Tribunal administratif fédéral du 28 février 2018
6. Droit de la technologie
6.1 Brevets d’invention
LBI 47 al. 1. Lorsque le requérant ou le titulaire du brevet rend vraisemblable qu’il a été empêchés, sans sa faute, d’observer un délai prescrit par la loi ou par le règlement d’exécution ou imparti par l’IPI, il sera, sur sa demande, réintégrés en l’état antérieur (consid. 3.2.2.1).
LBI 47 al. 2 ; OBI 15. Le délai de deux mois dans lequel la demande de réintégration en l’état antérieur doit être présentée commence à courir avec la fin de l’empêchement, c’est-à-dire à partir du moment où le titulaire du brevet ne peut plus se prévaloir de bonne foi de son omission, en principe au moment de la notification par l’IPI de la décision de radiation (consid. 4.1, 4.2, 4.2.1).
LBI 47 al. 2 ; OBI 15. Ce délai ne commence toutefois pas à courir au moment de la notification de la décision de radiation si le titulaire du brevet rend vraisemblable que, malgré cette notification, il demeure empêché sans sa faute. Dans ce cadre, le titulaire du brevet répond en principe du comportement de son auxiliaire, même lorsque ce dernier commet une unique faute et est digne de confiance. Ce n’est qu’en cas de manquement excusable de son auxiliaire que le titulaire du brevet ne répond pas du comportement de ce dernier (consid. 4.2.2, 4.3.1, 8.2).
6. Technologierecht
6.1 Patente
PatG 47 Abs. 1. Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden eine vom Gesetz oder der Verordnung vorgeschriebene oder vom IGE angesetzte Frist nicht einhalten konnte, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren (E. 3.2.2.1).
PatG 47 Abs. 2; PatV 15. Die zweimonatige Frist zur Einreichung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den früheren Stand beginnt mit Wegfall des Hindernisses, das heisst im Moment, in dem sich der Patentinhaber bezüglich seines Versäumnisses nicht mehr auf guten Glauben berufen kann; grundsätzlich ist dies der Zeitpunkt der Mitteilung des Löschungsentscheids durch das IGE (E. 4.1, 4.2, 4.2.1).
PatG 47 Abs. 2; PatV 15. Die Frist beginnt jedoch dann nicht im Moment der Mitteilung des Löschungsentscheids durch das IGE, wenn der Patentinhaber glaubhaft macht, dass er trotz Mitteilung an der Einhaltung der Frist verhindert blieb und ihn hierfür kein Verschulden trifft. Diesbezüglich muss sich der Patentinhaber das Verhalten seiner Hilfsperson anrechnen lassen, selbst wenn diese lediglich einen einmaligen Fehler begeht und vertrauenswürdig ist, es sei denn, dass das Fehlverhalten seiner Hilfsperson entschuldbar ist (E. 4.2.2, 4.3.1, 8.2).
Cour II ; rejet du recours ; réf. B-1156/2016
A est titulaire d’un brevet européen délivré pour la Suisse en 2013 sur la base d’une demande déposée en 2002. A est représentée par B, son mandataire suisse. Elle a également un mandataire canadien et anglais.
La 12e annuité du brevet n’a pas été payée par A dans le délai imparti. Le 31 mai 2014, l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) a informé A de la radiation de son brevet, en l’informant qu’une requête de poursuite de la procédure permettrait d’annuler la radiation du brevet. La radiation du brevet a ensuite été publiée dans Swissreg.
Le 24 février 2015, A dépose une demande de réintégration en l’état antérieur auprès de l’IPI concernant le paiement de la 12e annuité du brevet, qu’elle paie, ainsi que la taxe de réintégration. Elle estime en particulier que le non-paiement de l’annuité n’est pas dû à sa faute, mais à celle de son auxiliaire.
Le 25 janvier 2016, l’IPI décide que la demande de réintégration est irrecevable, prélève la taxe de réintégration, mais ne prélève pas le montant de la 12e annuité, ainsi que les annuités suivantes.
A dépose un recours au Tribunal administratif fédéral (TAF), concluant à l’annulation de la décision de l’autorité inférieure et à la réintégration en l’état antérieur, ainsi qu’à un juste dédommagement.
Considérants :
3.
3.1
3.1.1 L’art. 41 LBI prévoit que l’obtention et le maintien en vigueur d’un brevet, ainsi que le traitement de demandes spéciales présupposent le paiement des | taxes « prévues à cet effet par l’ordonnance ». Le brevet expire en particulier lorsqu’une annuité échue n’est pas payée en temps utile (art. 15 al. 1 let. b LBI).
3.1.2
3.1.2.1 Selon l’art. 17a al. 1 OBI, les taxes suivantes doivent être payées pour obtenir ou maintenir un brevet : la taxe de dépôt (let. a), la taxe de revendication (let. b), la taxe d’examen (let. c) et les annuités (let. e).
Pour toute demande de brevet et pour tout brevet, les annuités sont payables d’avance chaque année dès le début de la quatrième année qui suit le dépôt de la demande (art. 18 al. 1 OBI [la nouvelle teneur de cette disposition (cf. ch. I de l’ordonnance du 1er mai 2013 [RO 2013 1305]), en vigueur depuis le 1er janvier 2014, est prise en compte ici ; elle n’a toutefois pas d’incidence dans le cadre de la présente procédure]). Les annuités échoient le dernier jour du mois au cours duquel la date de dépôt a été attribuée à la demande de brevet (art. 18 al. 2 OBI). Elles sont payables au plus tard le dernier jour des six mois qui suivent l’échéance ; une surtaxe est perçue si le paiement intervient après le dernier jour du troisième mois suivant l’échéance (art. 18 al. 3 OBI).
Un brevet pour lequel une annuité échue n’a pas été payée à temps est radié du registre (art. 18b al. 1 in fine OBI). L’IPI radie le brevet avec effet à la date d’échéance de l’annuité non payée (art. 18b al. 2 in limine OBI). Le titulaire est avisé de la radiation (art. 18b al. 2 in fine OBI).
L’IPI attire l’attention du demandeur ou du titulaire du brevet sur l’échéance d’une annuité et lui indique le terme du délai de paiement ainsi que les conséquences de l’inobservation de ce délai. A la demande du demandeur ou du titulaire du brevet, il peut, en lieu et place, adresser des avis à tout tiers qui effectue régulièrement des paiements pour le compte du demandeur ou du titulaire du brevet. Aucun avis n’est expédié à l’étranger (art. 18d OBI [la nouvelle teneur de cette disposition (cf. ch. I de l’ordonnance du 2 décembre 2016 [RO 2016 4837]), en vigueur depuis le 1er janvier 2017, est prise en compte ici ; elle n’a toutefois pas d’incidence dans le cadre de la présente procédure]).
3.1.2.2 Le brevet européen donne lieu chaque année au paiement par avance d’annuités perçues par l’IPI ; le premier paiement est dû pour l’année qui suit celle au cours de laquelle la délivrance du brevet européen a été mentionnée dans le Bulletin européen des brevets, mais au plus tôt dès le début de la quatrième année qui suit le dépôt de la demande (art. 118a OBI [la nouvelle teneur de cette disposition (cf. ch. I de l’ordonnance du 1er mai 2013 [RO 2013 1305]), en vigueur depuis le 1er janvier 2014, est prise en compte ici ; elle n’a toutefois pas d’incidence dans le cadre de la présente procédure]).
3.2
3.2.1 Consacré à la restitution de délais, l’art. 24 al. 1 PA ne s’applique pas aux délais qui doivent être observés en matière de brevets envers l’IPI (art. 24 al. 2 PA).
3.2.2
3.2.2.1 Or, lorsque le requérant ou le titulaire du brevet rendent vraisemblable qu’ils ont été empêchés, sans leur faute, d’observer un délai prescrit par la loi ou par le règlement d’exécution ou imparti par l’IPI, ils seront, sur leur demande, réintégrés en l’état antérieur (art. 47 al. 1 LBI). La demande doit être présentée dans les deux mois dès la fin de l’empêchement, mais au plus tard dans le délai d’un an à compter de l’expiration du délai non observé, à l’autorité auprès de laquelle l’acte omis devait être accompli ; en même temps, l’acte omis doit être exécuté (art. 47 al. 2 LBI). Selon l’art. 47 al. 3 LBI, la réintégration n’est pas admise dans le cas prévu à l’art. 47 al. 2 LBI (délai pour demander la réintégration). Enfin, l’acceptation de la demande a pour effet de rétablir la situation qui eût résulté de l’accomplissement de l’acte en temps utile ; l’art. 48 LBI est réservé (art. 47 al. 4 LBI).
3.2.2.2 Selon l’art. 15 al. 1 OBI, la demande de réintégration en l’état antérieur (art. 47 LBI) contiendra un exposé des faits sur lesquels elle repose. Dans le délai requis pour présenter la demande, l’acte omis sera intégralement exécuté. Si l’une de ces conditions n’est pas remplie, la demande de réintégration sera déclarée irrecevable. L’art. 15 al. 2 prévoit que la taxe de réintégration doit être payée.
Si la taxe de réintégration n’a pas été payée au moment où la demande a été introduite, l’IPI impartit au demandeur un délai supplémentaire pour effectuer le paiement (art. 16 al. 1 OBI). Si les faits exposés à l’appui de la demande ne sont pas rendus vraisemblables, l’IPI impartit un délai au demandeur pour remédier au défaut. Si les motifs invoqués sont insuffisants, il rejette la demande. Avant de rejeter la demande, il doit donner l’occasion au requérant de se prononcer, dans un délai raisonnable, sur le rejet envisagé (art. 16 al. 2 OBI). Si la demande est acceptée, la taxe de réintégration peut être restituée au demandeur en tout ou en partie (art. 16 al. 3 OBI).
4.
4.1 Prévu à l’art. 47 al. 2 LBI, le délai de deux mois (au sujet de la supputation des délais, cf. arrêt du TAF du 9 décembre 2013, B-5168/2013, consid. 2.3) dans lequel la demande de réintégration en l’état antérieur doit être présentée commence à courir avec la fin de l’empêchement, c’est-à-dire à partir du moment où le titulaire du brevet ne peut plus se prévaloir de bonne foi de son omission (TF du 6 juin 2008, 4A_149/2008, consid. 3.1, du 5 juillet 2007, 4A_158/2007, consid. 4 et du 22 janvier 2003, 4A.5/2002, consid. 3.1 ; TAF du 28 novembre 2017, B-1715/2015 et B-1720/2015, consid. 5.1).
4.2
4.2.1 L’empêchement s’achève ainsi lorsque le titulaire du brevet prend connaissance de son omission. En règle générale, tel est au plus tard le cas au moment de la notification par l’IPI de la décision de radiation du brevet (TF du 6 juin 2008, 4A_149/2008, consid. 3.1, du 5 juillet 2007, 4A_158/2007, consid. 4 et du 13 juin 2006, 4A.10/2006, consid. 2.2 ; TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5 et du 6 juin 2012, B-730/2011, consid. 4.2). La décision de radiation du brevet contient en effet toutes les informations qui doivent en principe permettre au titulaire du brevet de s’apercevoir de l’omission de l’acte et du fait que cette omission est peut-être due à une erreur (TF du 5 juillet 2007, 4A_158/2007, consid. 5.1 in limine ; TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.8 in limine et du 6 juin 2012, B-730/2011, consid. 4.2).
4.2.2 Il n’est pas exclu que ce ne soit qu’à partir d’un événement postérieur à la notification de la décision de radiation du brevet que le délai de deux mois prévu par l’art. 47 al. 2 LBI ne commence à courir. Il s’agit en effet de prendre en considération toutes les circonstances du cas d’espèce.
Ce délai de deux mois ne commence dès lors pas à courir au moment de la notification de la décision de radiation si le titulaire du brevet rend vraisemblable que, malgré cette notification, il demeure empêché sans sa faute (TAF du 28 novembre 2017, B-1715/2015 et B-1720/2015, consid. 5.2.2 et du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.8 in fine et 4.5). Le fait que le non-respect du délai de deux mois entraîne des conséquences graves pour le titulaire du brevet ne saurait toutefois lui permettre d’écarter sa faute (TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 4.6).
4.3
4.3.1 Le titulaire du brevet répond en principe du comportement de ses auxiliaires, qui répondent à leur tour des agissements des personnes de leur service administratif (TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5, du 6 juin 2012, B-730/2011, consid. 4.3, du 7 mai 2008, B-6938/2007, consid. 5.2 et du 11 février 2008, B-6115/2007, consid. 5.2). Est un auxiliaire toute personne à laquelle le débiteur confie l’exécution d’une obligation. Peu importe la nature juridique du rapport liant la partie et l’auxiliaire et, notamment, l’existence d’un lien de subordination ou d’une possible surveillance (ATF 111 II 504 ss consid. 3b ; TAF du 7 mai 2008, B-6938/2007, consid. 5.2 et du 11 février 2008, B-6115/2007, consid. 5.2). Il s’agit toujours d’examiner si le titulaire du brevet pourrait se voir reprocher une violation de ses devoirs s’il avait lui-même adopté le comportement de son auxiliaire (ATF 111 II 504 ss consid. 3a; 108 II 156 ss consid. 1a ; TF du 5 juillet 2007, 4A_158/2007, consid. 4 in fine ; TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5, du 6 juin 2012, B-730/2011, consid. 4.3, du 7 mai 2008, B-6938/2007, consid. 5.2, du 11 février 2008, B-6115/2007, consid. 5.2 et du 22 mars 2007, B-7477/2006, consid. 3.2.1). Même la faute unique d’un auxiliaire par ailleurs digne de confiance doit être imputée au titulaire du brevet (TF du 5 juillet 2007, 4A_158/2007, consid. 4 in fine et du 13 juin 2006, 4A.10/2006, consid. 2.1 ; TAF du 28 novembre 2017, B-1715/2015 et B-1720/2015, consid. 5.3.1, du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5 et 3.7 et du 6 juin 2012, B-730/2011, consid. 4.3). Il revient en effet au titulaire du brevet de prendre toutes les mesures nécessaires afin que même un auxiliaire par ailleurs digne de confiance ne commette pas d’erreur (TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5).
4.3.2
4.3.2.1 La notification de la décision de radiation du brevet au représentant compétent équivaut à sa notification au titulaire du brevet. Ce n’est que dans des cas exceptionnels, comme un manquement excusable du représentant, que la connaissance du représentant n’est pas imputée au titulaire du brevet (TF du 6 juin 2008, 4A_149/2008, consid. 3.1 in fine, du 5 juillet 2007, 4A_158/2007, consid. 4 et du 22 janvier 2003, 4A.5/2002, consid. 3.1 ; TAF du 28 novembre 2017, B-1715/2015 et B-1720/2015, consid. 5.3.2 et du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5).
4.3.2.2 Il ne peut être question d’un manquement excusable lorsqu’une erreur de saisie dans une base de données empêche le représentant de s’apercevoir d’une omission qui aurait pu être découverte sur la base de la décision de radiation du brevet. Le titulaire du brevet (respectivement son représentant) est en effet tenu d’organiser le paiement des annuités afin que les éventuelles erreurs de saisie ou de traitement dans une base de données, qui ne peuvent être totalement exclues, soient mises en lumière au plus tard au moment de la notification de la décision de radiation du brevet (TF du 13 juin 2006, 4A.10/2006, consid. 2.3 ; TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.5 in fine et 3.8).
5.
5.1
5.1.1 La recourante indique que la décision de radiation du brevet en cause du 31 mai 2014 est notifiée à sa mandataire suisse le 2 juin 2014.
5.1.2 Il convient dès lors de retenir que, à ce moment-là, la décision de radiation du brevet est du même coup valablement notifiée à la recourante (cf. consid. 4.3.2.1 in limine).
5.2 Reste à déterminer si des circonstances exceptionnelles permettent de ne pas imputer à la recourante la connaissance de la mandataire suisse (cf. consid. 4.3.2.1 in fine), c’est-à-dire la radiation du brevet en cause (consid. 6-8).
6.
6.1 La recourante expose que, outre sa mandataire suisse, elle a un mandataire | canadien (C.) et un mandataire anglais (D.). Elle précise qu’elle n’est pas directement en contact avec le mandataire anglais, qui reçoit ses instructions du mandataire canadien.
6.2
6.2.1 La recourante considère qu’elle a correctement instruit le mandataire canadien en ce qui concerne tant la validation du brevet en cause en Suisse que le paiement de la 12e annuité. Elle affirme qu’il est manifeste que ces instructions ont bien été transmises au mandataire anglais. Elle se réfère à cet égard à un courrier du 6 novembre 2013, dans lequel le mandataire canadien s’adresse au mandataire anglais de la manière suivante :
Our client [recourante] has decided that they want this European patent [brevet en cause] to be granted in […], Switzerland, […]. Therefore we are instructing you to instruct your Associates in the above countries to complete the formalities in their perspective countries and to pay the renewal fee that is due in December 2013.
6.2.2 La recourante indique que, si le mandataire anglais a correctement mis en œuvre les instructions pour la validation du brevet en cause, il n’a pas pris en considération les instructions relatives au paiement de la 12e annuité. Elle explique que, au sein du mandataire anglais, E. a en effet omis de transmettre les instructions correspondantes au service de son entreprise compétent en ce qui concerne le paiement des annuités.
6.3
6.3.1 La recourante expose par ailleurs que sa mandataire suisse a reçu, de la part de l’autorité inférieure, l’invitation à payer la 12e annuité et qu’elle a également transmis au mandataire anglais, par courrier du 14 mars 2014, l’information selon laquelle la 12e annuité n’avait pas été acquittée en temps utile. Elle ajoute que, à son tour, le mandataire anglais a, par courrier du 19 mars 2014, transmis cette information au mandataire canadien.
6.3.2 La recourante indique que, partant du principe que le mandataire anglais n’était plus en charge du paiement des annuités au-delà de la 12e annuité due fin 2013, le mandataire canadien ne s’est pas rendu compte du fait que, par son courrier du 19 mars 2014, le mandataire anglais l’avertissait précisément du non-paiement de la 12e annuité. Elle explique que le mandataire canadien a dès lors, par e-mail du 31 mars 2014, répondu au mandataire anglais que la responsabilité du suivi du paiement des annuités avait été transmise à un tiers. La recourante ajoute que le mandataire anglais « en a conclu que ce tiers allait payer la douzième annuité, dans le délai complémentaire de six mois pendant lequel le paiement de l’annuité est encore possible moyennant le paiement d’une surtaxe ».
6.4 La recourante soutient dès lors que c’est en raison du fait qu’il a mal interprété les informations reçues que le mandataire canadien ne l’a pas informée de la radiation du brevet en cause « au moment où cette information a été communiquée par [la mandataire suisse] ».
7. Il convient désormais d’analyser le comportement de la mandataire suisse (consid. 7.1), du mandataire anglais (consid. 7.2) et, enfin, du mandataire canadien (consid. 7.3).
7.1 Le comportement de la mandataire suisse
Force est tout d’abord de constater que la recourante n’explique guère pourquoi la mandataire suisse ne lui transmet pas directement la décision de radiation du brevet en cause, qui lui a pourtant été notifiée (cf. consid. 5.1.1). Pour cette simple raison, le Tribunal administratif fédéral pourrait déjà être amené à considérer que la recourante ne peut pas se prévaloir de circonstances exceptionnelles lui permettant de ne pas se voir imputer la connaissance de la radiation du brevet. La question peut néanmoins rester ouverte (cf.consid. 9.2.1).
7.2 Le comportement du mandataire anglais
7.2.1 De son côté, le mandataire anglais commet une erreur en omettant de se charger du paiement de la 12e annuité du brevet en cause, contrairement aux instructions reçues du mandataire canadien le 6 novembre 2013 (cf. consid. 6.2.1-6.2.2).
7.2.2
7.2.2.1 La recourante indique que cette erreur est imputable à E., qui est en charge du traitement matériel du brevet en cause chez le mandataire anglais. Elle explique de manière détaillée que E. a commis cette erreur dans des circonstances très exceptionnelles. Elle relève en particulier que E. a reçu les instructions mercredi 6 novembre 2013, alors que la semaine qui l’attendait commençait par une absence de deux jours (11-12 novembre 2013) afin de se rendre à Londres pour les funérailles d’un proche ami de sa femme, décédé à l’âge de 51 ans, et était immédiatement suivie par une absence de trois jours (13-15 novembre 2013) afin d’assister à Berlin à une procédure orale devant l’Office européen des brevets, qui nécessitait une importante préparation de dernière minute.
7.2.2.2 Peut toutefois rester ouverte la question de savoir si l’erreur commise par E. à la réception du courrier du mandataire canadien du 6 novembre 2013 est excusable.
7.2.3
7.2.3.1 En effet, comme le relève d’ailleurs l’autorité inférieure les circonstances très exceptionnelles dans lesquelles la recourante allègue que E. s’est trouvé ne sont que temporaires et prennent fin mi-novembre 2013 déjà.
Quelque quatre mois plus tard, dans le courrier qu’elle adresse au mandataire anglais le 14 mars 2014, la mandataire suisse, en se référant expressément à la 12e annuité (« 12th annuity ») du brevet en cause, s’exprime en ces termes :
[…] we have received a communication from the Swiss Federal Institute of Intellectual Property [autorité inférieure] that the | above-mentioned annuity has not been paid. There is still a possibility to pay this annuity with a fine for late payment, in which case payment must be made by no later than 30.04.2014. Unless you send us your order in writing, we shall not pay the said annuity and the patent (application) will irrevocably lapse. […].
A ce moment-là, le mandataire anglais est en possession de tous les éléments nécessaires pour se rendre compte de l’erreur commise en novembre 2013. La simple relecture du courrier que le mandataire canadien lui a adressé le 6 novembre 2013 doit en effet lui permettre de comprendre que c’est bien à lui que revient la tâche de payer la 12e annuité du brevet.
7.2.3.2 Le mandataire anglais ne saurait dès lors se prévaloir du fait que, ultérieurement, dans son e-mail du 31 mars 2014, le mandataire canadien lui indique qu’un tiers est responsable du paiement. Ce d’autant que, par e-mail du 5 juin 2014, la mandataire suisse informe le mandataire anglais de la radiation du brevet en cause suite au non-paiement de la 12e annuité, ainsi que de la possibilité de déposer une requête de poursuite de la procédure afin d’annuler cette radiation. A ce moment-là, le mandataire anglais ne peut clairement plus partir du principe que, comme l’affirme la recourante en se référant à l’e-mail du mandataire canadien du 31 mars 2014, « [un] tiers allait payer la douzième annuité, dans le délai complémentaire de six mois pendant lequel le paiement de l’annuité est encore possible moyennant le paiement d’une surtaxe ». Aucun élément ne peut d’ailleurs laisser penser le mandataire anglais que la recourante a décidé d’abandonner son brevet.
7.2.4
7.2.4.1 La recourante indique encore que, au sein du mandataire anglais, les conseils en brevets ne s’occupent pas personnellement du paiement des annuités. Elle explique que, afin d’assurer un fonctionnement cohérent et fiable, le mandataire anglais a en effet mis en place son propre service des annuités qui s’occupe entièrement du paiement des annuités. Elle précise que, lorsqu’un nouveau dossier est créé dans le système informatique du mandataire anglais, le conseil en brevets qui en est responsable indique qui est chargé du paiement des annuités. Elle ajoute que toutes les actions liées au traitement des annuités sont ensuite effectuées par le service des annuités, sans intervention du conseil en brevets. Elle relève enfin que cette séparation claire des tâches a pour conséquence qu’il est impératif que les conseils en brevets transmettent au service des annuités les instructions nécessaires.
La recourante estime que, en l’espèce, il est cohérent que le courrier du 14 mars 2014, par lequel la mandataire suisse informe le mandataire anglais que la 12e annuité du brevet en cause n’a pas été payée, ait été traité non pas par E., mais directement par le service des annuités du mandataire anglais. Elle ajoute que, suite à l’erreur commise par E., le service des annuités du mandataire anglais n’a pas reçu les instructions en ce qui concerne le paiement de la 12e annuité. Elle indique que, par conséquent, le système informatique du mandataire anglais « conten[ait] toujours les informations reprises du dossier relatif à la demande de brevet européen correspondante, à savoir que le service des annuités du [mandataire anglais] n’était pas responsable du paiement des annuités dans le pays de validation de ce brevet ». La recourante en déduit que le fait que la correspondance relative à l’annuité avec surtaxe ait été envoyée au service des annuités (plutôt qu’à E.) « peut avoir eu comme conséquence que le non-paiement involontaire n’a pas été remarqué ».
7.2.4.2 Or, la jurisprudence impose au titulaire d’un brevet d’organiser le paiement des annuités afin que les éventuelles erreurs de saisie ou de traitement dans une base de données soient découvertes au plus tard au moment de la notification de la décision de radiation du brevet (cf. consid. 4.3.2.2).
7.2.4.3 Apprenant que le paiement de la 12e annuité du brevet en cause n’a pas été effectué (cf. consid. 7.2.3.1) puis, surtout, que le brevet a été radié (cf. consid. 7.2.3.2), le mandataire anglais a tous les moyens de s’apercevoir de l’erreur qu’il a commise en novembre 2013. Il ne peut dès lors se limiter à consulter son système informatique pour conclure qu’il n’est pas tenu d’effectuer le paiement de cette 12e annuité (TAF du 18 juillet 2016, B-6390/2015, consid. 3.8).
Le mandataire anglais ne saurait justifier son manquement ni par un défaut de coordination entre E. et le service des annuités ni par le fait que la « faute est éventuellement le résultat d’une suite de circonstances qui n’a pas pu être empêchée, malgré tout le soin de toutes les personnes concernées ».
Peu importe d’ailleurs que le mandataire canadien ait, de manière exceptionnelle, donné au mandataire anglais l’instruction de payer la 12e annuité du brevet en cause, tout en gardant la responsabilité du paiement des annuités suivantes.
7.2.5 Au plus tard à la réception de l’e-mail du 5 juin 2014, par lequel la mandataire suisse l’informe de la radiation du brevet en cause (cf. consid. 7.2.3.2), le mandataire anglais commet dès lors un manquement qui ne saurait être considéré comme excusable.
7.3 Le comportement du mandataire canadien
7.3.1 Il peut enfin être relevé que le mandataire canadien fait également une erreur en ne se rendant pas compte du fait que, par son courrier du 19 mars 2014, le mandataire anglais l’avertit bien du non-paiement de la 12e annuité (et non pas du non-paiement de l’annuité suivante [cf. consid. 6.3.2]).
7.3.2 Contrairement à ce qu’affirme la recourante, le mandataire canadien ne saurait justifier son erreur par le fait que | beaucoup de services de paiement des annuités envoient leurs rappels quelque six à huit mois avant l’échéance du délai et que la réception d’une information relative au paiement d’une annuité au mois de mars 2014 pouvait dès lors être mal comprise.
Dans son courrier du 19 mars 2014, le mandataire anglais n’indique certes pas expressément qu’il est question de la 12e annuité. Il donne toutefois les précisions suivantes :
The renewal fee can be paid late with a surcharge by 30 April 2014. If the late renewal fee and surcharge are not paid by 30 April 2014, the Patent will lapse irrevocably.
Il ne fait dès lors aucun doute que ce délai arrivant à échéance le 30 avril 2014 doit permettre au mandataire canadien de déterminer que c’est bien la 12e annuité qui est en jeu. Peu importe en particulier que, « après la délivrance du brevet, le [mandataire canadien] a perdu la responsabilité pour le paiement des annuités, sachant que c’est la Recourante qui s’occupe généralement de la gestion des paiements pour toutes les demandes à partir de ce moment-là, ceci par l’intermédiaire de la société F. »
Force est ainsi de constater que le mandataire canadien ne fait pas preuve de toute la diligence requise en ne vérifiant pas à quelle annuité le mandataire anglais se réfère dans son courrier du 19 mars 2014. Bien qu’elle soit explicable, l’erreur commise par le mandataire canadien n’en est pas pour autant excusable.
7.3.3 Contrairement à ce qu’avance la recourante (cf. consid. 6.4), le mandataire canadien ne saurait dès lors se prévaloir de cette erreur pour justifier le fait qu’il n’informe pas la recourante de la radiation du brevet.
8.
8.1 En conclusion, il doit être retenu que, le 5 juin 2014 au plus tard, la recourante sait que le brevet en cause a été radié (cf. consid. 4.3.2.1).
En effet, à ce moment-là, le mandataire anglais est au courant de la radiation du brevet (cf. consid. 7.2.3.2) et la recourante ne peut se prévaloir de circonstances exceptionnelles lui permettant de ne pas se voir imputer la connaissance du mandataire anglais (cf. consid. 7.2.5).
8.2 La recourante ne saurait tirer quoi que ce soit en sa faveur du fait qu’elle n’a personnellement commis aucune erreur. Ce n’est en effet qu’en cas de manquement excusable de son auxiliaire que le titulaire du brevet ne répond pas du comportement de son auxiliaire (cf. consid. 4.3.1).
Peu importe par ailleurs que la recourante ne soit pas directement en contact avec le mandataire anglais (cf. consid. 6.1) et que, au moment de la notification de la décision de radiation par l’autorité inférieure (cf. consid. 5.1.1), la recourante ne soit pas informée immédiatement de la radiation du brevet. C’est en effet la connaissance du représentant qui est déterminante (cf. consid. 4.3.2.1).
N’y change enfin rien le fait que la recourante ait mis sur pied un système fiable de paiement des annuités et que le non-paiement de la 12e annuité du brevet en cause soit dû à une erreur isolée. Même la faute unique d’un auxiliaire par ailleurs digne de confiance doit en effet être imputée au titulaire du brevet (cf. consid. 4.3.1 in fine).
9.
9.1 Vu que, le 5 juin 2014 au plus tard, la recourante doit savoir que le brevet en cause a été radié (cf. consid. 8.1), le délai de deux mois prévu à l’art. 47 al. 2 LBI n’est clairement pas respecté par le dépôt d’une demande de réintégration en l’état antérieur le 24 février 2015 seulement. C’est en effet bien avant le 24 février 2015 que ce délai a commencé à courir (à noter que, lorsque l’empêchement n’existe manifestement plus deux mois avant le dépôt de la demande de réintégration en l’état antérieur, il n’est pas nécessaire de fixer avec précision le jour de la fin de l’empêchement pour déterminer si le délai de deux mois prévu à l’art. 47 al. 2 LBI est respecté [TAF du 7 mai 2008, B-6938/2007, consid. 4.1 in fine]).
9.2
9.2.1 Peut ainsi rester ouverte la question de savoir si la recourante peut se prévaloir de circonstances exceptionnelles lui permettant d’expliquer pourquoi la mandataire suisse ne lui transmet pas directement – dès le 2 juin 2014 (cf. consid. 5.1.1) – la décision de radiation du brevet en cause (cf. consid. 7.1 in fine).
9.2.2 Peut également rester ouverte la question de savoir si, au sens de l’art. 47 al. 1 LBI, il est vraisemblable que c’est sans sa faute que la recourante a été empêchée d’observer le délai de paiement de la 12e annuité du brevet en cause. Le délai de deux mois prévu à l’art. 47 al. 2 LBI pour le dépôt d’une demande de réintégration en l’état antérieur n’est en effet pas respecté en l’espèce (TF du 6 juin 2008, 4A_149/2008, consid. 3.3 in fine et 4).
[…]
11.1 Il ressort de ce qui précède que, vu notamment l’art. 47 al. 2 LBI, la demande de réintégration en l’état antérieur concernant le paiement de la 12e annuité du brevet en cause doit être déclarée irrecevable. C’est ainsi à juste titre que l’autorité inférieure a rendu la décision attaquée.
11.2 Partant, mal fondé, le recours est rejeté.
Aj