«Publikation von Sanktionsverfügungen II» Bundesverwaltungsgericht vom 30. Oktober 2017

Aus den Erwägungen:

3.2 […] Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG […] hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publikums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht anwenden (P. Tercier / V. Martenet, in: V. Martenet / C. Bovet/P. Tercier (Hg.), Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, KG 48 N 1 ff.). […] Die Publikation von Entscheiden der Weko hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5, «Nikon AG» m.w.H.) mehrere Zwecke; konkret dient sie:

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  der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Praxis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Unternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
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  der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu können;
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  der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden.

Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer Reputationsstrafe (eingehend BVGer vom 15. Oktober 2014, B-3588/2012, E. 5.3, «Nikon AG») – dies im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (BGer vom 13. April 2011, 2C_929/2010, E. 5.2.1; BGer vom 1. November 2012, 2C_359, E. 3.2).

3.3 Das BGer erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwecke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der Weko einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.4, «Nikon AG»). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzlicheren Überlegung.

3.3.1 Die Weko gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 I 72 ff. E. 4.3, «Publigroupe SA» m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2, «Publigroupe SA» m.H. insb. auf die Rechtsprechung des EGMR und des EuGH; BGer vom 28. Juni 2016, 2C_180/2014, E. 2, E. 9.1, «Colgate Palmolive Europe Sàrl [ehemals Gaba International AG]»). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [«UNO-Pakt II», SR 0.103.2]). […]

3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schliessen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 6.1.3, «Gaba International AG»; Zwischenverfügung B-6180/​2013, E. 4.3, al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbe- | stand erfüllt zu haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 ff. E. 5.1; J. P. Müller / M. Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, 981, 990). Sie verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 6.1.4, «Gaba International AG»; BGE 116 IV 31 ff. E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-6180/2013, E. 4.3 al. 2).

3.3.3 […] [Z]u den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen Verfahren [gehört] auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiederum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlichkeit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, indem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sichergestellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrensabschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funktion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Urteilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Verkündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 I 129 ff. E. 3.3, «ARK»; 137 I 16 ff. E. 2.2, «Nef»; 124 IV 234 ff. E. 3e; BGE 143 I 194 ff. E. 3.1 und E. 3.4.3, «Obergericht Zürich»; BGer vom 21. Juni 2016, 1C_123/2016, E. 3.5.1, «Skeletonbahn», auch in: BGer, sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung D. Strebel; BGer vom 31. März 2016, 2C_677/2015 [= Pra 2016, 883 ff.], E. 4.1; Müller / ​Schefer 976 ff.; A. Kley / E. Tophinke, in: Ehrenzeller / R. J. Schweizer / ​B. Schindler / ​K. A. Vallender (Hg.), St. Galler Kommentar, 3. Aufl., St. Gallen 2014, BV 16 N 36; G. Steinmann: in: Ehrenzeller / R. J. Schweizer / ​B. Schindler / ​K. A. Vallender (Hg.), St. Galler Kommentar, 3. Aufl., St. Gallen 2014, BV 30 N 61 f.).

3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv (BGer vom 21. Juni 2016, 1C_123/2016, E. 3.5.2, «Skeletonbahn»; siehe auch BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.6, «Nikon AG»; a.M. OGer Zürich vom 26. April 2016, VB150013, auch in: MediaLex, Newsletter 10/2016 resp. Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung D. Strebel). […] Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der konkrete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen und allenfalls der Bereitstellung «in geeignet gekürzter Form» steht (BGE 133 I 106 ff. E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.6, «Nikon AG»; 139 I 129 ff. E. 3.6, «ARK»; 137 I 16 ff. E. 2.3, «Nef»; 134 I 286 ff. E. 6.3, «VgT»); der Aufwand etwa für die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (BGer vom 21. Juni 2016, 1C_123/2016, E. 3.7, «Skeletonbahn»). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Verständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles vertraut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen können, um wen es geht (BGE 133 I 106 ff. E. 8.3; BGer vom 31. März 2016, 2C_677/2015, E. 4.2 al. 2, «Belarus», dazu kritisch D. Müller, Pra 2016, 888 ff.; vgl. auch Urteil des EGMR vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: VPB 2005 /69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteilsspruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 ff. E. 3.4.3, «Obergericht Zürich» m.w.H. ).

3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, sondern gegenüber dieser gleichwertig. […]

3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einander gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende | Rechtskraft einer Publikation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vornahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht somit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht entgegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2; BGer vom 21. Juni 2016, 1C_123/2016, E. 3.6, «Skeletonbahn» und BGer vom 26. Mai 2016, 2C_1065/2014, E. 8, insb. E. 8.4.1, «Nikon AG», nicht publ. in BGE 142 II 268 ff.; BVGer vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 6.1, 6.4.2, «Gaba International AG»; Zwischenverfügung B-6180/2013, E. 4.3 al. 3; Steinmann, BV 30 N 66). […]

3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsgeheimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adressaten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Umschreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu entscheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung beteiligen wollen (BGE 142 II 268 ff. E. 5.1, «Nikon AG»).

Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 ff. E. 5.2.1, «Nikon AG»). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahingehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartellrechtlicher Optik – so das BGer – schützt das Geheimhaltungsinteresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvorteil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Regelung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 ff. E. 5.2.2, «Nikon AG» m.w.H.).

[…]

5. Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen namentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend und deuten einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstanzeige als Institut an.

[…]

5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u. a. den Beschwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, «soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist» (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden «für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten» in unterschiedlicher Höhe mit Sanktionen belastet.

Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuchten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaaten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Abkommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staaten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender Situation aus (vgl. Presserohstoff, 3 f.):

• –
  Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem EU-Recht komme der Vorrang zu […];
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  Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarifkoordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preisabsprachen zulässig […];
• –
  Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den untersuchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite auswirkten […];
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  Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].

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5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf einen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf einer Zeitlinie […], teils geografisch, mit Fokus auf den Markt, von dem aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoffzuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung «im Sinne eines weltweiten Kontextes» begründet, «selbst wenn einige lokale Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant» […]. Ergänzt wird die Darstellung durch einen Abschnitt über «Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier» […].

5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Unternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […], und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für einen «internationalen, aber nicht weltweiten» Kontext ([…] {da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaaren, […]}, […] {da nur für die USA relevant, […]}). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt gewesen sei […].

Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Streckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […].

5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Streckenpaare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Gesamtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.

5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerinnen) anonymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:

5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehungen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrigkeit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kartellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schweizerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.

Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlichkeit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1).

Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht beurteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Europäischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststellung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit globalem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.

Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Bekunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlossen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktionsverfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlossen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwischen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der üb- | rigen über 100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.

5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von «allen» Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006, 2707) bekannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmitteilung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen handelte und wer sanktioniert wurde.

Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschaubar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse geschwärzte «alle» sprachlich zu rekonstruieren (bspw. Ziff. […]). Die nur teilweise Anonymisierung führt dazu, dass Passagen wie «Einzig [Name] führte bis im Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein» (Ziff. […]) eine Aussage darüber ablegen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die Mitglieder beim X. – können etwa in Ziff. […], die adressierten Mitglieder ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter «Y.»-Gruppe (bspw. Ziff. […]) verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmendem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt, ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Branche vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften.

Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden (vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht indessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interessierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Rechtsprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 ff. E. 5.2.2, «Nikon AG» m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund einer Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden.

5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können damit aber – des Versuches der Anonymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:

• –
  Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt (was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkonfliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Beschwerdeführerinnen entschieden wurde);
• –
  Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globalem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinuiert;
• –
  Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert zu fingieren sind.

5.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, werden aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hinausgehenden, untrennbar verknüpft; d. h. die Schilderung des sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit sich (vorne, E. 5.2.4).

5.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sanktionierten Strecken nur insoweit, als | sie kein Schädigungspotenzial in einer Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet (Stellungnahme, Ziff. 21). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie die Europäische Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Verfahren nicht. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.

Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachverhaltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beurteilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsverfügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vorinstanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kontrolle (EuG vom 12. Oktober 2007, T-474/04, N 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Europäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, lit. D).

Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6).

5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktionsverfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), verkennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Beschwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013, E. 4.2) kann von einem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivilprozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sachverhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). Für einen potentiellen Kläger liegt gerade auch aufgrund diverser Bezugnahmen der Sanktionsverfügung auf die Selbstanzeigen (bspw. Ziff. 207, Einleitungssatz) nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei den Selbstanzeigerinnen auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerdeführerinnen für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in ihrem Interesse zu gewichten.

In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Prozessrisiko auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein relevanter Faktor ist (vgl. vorne, E. 3.8). Gerade wenn die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstanzeige gilt, kann nicht angehen, Selbstanzeigerinnen prozessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten und nicht sanktionierbaren Verhaltensweisen haben.

[…]

6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitragen – eigentlicher obiter dicta also.

6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachverhaltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weitergehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weitergehenden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisierten Ziele mehr gerecht werden.

Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen, um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksichtigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehenden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5).

Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine | und verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständlichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen.

6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizierenden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssen (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikationsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Verständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.

Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allgemeine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Abschn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwendbaren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unproblematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbemessung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passagen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden können (namentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: […]).