’elle a souligné que l’usage des marques d’autrui pouvait s’avérer nécessaire pour un prestataire de services en vue de renseigner ses clients potentiels sur ses propres activités, elle s’est toutefois abstenue d’effectuer pareil examen, sous prétexte que l’activité de personnalisation de montres de marque devait être traitée différemment de services tendant uniquement à la réparation de celles-ci. La juridiction cantonale n’a pas davantage examiné si le fait que l’intimée soit titulaire d’une marque de haute renommée était susceptible de modifier son appréciation juridique s’agissant de la manière dont la recourante promeut ses activités. Il appert ainsi que l’autorité précédente a procédé à une analyse incomplète de la situation tant sur le plan factuel qu’au niveau juridique sous l’angle du droit des marques.

Mais il y a plus. Sur la base d’une motivation très succincte, la cour cantonale a abouti à la conclusion que la recourante avait adopté un comportement contraire aux règles de la LCD, puisqu’elle avait créé, sur son site internet, l’apparence d’un co-branding entre les parties, et avait profité de la renommée de l’intimée et de la qualité de ses produits de manière parasitaire en se référant à d’anciens designs ou modèles de montres de cette dernière. Or, la solution retenue par les juges précédents se fonde sur plusieurs affirmations péremptoires ne reposant sur aucune constatation de fait. Il n’est ainsi pas possible de discerner les éléments de fait sur lesquels s’est appuyée la cour cantonale pour conclure à l’existence de nombreuses références aux marques de l’intimée sur le site internet de la recourante. Rien dans l’état de fait établi par la cour cantonale ne se rapporte véritablement au contenu ou à l’apparence du site internet exploité par la recourante, hormis quelques rares et timides allusions telle la circonstance selon laquelle cette dernière propose un catalogue d’exemples de modèles de montres modifiés, dont certains font partie de séries limitées. La cour cantonale s’est en outre contentée de relever que la recourante avait allégué certains éléments, respectivement produit des pièces, au sujet de l’accès à son site internet sans toutefois opérer la moindre constatation de fait à cet égard. Le Tribunal fédéral n’est dès lors pas en mesure de déterminer sur quels éléments précis s’est fondée la cour cantonale lorsque celle-ci s’est référée à l’«impression générale qui émane de l’apparence du site Internet» de la recourante, ni de se prononcer sur l’appréciation des juges précédents selon laquelle «les références aux marques de la demanderesse sont tellement nombreuses qu’il est implicitement suggéré que les parties ont tissé des liens». L’arrêt attaqué passe en outre sous silence divers éléments, pourtant régulièrement allégués, qui, s’ils étaient considérés comme établis, seraient susceptibles d’influer sur le sort de la cause.

[…]