(Massnahmeentscheid)
Unlautere Angabe durch Referenzvideos
Einzelgericht; teilweise Gutheissung des Massnahmegesuchs (in Bestätigung der zuvor ergangenen superprovisorischen Entscheidung); Akten-Nr. HE210058-O
UWG 9.UWG-Klagen setzen keine direkte Konkurrenzsituation zwischen der klagenden und der beklagten Partei voraus. Entscheidend für die Aktivlegitimation ist vielmehr die Teilnahme der klagenden Partei am wirtschaftlichen Wettbewerb und ein sich daraus ergebendes unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern (E. 4.3.1.).
UWG 3 I b.Wird bei Dritten (potentiellen Kunden, Partnern etc.) die wahrheitswidrige Vorstellung erweckt, zu Referenzzwecken zugänglichgemachte Videofilme seien von der zugänglichmachenden Person selbständig hergestellt worden, ist dies eine unrichtige bzw. irreführende Angabe und damit ein unlauteres Verhalten. Dies trifft in besonderem Masse zu, wenn verschwiegen wird, dass es sich bei den Videofilmen um «Content Dritter» handelt (E. 4.3.2.).
UWG 5 c.Das Zugänglichmachen von Videofilmen, die im Rahmen eines früheren Arbeitsverhältnisses angefertigt wurden, zu Referenzzwecken auf einer Webseite oder Social Media, ist eine Verwertungshandlung, welche die Tatbestandsvoraussetzungen «ohne angemessenen eigenen Aufwand» und «durch technische Reproduktionsverfahren» erfüllt und damit unlauter ist (E. 4.3.3.).
ZPO 261, 262.Die Anweisung der zuständigen Domainnamen-Registrierungsstelle zur technischen Blockade eines Domainnamens ist eine unverhältnismässige vorsorgliche Massnahme, wenn sie die geschäftliche Tätigkeit und Eigenwerbung des Massnahmegegners verunmöglicht und der drohende Nachteil mit milderen Massnahmen, z.B. dem Verbot spezifischer Website-Inhalte, abgewendet werden kann (E. 4.6.).
LCD 9.Les actions en justice fondées sur la LCD ne présupposent pas un rapport de concurrence direct entre la partie demanderesse et la partie défenderesse. Ce sont plutôt la participation de la demanderesse à la concurrence économique et l’intérêt direct qui en découle à assurer ou à améliorer sa propre position concurrentielle grâce au succès de l’action qui sont déterminantes pour la légitimation active (consid. 4.3.1.).
LCD 3 I b.Si l’on fait croire de manière trompeuse à des tiers (clients potentiels, partenaires, etc.) que les films vidéo mis à disposition à des fins de référence ont été produits de manière indépendante par la personne qui les met à disposition, il s’agit d’une indication inexacte ou fallacieuse et donc d’un comportement déloyal. Cela s’applique en particulier si l’on omet d’indiquer que les films vidéo représentent des «contenus de tiers» (consid. 4.3.2.).
LCD 5 c.La mise à disposition, sur un site Internet ou un réseau social, à des fins de référence., de films vidéo réalisés dans le cadre d’une précédente relation de travail constitue un acte d’exploitation qui remplit les conditions «grâce à des procédés techniques de reproduction» et «sans sacrifice correspondant». Elle est par conséquent déloyale (consid. 4.3.3.).
CPC 261, 262.L’ordre donné au service suisse d’enregistrement des noms de domaine de bloquer techniquement un nom de domaine constitue une mesure provisionnelle disproportionnée si elle empêche l’activité commerciale et l’autopromotion de la partie adverse et si le préjudice imminent peut être évité par des mesures moins sévères, par exemple l’interdiction de contenus spécifiques sur son site Internet (consid. 4.6.).
4.Vorsorgliche Massnahmen
[…]
4.3.Hauptsachenprognose
Die Gesuchstellerin macht materiell geltend, dass der Gesuchsgegner durch die Verwendung und Zugänglichmachung dieser von der Gesuchstellerin für Kunden hergestellten Videofilme auf seiner Webseite sowie auf seinen Social-Media-Kanälen gegen lauterkeitsrechtliche Bestimmungen verstosse, namentlich gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b sowie Art. 5 lit. c UWG, weshalb ihr die Ansprüche nach Art. 9 UWG (insbesondere Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung) zukommen würden.
4.3.1.Klageberechtigung gemäss Art. 9 UWG
[…] Nach Art. 9 UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, unter anderem auf Unterlassung bzw. Beseitigung klagen. Aktivlegitimiert sind folglich Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen können (BGE 123 III 395 ff. E. 2). Eine vertragliche Beziehung [zur beklagten Partei] ist dabei nicht erforderlich. Anspruchsberechtigt sind vielmehr primär Mitbewerber. Der Kreis der Klageberechtigten ist allerdings nicht auf sie beschränkt: insbesondere muss zwischen der klagenden und der beklagten Partei keine direkte Konkurrenzsituation bestehen. Zentrale Voraussetzung ist die (eigene) Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb und damit die verbundene Beeinträchtigung in eigenen wirtschaftlichen Interessen. Erforderlich ist damit ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern (BGE 126 III 239 ff. E. 1, «berneroberland.ch»). In jedem Fall klageberechtigt ist bei konkurrenzwirksamen Sachverhalten der direkt betroffene und entsprechend beeinträchtigte Mitbewerber (D. Rüetschi/S. Roth, in: R. M. Hilty/R. Arpagaus [Hg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basel 2013, UWG 9 N 6).
Die Gesuchstellerin ist gemäss Handelsregister im Bereich Film und Werbung tätig. Es ist unbestritten, dass sich der Gesuchsgegner, der einst Mitarbeiter der Gesuchstellerin war, sich nunmehr selbst im gleichen Geschäftsfeld als Mitbewerber und mithin als Konkurrent betätigt und dass die Gesuchstellerin ein unmittelbares Interesse daran hat, einem potentiellen Kundenverlust entgegenzuwirken. Damit ist die Gesuchstellerin grundsätzlich klageberechtigt, sofern sich der Gesuchsgegner unlauter verhält (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG). […]
4.3.2.Verletzung von Art. 3 lit. b UWG
[…] Es ist unbestritten, dass es sich beim Gesuchsgegner um einen ehemaligen Angestellten der Gesuchstellerin handelt und dass die fraglichen Videos während dieser Zeit hergestellt worden sind. Es ist denn auch nicht selten, dass in Arbeitsverhältnissen schöpferische Werke durch den Arbeitnehmer entstehen. Gemäss Art. 6 URG ist Urheber, wer das Werk geschaffen hat (Art. 6 URG). Sind Arbeitnehmende in einem Bereich tätig, in denen regelmässig schöpferische Werke entstehen, können entsprechende Regelungen im Arbeitsvertrag getroffen werden. Regelt der Arbeitsvertrag nichts explizit, so wird auf den Zweck des Arbeitsvertrags abgestellt: Der Arbeitsvertrag schliesst die Übertragung der Urheberrechte auf den Arbeitgeber stillschweigend dann mit ein, wenn die im Arbeitsvertrag geregelte Aufgabe der Arbeitnehmenden gerade darin liegen soll, einen oder mehrere Werke für den Arbeitgeber zu schaffen. Die Übertragung betrifft dann die Rechte, die für den Zweck des Vertrags notwendig sind (sog. Zweckübertragungstheorie).
Unbestritten ist, dass der Gesuchsgegner von der Gesuchstellerin als Videograph angestellt wurde. Videographen arbeiten im Bereich Videographie und Videoproduktion und nehmen Bewegtbilder und Ton mit einer Kamera auf Speichermedien auf. Obschon der Arbeitsvertrag, dessen Gültigkeit vom Gesuchsgegner bestritten wird, nicht explizit regelt, was bezüglich der während des Anstellungsverhältnisses erstellten schöpferischen Werke gilt, ist es unter den gegebenen Umständen höchstwahrscheinlich, dass der geschlossene Arbeitsvertrag die Übertragung der Urheberrechte dieser Videos an den Arbeitgeber stillschweigend mit einschliesst. Jedenfalls ist es dem Gesuchsgegner nicht gelungen, diese Glaubhaftmachung der Gesuchstellerin durch seine eigene Darstellung zu erschüttern, bestreitet er doch lediglich pauschal, dass der Gesuchstellerin die Urheberrechte an den Videos gehören und widerspricht sich alsdann selbst, wenn er weiter ausführt, dass er die Materialien mit dem Logo-Hinweis verwenden würde, so dass ersichtlich sei, dass diese Filme der Gesuchstellerin […] gehören.
Nach dem Gesagten vermag die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass sie Rechtsinhaberin der streitgegenständlichen Videofilme ist.
Mit der Einbettung dieser Videofilme auf seiner eigenen Website und den eigenen Social-Media-Kanälen macht der Gesuchsgegner Angaben über Leistungen. Die Angaben sind objektiv durchaus geeignet, bei Dritten (potentiellen Kunden, Partnern etc.) die Vorstellung zu erzeugen, dass diese Videos vom Gesuchsgegner selbständig hergestellt worden sind. Indem der Gesuchsgegner nicht klar indiziert (teilweise Verwendung der Materialien mit Logo-Hinweis reicht hierzu nicht aus), dass es sich bei den Videofilmen um Contents Dritter handelt, d.h. zugleich eine Angabe verschweigt, wird die Gefahr des Erzeugens einer Fehlvorstellung noch erhöht. Gerade durch die Verwendung unter Referenzen scheint dieser Effekt beabsichtig[t] zu werden. Dass die Handlungen Wettbewerbsbezug haben, ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass die Webseite und die Social-Media-Kanäle letztlich zum Zweck der Eigenwerbung ein | gesetzt werden, was der Gesuchsgener denn auch bestätigt, indem er ausführt, dass er mit den Filmen lediglich seine professionellen Fähigkeiten habe zeigen und zum Ausdruck bringen wollen, dass er derartiges Filmmaterial herzustellen im Stande sei.
Zusammengefasst ist es der Gesuchstellerin gelungen, eine Verletzung von Art. 3 lit. b UWG glaubhaft zu machen.
4.3.3.Verletzung von Art. 5 lit. c UWG
[…] Wie unter Erwägung Ziff. 4.3.2. hiervor bereits dargelegt, vermag die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass sie Rechtsinhaberin der streitgegenständlichen Videofilme ist. Weiter erscheint glaubhaft, dass der Gesuchsgegner die von ihr für Kunden angefertigten, marktreifen Videos auf seiner eigenen, seiner geschäftlichen Tätigkeit dienenden Webseite (Startseite, Referenzen) und Social-Media-Kanälen übernommen hat, womit die Gesuchstellerin auch die Tatbestandsvoraussetzungen «ohne angemessenen eigenen Aufwand» und «durch technische Reproduktionsverfahren» glaubhaft dargelegt. Unbestritten ist denn auch, dass der Gesuchsgegner die Videos benutzt, um neue Kunden (befinden sich die Videos u.a. in der Kategorie Referenzen) von seinem Können zu überzeugen. Dies ist eine Verwertungshandlung. Folglich erscheint auch eine Verletzung von Art. 5 lit. c UWG plausibel.
4.3.4.Besonderes Rechtsschutzinteresse
[Erstbegehungs- bzw. Widerholungsgefahr wird bejaht]
4.3.5.Zwischenfazit
Zusammengefasst fällt die Hauptsachenprognose unter den dargelegten Umständen aus heutiger Sicht nach wie vor positiv aus.
4.4.Nachteilsprognose
[…] Mit ihren Ausführungen legt die Gesuchstellerin glaubhaft dar, dass aufgrund der Verwendung der Videofilme zu befürchten ist, dass sie Kunden an den Gesuchsgegner verliert, von Kunden ins Recht gefasst werden könnte (auch aber nicht nur wegen zu früher Publikation) sowie eine Rufschädigung und ein damit verbundener Kundenverlust droht. Kunden möchten sich auf ihren Vertragspartner verlassen können. Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten, so auch die Verwendung durch Dritte, werden seitens der Kunden höchstwahrscheinlich nicht geschätzt. Eine Beseitigung von solchen nicht nur finanziellen, sondern auch tatsächlichen Nachteilen ist nachträglich kaum möglich. Ein drohender, nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil zu Lasten der Gesuchstellerin ist unter diesen Umständen glaubhaft.
4.5.Dringlichkeit
[Dringlichkeit wird bejaht]
4.6.Verhältnismässigkeit
Hinsichtlich der Rechtsbegehren 1 und 2 ist festzuhalten, dass das Interesse der Gesuchstellerin, welche einen Anspruch aus UWG glaubhaft gemacht hat, deren Anordnung erfordert, was der Gesuchsgegner denn auch nicht explizit bestreitet. Mit dem Verbot der Wiedergabe und der Beseitigung der darin spezifisch genannten Videomaterialien auf der [im Rechtsbegehren 1 bezeichneten] Website einerseits und auf den in Rechtsbegehren 2 aufgezählten Social-Media-Kanälen andererseits kann die Publikation der Videos durch den Gesuchsgegner einstweilen unterbunden und die Verwendung der Videos sowie die damit verbundenen, glaubhaft gemachten drohenden Nachteile einstweilen abgewendet werden. Gelichzeitig verunmöglichen diese Anordnungen dem Gesuchsgegner seine Tätigkeit und seine Eigenwerbung nicht komplett.
Eine Erschwerung, wenn nicht gar eine Verunmöglichung der Tätigkeit und der Eigenwerbung des Gesuchsgegners hätte allerdings eine Gutheissung von Rechtsbegehren 3 zur Folge. Die Unterlassung und Beseitigung gemäss Rechtsbegehren 1 und 2 zusammen mit geeigneten Vollstreckungsmassnahmen genügen, um die drohenden Nachteile für die Gesuchstellerin abzuwenden. Das unternehmerische Interesse des Gesuchsgegners an der Verwendung seiner Domain ist höher zu gewichten als dasjenige der Gesuchstellerin, jegliche verzögerte Reaktion des Gesuchsgegners vermeiden zu wollen. Entsprechend ist eine Anordnung im Sinne von Rechtsbegehren 3 unverhältnismässig und das diesbezügliche Begehren abzuweisen.
[…]
6.Fazit
Zusammenfassend sind die mit Verfügung vom 30. März 2021 superprovisorisch angeordneten Massnahmen aufrecht zu erhalten. Mithin bleibt es dem Gesuchsgegner weiterhin verboten, die streitgegenständlichen Videofilme auf der Webseite […] sowie auf den Social-Media-Kanälen LinkedIn, Facebook, Instagram und YouTube wiederzugeben und er wird verpflichtet, die Videos von der genannten Webseite und den Social-Media-Kanälen zu beseitigen. Gleichzeitig ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um diesbezüglich den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Rechtsbegehren 3 ist abzuweisen.
[…]
Wf
AnmerkungDer Prozessausgang würde nicht überraschen, hätte die Gesuchstellerin ihre Ansprüche auf das Urheberrecht oder allenfalls auf verwandte Schutzrechte nach Art. 33 bzw. 36 URG gestützt. Aus Gründen, die aus dem Entscheid selber nicht hervorgehen, stützte sich das Massnahmegesuch jedoch ausschliesslich auf das UWG. Unter dieser Prämisse kann kaum mehr von einem klaren Fall die Rede sein.
Mit dem Einzelgericht ist davon auszugehen, dass durch das Zugänglichmachen von Referenzvideos Aussagen im Sinne von Art. 3 lit. b UWG gemacht werden. Inhalt dieser Aussagen ist – der Natur von Referenzen entsprechend –, dass die betreffende Person an der Schaffung des Videofilms beteiligt war. Dass der Durchschnittsadressat darin auch eine Aus | sage über die urheberrechtliche Berechtigung am Videofilm erkennt oder annimmt, die betreffende Person habe den Film selbständig erstellt, darf m.E. aber – entgegen der Ansicht des Einzelgerichts – nicht ohne weiteres angenommen werden. Einerseits interessiert sich das Publikum wohl schlicht nicht für die urheberrechtliche Berechtigung an den Referenzvideos und andererseits ist allgemein bekannt, dass Videofilme in der Regel keine Einmannwerke sind, sondern arbeitsteilig in Teams hergestellt werden. Der im Urteil wiedergegebene Sachverhalt enthält keine Hinweise, dass dies im vorliegenden Fall anders sein sollte. Entsprechend erstaunt, dass das Einzelgericht hier auf eine unrichtige oder irreführende Angabe schliesst.
Selbst wenn man aufgrund der konkreten Umstände zum Schluss käme, dem Durchschnittsadressaten werde suggeriert, die Videofilme seien von der betreffenden Person selbst erstellt worden und insb. nicht im Rahmen eines früheren Arbeitsverhältnisses entstanden, erschiene das vom Einzelgericht verfügte Verbot unverhältnismässig, zumal sich die Irreführung diesfalls auch mit dem wesentlich milderen Mittel einer Verpflichtung zu einem klarstellenden Disclaimer hätte bereinigen lassen.
Für das Einzelgericht erschien sodann auch eine Verletzung von Art. 5 lit. c UWG plausibel. Auch dieses Fazit ist zumindest diskutabel, wenn man bedenkt, dass diese Norm nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bloss über einen eng begrenzten Anwendungsbereich verfügt. Eine Übernahme erfolgt demnach nur dann «ohne angemessenen eigenen Aufwand», wenn sie dem Ersthersteller verunmöglicht, seine Investitionen auf dem Wege der normalen Auswertung zu amortisieren (BGE 131 III 384 ff. E. 4, «Such-Spider»; BGE 134 III 166 ff. E. 4.2 und 4.3, «Arzneimittel-Kompendium II»). Auf Art. 5 lit. c UWG kann sich daher nicht (mehr) berufen, wer seine Kosten bereits angemessen amortisiert hat (BGE 134 III 166 ff. E. 4.2 und 4.3, «Arzneimittelkompendium II»). Investitionen, die ein Produzent in die Produktion von Werbefilmen macht, werden von diesem typischerweise dadurch amortisiert, dass er sich vom jeweiligen Werbeauftraggeber vergüten lässt. Dieser Amortisationskanal wird durch die Referenzvideos nicht beeinträchtigt (jedenfalls dann, wenn die Videofilme bereits veröffentlicht waren bzw. die in E. 4.4 angetönte Vorabveröffentlichung nicht droht). Dass die Videofilme ihrem Produzenten daneben unter Umständen auch zu Folgeaufträgen verhelfen, mag zwar zutreffen. Diesen «Eigenwerbeeffekt» als Teil der «normalen Auswertung» zu sehen, ginge m.E. aber zu weit – auch weil der gute Ruf bzw. die besondere Wertschätzung eines Produkts nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Arbeitsergebnis i.S.v. Art. 5 UWG ist (BGE 122 III 469 ff. E. 8b, «Chanel»; bemerkenswerterweise hat die Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der Streitwertbestimmung auf den ihr entstandenen Reputationsschaden verwiesen; s. auch die in der Nachteilsprognose erwähnte Rufschädigung, E. 4.4). Entsprechend greift ein Dritter, der einen Videofilm zu Referenzzwecken nutzt, typischerweise nicht in die normale Auswertung ein und handelt entsprechend auch nicht unlauter im Sinne von Art. 5 lit. c UWG.
Fabian Wigger, Rechtsanwalt, Zug/Zürich.
Die Gesuchstellerin ist eine im Bereich Film und Werbung tätige Gesellschaft. Der Gesuchsgegner war bei ihr als «Videograph» angestellt und hat während dieser Zeit diverse Videofilme für die Gesuchstellerin erstellt. Seit Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses betätigt sich der Gesuchsgegner im gleichen Geschäftsfeld wie seine ehemalige Arbeitgeberin und wurde damit zum Mitbewerber bzw. Konkurrenten der Gesuchstellerin.
Schon während der Dauer des Arbeitsverhältnisses hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner aufgefordert, im Rahmen des Arbeitsverhältnisses produzierte Videofilme von dessen privatem Social-Media-Kanal zu entfernen. Der Gesuchsgegner ist dieser Aufforderung zwar kurzfristig nachgekommen, hat aber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erneut solche Videofilme zugänglich gemacht. Einerseits auf seiner Webseite (Startseite und Rubrik «Referenzen»), andererseits auf seinen Social-Media-Kanälen.
Die Gesuchstellerin erkannte darin ein unlauteres Verhalten und stellte ein Gesuch für – zunächst superprovisorisch zu erlassende – vorsorgliche Massnahmen. Beantragt wurde im Wesentlichen ein Verbot, die streitgegenständlichen Videofilme auf der Website (Rechtsbegehren 1) und den Social-Media-Kanälen (Rechtsbegehren 2) des Gesuchsgegners wiederzugeben. Zudem sollte die zuständige Domainnamen-Registrierungsstelle angewiesen werden, den vom Gesuchsgegner für seine Website verwendeten Domainnamen technisch zu blockieren (Rechtsbegehren 3). Mit Verfügung vom 30. März 2021 hat das Einzelgericht die Rechtsbegehren 1 und 2 superprovisorisch gutgeheissen, das Rechtsbegehren 3 hingegen infolge fehlender Verhältnismässigkeit abgewie | sen. Nach Anhörung des Gesuchsgegners bestätigt das Einzelgericht diesen Entscheid mit vorliegendem Urteil.